Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 27 juni 2019 en het nader rapport d.d. 15 mei 2020, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Infrastructuur en Waterstaat. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 17 april 2019, nr. 2019000820,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 27 juni 2019, nr. W17.19.0104/IV, bied ik U hierbij aan. Het advies is integraal
opgenomen in het nader rapport en cursief gedrukt

Het voorstel geeft de Afdeling advisering van de Raad van State aanleiding tot het
maken van enkele bezwaren die hieronder worden besproken.

Bij Kabinetsmissive van 17 april 2019, no.2019000820, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Infrastructuur en Waterstaat, bij de Afdeling advisering van de
Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende uitvoering
van Verordening (EU) 2017/352 van het Europees Parlement en de Raad van 15 februari
2017 tot vaststelling van een kader voor het verrichten van havendiensten en gemeenschappelijke
regels inzake de financiële transparantie van havens (PbEU 2017, L 57) (Uitvoeringswet
EU-zeehavenverordening), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt tot uitvoering van bovengenoemde verordening.

De verordening bevat regels voor de voorwaarden met betrekking tot het verrichten
van havendiensten en de toegang tot de markt voor deze diensten, en stelt regels over
de transparantie van financiële relaties tussen overheden enerzijds, en havenbeheerders
en havendienstverleners anderzijds. Voorts schrijft de verordening voor dat lidstaten
voorzien in een regeling voor de behandeling van klachten die zien op de toepassing
van de verordening.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft enkele bezwaren bij het voorstel.
Deze hebben betrekking op de reikwijdte van de klachtenregeling en de bestuursrechtelijke
handhaving van de verordening, de bijzondere regeling voor artikel 4, vierde lid,
onderdeel b, van de verordening alsmede op de procedurele aspecten van de klachtenregeling.
In verband daarmee is aanpassing van het voorstel en de toelichting noodzakelijk.

1. Reikwijdte klachtenregeling en bestuursrechtelijke handhaving

a. Arbeidsrechtelijke voorschriften

De artikelen 9 en 14 van de verordening bevatten regels over het waarborgen van werknemersrechten
en de verplichting tot adequate opleiding van personeelsleden. Deze voorschriften
zijn in het wetsvoorstel telkens uitgezonderd van de reikwijdte van de klachtenregeling
en van de bestuursrechtelijke handhaving.

In de toelichting worden deze uitzonderingen op de reikwijdte van de klachtenregeling
als volgt gemotiveerd. Omdat de verordening een algemeen voorbehoud bevat dat de toepassing
ervan de nationale sociale en arbeidsregelgeving onverlet laat en omdat de behandeling
van klachten plaatsvindt met inachtneming van de vrijheid van ondernemen, zouden klachten
die betrekking hebben op de toepassing van de artikelen 9 en 14 van de verordening
niet onder de reikwijdte van de in artikel 16 voorgeschreven klachtenregeling vallen2. Deze motivering overtuigt echter niet, temeer omdat in artikel 16 van de verordening
de artikelen 9 en 14 van de verordening niet worden uitgezonderd.3

Een ander(soortig) argument dat in ditzelfde verband naar voren wordt gebracht4 is dat het Burgerlijk Wetboek en de Arbeidsomstandighedenwet reeds voorzien in adequate
regelingen voor klachten. Hiermee wordt echter miskend dat de artikelen 9 en 14 van
de verordening ook voorschriften bevatten die niet (als zodanig) in het nationaal
recht voorkomen. Dit betreft met name de zelfstandige verplichtingen die in artikel
9 aan de havenbeheerder of de bevoegde instantie worden opgelegd in hun relatie tot
een aanbieder van havendiensten, daar waar het gaat om de arbeidsvoorwaarden van diens
personeel, en de opleidingsverplichting in artikel 14.

Met betrekking de handhaving van de artikelen 9 en 14 van de verordening stelt de
toelichting dat dit een civielrechtelijke aangelegenheid is en daarom van de regeling
van de bestuursrechtelijke handhaving in het wetsvoorstel kan worden uitgezonderd.
Ook hier is van belang dat de artikelen 9 en 14 van de verordening voorschriften bevatten
die niet reeds voorkomen in het bestaande nationaal recht en aan de havenbeheerder
of de bevoegde instantie worden opgelegd. Deze voorschriften behoeven evenzeer handhaving.
De toelichting maakt niet duidelijk dat de handhaving langs civielrechtelijke weg
ook voor deze gevallen toereikend is. Met het oog daarop werpt de Afdeling de vraag
op of de rechten van werknemers in zeehavens en op schepen vanwege de zich daar voordoende
omstandigheden niet extra bescherming behoeven in de vorm van bestuurlijk toezicht
en bestuurlijke handhaving. De gebruikelijke toepassing van de sociale en arbeidsregelgeving
in deze sector is niet vanzelfsprekend.

De Afdeling adviseert in de toelichting aan het voorgaande aandacht te besteden en
de uitzondering van de artikelen 9 en 14 van de verordening nader te motiveren, en
zo nodig deze uitzondering in de artikelen 6,9 en 10 van het wetsvoorstel te schrappen.

b. Tarieven voor loodsdiensten

De bijzondere regeling voor de loodsdienstverlening in de Loodsenwet valt volgens
de toelichting onder artikel 12 van de verordening. De Autoriteit Consument en Markt
(ACM) stelt de tarieven vast die voor de loodsdienstverlening door de registerloodsen
in rekening worden gebracht. Op grond van artikel 6 van het voorstel kan over de tarieven
voor de loodsdienstverlening bij de ACM een klacht worden ingediend. Het voorstel
laat zodoende de situatie toe dat bij de ACM een klacht wordt ingediend over tarieven
die door de ACM zelf zijn vastgesteld.

Een dergelijke klachtbehandeling is niet in overeenstemming met het doel van het tweede
lid van artikel 16 van de verordening, om te voorzien in een onpartijdige klachtenprocedure.
Bovendien staat tegen het besluit tot vaststelling van de tarieven door de ACM reeds
rechtsmiddelen open in de zin van bezwaar en beroep.

De Afdeling adviseert, gelet op het voorgaande, om besluiten van de ACM op grond van
artikel 27f van de Loodsenwet uit te zonderen van de reikwijdte van de klachtenregeling
in het wetsvoorstel.

1. Reikwijdte klachtenregeling en bestuursrechtelijke handhaving

a. Arbeidsrechtelijke voorschriften

In haar advies geeft de Afdeling aan dat de artikelen 9 (waarborgen werknemersrechten)
en 14 (opleidingen) van de verordening in het wetsvoorstel steeds zijn uitgezonderd
van de reikwijdte van de klachtenregeling en van de bestuursrechtelijke handhaving.
Zij acht deze uitzondering niet overtuigend gemotiveerd, en adviseert op dit punt
de toelichting aan te passen of de uitzondering te schrappen.

Naar aanleiding van dit advies is opnieuw naar de uitzondering in dit wetsvoorstel
van de artikelen 9 en 14 van de verordening gekeken. De regering is het eens met de
opmerking van de Afdeling dat voor de artikelen 9 en 14 een doeltreffende klachtenprocedure
voorhanden moet zijn. Om die reden zijn de artikelen 9 en 14 van de verordening alsnog
onder de klachtenregeling gebracht die ter uitvoering van artikel 16 van de verordening
in het wetsvoorstel is opgenomen. Daarmee wordt tevens voorzien in bestuursrechtelijke
rechtsbescherming. Eventuele klachten betreffende de artikelen 9 en 14 zullen door
de Inspectie SZW of de Inspectie Leefomgeving en Transport worden behandeld volgens
een nader vast te stellen taakverdeling.

Om te voorkomen dat klachten over de naleving van de verordening bij verschillende
instanties moeten worden ingediend, is de regeling dat klachten kunnen worden ingediend
bij de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) gehandhaafd. Omdat klachten over de artikelen 9 en 14 van de verordening betrekking
kunnen hebben op verschillende aspecten zal een taakverdeling voor de behandeling
van klachten worden vastgelegd in een ministeriele regeling. Hiertoe is in het wetsvoorstel
een grondslag opgenomen.

De regering is van mening dat naast het verbreden van de reikwijdte van de klachtenregeling
geen extra bescherming noodzakelijk is in de vorm van aanvullende bestuursrechtelijke
handhaving van de artikelen 9 en 14 van de verordening, ook niet voor zover deze artikelen
voorschriften bevatten die als zodanig niet in het Nederlandse recht voorkomen.

Uit artikel 9 van de verordening vloeit voor de havenbeheerder of bevoegde instantie
de verplichting voort om bij de aanwijzing van een aanbieder van havendiensten van
deze te eisen dat hij zijn personeel adequate arbeidsvoorwaarden biedt. Als de havenbeheerder
of bevoegde instantie deze eis niet stelt kan het personeel van de aanbieder van de
havendienst naast de eigen werkgever (de aanbieder van een havendienst) ook de havenbeheerder
of bevoegde instantie civielrechtelijk aanspreken als zijn arbeidsvoorwaarden niet
overeenstemmen met de toepasselijke verplichtingen inzake sociale en arbeidswetgeving
of niet voldoen aan de in het Unierecht, het nationale recht of de collectieve arbeidsovereenkomsten
opgenomen sociale normen. Voor zover het de naleving van een collectieve arbeidsovereenkomst
betreft geldt daarnaast dat de vakbonden de mogelijkheid hebben de Inspectie SZW te
verzoeken om een onderzoek in te stellen als ze vermoeden dat de overeenkomst niet
wordt nageleefd. Voorts is jegens de aanbieder van een havendienst bestuursrechtelijke
handhaving mogelijk wat betreft veiligheid en gezondheid, arbeidstijden en minimumloon
op grond van de Arbeidsomstandighedenwet, de Arbeidstijdenwet en de Wet minimumloon
en vakantiebijslag.

Artikel 14 van de verordening verplicht de aanbieder van havendiensten om ervoor te
zorgen dat zijn personeel adequaat wordt opgeleid voor de te verrichten werkzaamheden.
Op dit punt voorziet het Burgerlijk Wetboek in de verplichting voor de werkgever om
de werknemer in staat te stellen scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening
van zijn functie (artikel 7:611a BW). Deze verplichting wordt civielrechtelijk gehandhaafd.
Daarnaast vloeit voor de werkgever een verplichting voort uit artikel 8 van de Arbeidsomstandighedenwet,
waarin onder meer is bepaald dat de werkgever ervoor zorgt dat aan werknemers doeltreffend
en aan hun onderscheiden taken aangepast onderricht wordt verstrekt met betrekking
tot de arbeidsomstandigheden, waaronder uiteraard de gezondheids- en veiligheidsaspecten
moeten worden begrepen. Naast wat in algemene zin in de Arbeidsomstandighedenwet in
het kader van scholing over veiligheid en gezondheid is opgenomen, zijn er in de lagere
regelgeving tal van meer specifieke bepalingen. Alle meer specifieke bepalingen over
voorlichting en onderricht van werknemers gelden zowel in de havens als daarbuiten.
Voor de Arbeidsomstandighedenwet en de daarop berustende regelgeving is er bestuursrechtelijk
toezicht en handhaving.

Wat betreft de opmerking van de Afdeling dat het gaat om een sector waar de gebruikelijke
toepassing van de sociale en arbeidsregelgeving niet vanzelfsprekend is, is van belang
dat dat voor meer sectoren geldt en dat de Inspectie SZW daar in voorkomend geval
specifiek op let met een aanpak die is gericht op handhaving, bewustwording en gedragsverandering.
En ook in dit verband kan worden gewezen op de mogelijkheid die de vakbonden hebben
om de Inspectie SZW te verzoeken om een onderzoek in te stellen als ze vermoeden dat
een collectieve arbeidsovereenkomst niet wordt nageleefd. Dat kan ook in de havens.
Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid voor een ondernemersraad of personeelsvertegenwoordiging,
of een vakbond, om de Inspectie SZW te verzoeken een onderzoek naar de veiligheid
en gezondheid van werknemers, waaronder begrepen voorlichting en onderricht, in te
stellen op grond van artikel 24, zevende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet.

Gelet op bovenstaande zijn de in Nederland bestaande mogelijkheden van rechtsbescherming
toereikend, zowel wat betreft artikel 9 als wat betreft artikel 14 van de verordening,
zodat ter implementatie van deze bepalingen geen extra bestuursrechtelijke regeling
nodig is.

De memorie van toelichting is op dit punt aangevuld.

b. Tarieven voor loodsdiensten

De regering kan zich vinden in het advies van de Afdeling om besluiten van de ACM
op grond van artikel 27f van de Loodsenwet uit te zonderen van de klachtenregeling.
Het wetsvoorstel en de memorie van toelichting zijn op dit punt aangepast.

2. Bijzondere regeling artikel 4, vierde lid, onderdeel b, van de verordening

Artikel 3 van de verordening bepaalt dat de toegang tot de markt onderworpen mag zijn
aan minimumeisen voor het verrichten van havendiensten. Artikel 4 van de verordening
bevat vervolgens de voorwaarden waaraan de minimumeisen moeten voldoen die de havenbeheerder
of de bevoegde instantie aan een aanbieder van havendiensten stelt. Uit de toelichting
op het wetsvoorstel blijkt dat deze artikelen van de verordening worden gezien als
mededingingsrechtelijke voorschriften en daarom wordt de ACM aangewezen als bevoegde
instantie voor de klachtenbehandeling en de handhaving.5

Het wetsvoorstel bevat echter een bijzondere regeling met betrekking tot artikel 4,
vierde lid, onderdeel b, van de verordening, waarbij de Minister van Infrastructuur
en Waterstaat wordt aangewezen als de bevoegde instantie voor de klachtenbehandeling
en de handhaving. Volgens de toelichting bij het voorstel wordt deze (deel)bepaling
aldus geïnterpreteerd dat het een zelfstandige, algemene verplichting voor een aanbieder
van havendiensten zou bevatten tot naleving van de (door de havenbeheerder of bevoegde
instantie) gestelde minimumeisen. Een dergelijke lezing past echter niet in het doel
en opzet van de verordening en bij de samenhang tussen de artikelen 3 en 4 van de
verordening, en is daarom niet aannemelijk. Artikel 4, vierde lid, onderdeel b, moet
aldus worden begrepen dat de minimumeisen die de havenbeheerder eventueel stelt als
voorwaarden voor markttoegang in overeenstemming met de verordening, ook ná het moment
van toelating van een aanbieder tot de markt moeten blijven gelden zolang de aanbieder
actief blijft, en door de havenbeheerder moeten worden gehandhaafd.

Gelet op het voorgaande, adviseert de Afdeling om de bijzondere regeling in het wetsvoorstel
ten aanzien van artikel 4, vierde lid, onderdeel b, van de verordening te schrappen6.

2. Bijzondere regeling artikel 4, vierde lid, onderdeel b, van de verordening

De Afdeling adviseert de in het voorstel opgenomen bijzondere regeling voor klachten
over artikel 4, vierde lid, onderdeel b, van de verordening te schrappen. De regering
neemt dit advies over. Het wetsvoorstel en de memorie van toelichting zijn op dit
punt aangepast.

3. Procedurele aspecten klachtenregeling

De verordening verplicht de lidstaten om te voorzien in een doeltreffende klachtenregeling.
Volgens de toelichting bij het voorstel wordt voor de procedure grotendeels aangesloten
bij de klachtenregelingen in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet.

De Afdeling merkt op dat de beslistermijn in de hier voorgestelde klachtenregeling
echter verschilt met de termijn in die beide wetten. De beslistermijn op grond van
het voorstel is vier maanden,7 terwijl de beslistermijn op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet twee
maanden is.8 Waarom in het voorstel gekozen is voor een langere beslistermijn is niet toegelicht.
Bovendien merkt de Afdeling op dat het voorstel slechts enkele procedurele aspecten
regelt. Eventuele eisen aan het klaagschrift, een hoorplicht en de gronden om een
klacht buiten behandeling te laten zijn bijvoorbeeld niet geregeld.

De Afdeling adviseert de keuze voor een beslistermijn van vier maanden dragend te
motiveren en zo nodig het voorstel aan te passen. De Afdeling adviseert voorts om
te voorzien in (de mogelijkheid tot) nadere regeling van de klachtenprocedure. Hiervoor
zou aansluiting kunnen worden gezocht bij de Algemene wet bestuursrecht.

De Afdeling adviseert ten slotte om in de toelichting aandacht te besteden aan de
verhouding van de klachtenregeling tot het stelsel van de Algemene wet bestuursrecht,
de figuur van het handhavingsverzoek in het bijzonder, en bovendien in te gaan op
de wijze waarop nakoming van een bindende beslissing op een klacht wordt gewaarborgd.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.

De vicepresident van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

3. Procedurele aspecten klachtenregeling

De Afdeling merkt op dat in de toelichting bij het wetsvoorstel staat dat voor de
procedure van de klachtenregeling grotendeels wordt aangesloten bij de klachtenregelingen
in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet, maar dat niet is gemotiveerd waarom niet
voor de daarin opgenomen beslistermijn van twee maanden is gekozen. De keuze voor
een langere beslistermijn is gemaakt omdat de klachten die kunnen worden ingediend
op grond van het wetsvoorstel en de verordening een grote verscheidenheid kunnen kennen,
ook wat betreft complexiteit. Daarnaast is in de praktijk gebleken dat een termijn
van twee maanden voor klachtbehandeling krap is. De memorie van toelichting is op
dit punt aangepast.

Wat betreft de opmerking van de Afdeling dat het wetsvoorstel slechts enkele procedurele
aspecten van de klachtenregeling regelt, is de regering van mening dat, voor zover
procedurevoorschriften nodig zijn, deze zich meer lenen voor opname in een ministeriële
regeling. Het advies van de Afdeling om te voorzien in een mogelijkheid tot nadere
regeling van de klachtprocedure is daarom overgenomen.

Voorts is naar aanleiding van het advies van de Afdeling in de memorie van toelichting
vermeld dat de in het wetsvoorstel opgenomen klachtenregeling de mogelijkheid tot
het indienen van een handhavingsverzoek onverlet laat. Ook is ingegaan op de wijze
waarop nakoming van een bindende beslissing van de ACM op een klacht wordt gewaarborgd:
de ACM is belast met het toezicht hierop en kan het niet naleven van de bindende beslissing
sanctioneren. Voor een beslissing op een klacht van de Inspectie Leefomgeving en Transport
en de Inspectie SZW geldt dat voor zover het niet opvolgen daarvan de overtreding
betreft van een regel die bestuursrechtelijk kan worden gehandhaafd, bestuursrechtelijk
kan worden opgetreden, al dan niet naar aanleiding van een handhavingsverzoek. Voor
zover dat niet het geval is, kan betrokkene zich tot de civiele rechter wenden en
zijn eis onderbouwen met de beslissing op zijn klacht. De toelichting is op dit punt
aangevuld.

4. Overige aanpassingen

Voorts is van de gelegenheid gebruik gemaakt om de memorie van toelichting op enkele
punten te verduidelijken en om de volgorde van de slotartikelen van het wetsvoorstel
in overeenstemming te brengen met de Aanwijzingen voor de regelgeving. Ook is in artikel
7, vierde lid (nieuw) van het wetsvoorstel de bepaling over de overeenkomstige toepassing
van artikel 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht verduidelijkt; ten gevolge daarvan
kon de derde zin van het tweede lid van artikel 7 worden geschrapt.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Infrastructuur en Waterstaat,
C. van Nieuwenhuizen Wijbenga