Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 4 maart 2020 en het nader rapport d.d. 13 mei 2020, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Financiën, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid.
Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 8 december 2019, nr. 2019002699,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 4 maart 2020, nr. W06.19.0406/III bied ik U hierbij aan. In dit nader rapport
is het advies van de Afdeling integraal overgenomen. De opmerkingen van de Afdeling
zijn voorzien van een reactie. Onderdeel 1 van het advies betreft een inleidende beschouwing
en is derhalve niet voorzien van een reactie.

Bij Kabinetsmissive van 18 december 2019, no. 2019002699, heeft Uwe Majesteit, op
voordracht van de Minister van Financiën, mede namens de Minister van Justitie en
Veiligheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet ter voorkoming van witwassen
en financieren van terrorisme BES en de Wet financiële markten BES in verband met
het aanpakken van geconstateerde risico’s op witwassen en financieren van terrorisme
op de BES en het in overeenstemming brengen van deze wetgeving met de aanbevelingen
van de Financial Action Task Force, met memorie van toelichting.

Het wetvoorstel beoogt een aanscherping van de maatregelen ter voorkoming van witwassen
en financiering van terrorisme in Caribisch Nederland. Aanleiding voor het wetsvoorstel
is de noodzaak om de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme
BES (hierna: Wwft BES) in lijn te brengen met de actuele internationale standaarden
van de Financial Action Task Force (hierna: FATF) en met de regelgeving in het Europese
deel van Nederland.2 Daarnaast beoogt het voorstel knelpunten uit de praktijk op te lossen.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de noodzaak aan te sluiten
bij de verscherpte afspraken die zijn gemaakt in het kader van de FATF. Gezien deze
noodzaak adviseert de Afdeling het voorstel op enkele punten aan te passen. Verder
adviseert zij nader te motiveren tot welke keuzes de risicoanalyse van het Wetenschappelijk
Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) heeft geleid. Ook adviseert de Afdeling in
de toelichting in te gaan op de vraag of de niet nader ingeperkte definitie van zogeheten
politiek prominente personen in de praktijk werkbaar is. In verband daarmee is aanpassing
van het wetsvoorstel en de toelichting wenselijk.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

1. Inleiding

De Wwft BES legt twee verplichtingen op aan financiële dienstverleners3 en andere dienstverleners die betrokken zijn bij het «verplaatsen van waarde».4 Ten eerste moeten dienstverleners onderzoek doen naar hun cliënten voordat zij zaken
met hen doen. Ten tweede moeten dienstverleners ongebruikelijke transacties melden
bij een meldpunt. De Nederlandsche Bank, de Autoriteit Financiële Markten en het Bureau
Toezicht Wwft, onderdeel van de Belastingdienst, zien toe op de naleving van de Wwft
BES.

Het wetsvoorstel voorziet in een verzwaring van het regime. Dit komt tot uiting in
verruiming van de bevoegdheden van betrokken instanties, uitbreiding van de sanctiemogelijkheden,
verbreding van de kring van personen naar wie onderzoek moet worden verricht, en een
uitbreiding van dienstverleners die onder wet vallen.

2. Risicoanalyse

Het voorstel beoogt de categorie dienstverleners die onder de wet vallen uit te breiden
naar «handelaren in bouwmaterialen», ook aangeduid als «bouwmarkten». Dit is gedaan
op basis van een risicoanalyse van het WODC.5 In deze analyse komen ook andere dienstverleners naar voren, zoals aanbieders van
kansspelen, die in het voorstel buiten het bereik van de Wwft BES zijn gelaten.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader te motiveren hoe tot de keuze voor «handelaren
in bouwmaterialen» is gekomen en zo nodig het voorstel aan te passen.

Aan deze opmerking van de Afdeling is gevolg gegeven door in paragraaf 2.4 van de
memorie van toelichting deze keuze nader te motiveren.

3. Definitie van «politiek prominente personen»

De Wwft BES beschouwt bepaalde typen cliënten per definitie als hoog-risicocategorieën.
Als een dienstverlener te maken heeft met een cliënt die moet worden aangemerkt als
«politiek prominente persoon» (hierna: PEP),6 dan moet hij onderzoek verrichten naar onder andere de identiteit van de cliënt en
de uiteindelijk belanghebbende en naar doel en aard van de zakelijke relatie. Eveneens
moet de dienstverlener trachten de bron van het vermogen te achterhalen. Ook nadat
een zakelijke relatie is aangegaan met een PEP, moet de dienstverlener periodiek cliëntonderzoek
verrichten, waarbij de frequentie afhangt van het risico. Overigens kan iemand die
geen PEP is alsnog aangemerkt worden als een hoog-risicopersoon naar wie onderzoek
moet worden verricht.

Het voorstel schrapt de opsomming van functies die aangemerkt worden als PEP.7 In plaats daarvan is een ruimere en tegelijk onduidelijker definitie voorgesteld.8 Volgens de toelichting gaat het niet alleen om personen die daadwerkelijk een publieke
functie vervullen (of hebben vervuld), maar ook om bijvoorbeeld «sleutelfiguren» van
een politieke partij of van een invloedrijk (overheids)bedrijf. Ook zijn «lagere of
middelbare ambtenaren» niet langer uitgesloten.

Dienstverleners dienen zelf vast te stellen of iemand wordt aangemerkt als een PEP.
De vraag is of dat praktisch werkbaar is, gegeven de onduidelijkheid van de omschrijving.
De wet biedt in het voorstel in ieder geval veel minder houvast dan voorheen, met
als risico dat dienstverleners hier verschillend mee omgaan.

De Afdeling adviseert de omschrijving van het begrip PEP te verduidelijken.

Aan het advies van de Afdeling is gevolg gegeven. Om het begrip te begrenzen is aan
de definitie toegevoegd dat een persoon niet langer als PEP kwalificeert na ten minste
een jaar na beëindiging van de functie. Voorts is de toelichting op het begrip PEP
en op de uitwerking in de praktijk uitgebreid.

4. Delen van persoonsgegevens met toezichtautoriteiten en opsporingsdiensten

Met het oog op de noodzakelijke bestrijding van witwassen in Caribisch Nederland,
worden de toezichtautoriteiten9 in het voorstel bevoegd informatie, waaronder persoonsgegevens, die ingevolge deze
wet is verstrekt of ontvangen, te verstrekken aan een reeks andere instanties10 voor zover de gegevens of inlichtingen dienstig zijn voor de uitoefening van hun
wettelijke taken.

Het wetsvoorstel voorziet zo in een uitbreiding van de mogelijkheden om (persoons)gegevens
te delen tussen toezichthouders en opsporingsdiensten. Dit is gedaan in reactie op
«knelpunten uit de praktijk».11 De privacy-autoriteit Cbp BES merkt in reactie op dit wetsvoorstel op dat de noodzaak
van deze uitbreiding van gegevensdeling, mede met het oog op artikel 8 EVRM,12 onvoldoende is aangetoond. De Afdeling merkt hierover het volgende op.

a. Aard en omvang knelpunten

Ten eerste gaat de toelichting niet in op de precieze aard en omvang van de knelpunten
die zich in de praktijk voordoen. De vraag is daarom of de voorgestelde uitbreiding
van de gegevensdeling noodzakelijk en proportioneel is. Voor het antwoord op deze
vraag is het van belang om duidelijkheid te geven over de aard en omvang van de knelpunten
die deze uitbreiding kennelijk noodzakelijk maken.

De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen ten aanzien van de vraag of de
verruimde mogelijkheden noodzakelijk en proportioneel zijn. Daarbij dient specifiek
te worden ingegaan op aard en omvang van de knelpunten in de praktijk.

b. Doelbepaling

Ten tweede mogen gegevens en inlichtingen worden gedeeld met de genoemde instanties
«voor zover [deze] dienstig zijn voor de uitoefening van hun wettelijke taken». Dit
betekent dat informatie verkregen op grond van de Wwft BES mag worden verstrekt aan
instanties die deze informatie kunnen gebruiken voor andere doeleinden dan waarvoor
de gegevens oorspronkelijk zijn verzameld. In de toelichting wordt niet uiteengezet
hoe dit zich verhoudt tot het principe van doelbinding zoals vastgelegd in de Algemene
verordening gegevensbescherming.13 Met het oog daarop zou in de wet gepreciseerd moeten worden voor welke wettelijke
doelen toezichthoudende instanties en opsporingsdiensten ontvangen gegevens kunnen
gebruiken.

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel op dit punt aan te passen.

Naar aanleiding van deze opmerkingen van de Afdeling is het wetsvoorstel gewijzigd
en is de toelichting op het wetsvoorstel aangevuld. Ten eerste zijn de betrokken artikelen
voorzien van een uitgebreidere doelbepaling. Hierdoor is de gegevensuitwisseling duidelijker
gekoppeld aan de publiekrechtelijke taken van de betrokken instanties; de versterking
van de integriteit van de financiële sector en ter uitvoering van de Wwft BES. Ten
tweede is de toelichting op het wetsvoorstel aangevuld met een uitvoeriger uiteenzetting
van de aard en omvang van de knelpunten in de praktijk.

5. Praktijk

De huidige wijzigingen zijn vooral gericht op compliance aan de internationale afspraken,
mede in het licht van een FAFT-evaluatie die Nederland zal ondergaan in 2021. Gezien
het belang van de bestrijding van witwassen, is het essentieel dat het stelsel (inclusief
de in dit wetsvoorstel voorgestelde uitbreidingen) in de praktijk van Caribisch Nederland
in de praktijk effectief is.

De Afdeling vraagt daarom aandacht voor het gegeven dat steeds minder financiële instellingen
actief zijn in het Caribisch gebied in het kader van hun de-risking-beleid.14 Hoe minder financiële instellingen, hoe meer sprake zou kunnen zijn van een verschuiving
naar een minder transparante «cash based» economie, met meer risico op witwassen.15 De verdere aanscherping van de regelgeving zou in de praktijk van Caribisch Nederland
deze ontwikkeling wellicht verder kunnen versterken.

Een ander praktisch aandachtspunt is dat noch de toezichthouders en het meldpunt,
noch bepaalde dienstverleners in Caribisch Nederland zijn gevestigd. Zo zijn in Saba
en St. Eustatius geen advocaten of notarissen gevestigd. Notarissen werken doorgaans
vanuit Sint Maarten en passeren leveringsaktes van onroerend goed gelegen op Saba
en Sint Eustatius soms op deze eilanden zelf, en soms op Sint Maarten. De vraag is
dan welk regime geldt.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan.

In reactie op deze opmerkingen van de Afdeling merk ik graag het volgende op.

De-risking vormt een uitdaging voor de financiële sector in Caribisch Nederland en
de Caribische landen binnen het Koninkrijk. Caribische financiële instellingen zijn
voor de toegang tot het dollar betalingsverkeer afhankelijk van buitenlandse instellingen
die als correspondent-bank optreden. Zoals ook blijkt uit de berichtgeving waarnaar
de Afdeling verwijst, wordt over het algemeen tot de-risking besloten omdat de correspondent-bank
in kwestie de integriteitsrisico's bij een tegenpartij als te hoog inschat. Redenen
daarvoor kunnen specifieke risico's bij de instelling zelf zijn alsmede dat de regelgeving
en het toezicht in de jurisdictie waar de instelling zich bevindt niet van het vereiste
niveau zijn. De Wwft BES wordt met dit wetsvoorstel aangescherpt om te voldoen aan
de FATF-standaarden, die wereldwijd gelden als voorwaarde voor een integere financiële
sector. Versterking van de regelgeving en het toezicht als gevolg van dit wetsvoorstel
zullen daarom een gunstig effect hebben op de-risking.

Bij de staatkundige hervormingen in 2010 is vastgesteld dat de Caribische delen van
het Koninkrijk weliswaar vanaf nu een andere staatkundige status hebben, maar dat
er nog steeds sprake is van een economische verwevenheid tussen de verschillende gebiedsdelen.
Dit leidt er inderdaad toe dat dienstverlening vanuit een ander land binnen het Koninkrijk
plaatsvindt in Caribisch Nederland, de Afdeling geeft als voorbeeld notarissen gevestigd
op Sint Maarten die actief zijn op Saba en St. Eustatius. In de wet op het notarisambt
BES is expliciet opgenomen dat notarissen uit Sint Maarten bevoegd zijn werkzaamheden
te verrichten op Saba en St. Eustatius.16 Deze notarissen staan onder toezicht van de toezichtautoriteit van Sint Maarten.
Sint Maarten is als lid van de Caribbean FATF (CFATF) gehouden aan dezelfde FATF-standaarden
als Nederland. Voor leveringsaktes gepasseerd voor onroerende zaken op Saba en St
Eustatius geldt de Wwft BES nu de dienstverlening plaatsvindt in Caribisch Nederland.
De Nederlandse toezichthouder Bureau Toezicht Wwft heeft echter geen toezichtsbevoegdheden
tegenover dienstverleners in andere landen. Notarissen die diensten verlenen in Caribisch
Nederland dienen wel ongebruikelijke transacties in Caribisch Nederland te melden
bij het Nederlandse meldpunt ongebruikelijke transacties, deze worden uitgewisseld
met de toezichthouder op Sint Maarten. Dit meldpunt is gevestigd op Bonaire.

6. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

In de redactionele bijlage verzoekt de Afdeling de memorie van toelichting aan te
vullen met een overzicht van de voorgestelde wijzigingen in de Wwft BES die verder
of minder ver gaan dan de Wwft die van toepassing is op het Europese deel van Nederland.
Naar aanleiding van de opmerking is aan de memorie van toelichting een bijlage toegevoegd
met een overzicht van de maatregelen uit het wetsvoorstel, waarbij aangegeven is of
deze afwijken van de Europees Nederlandse regelgeving en zo nodig toegelicht.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De waarnemend vice-president van de Raad van State,

S.F.M. Wortmann

Van de gelegenheid is gebruikgemaakt om enkele correcties aan te brengen in het wetsvoorstel
en de memorie van toelichting. Zo is in artikel I, onderdeel B, verduidelijkt dat
het directe familieleden en naaste geassocieerden van PEP’s betreft. Verder is artikel
I, onderdeel H, met het oog op de doorbreking van de geheimhouding van notarissen
komen te vervallen.

Ik moge U, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid, verzoeken het hierbij
gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan
de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Financiën,
W.B. Hoekstra