Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 20 februari 2020 en het nader rapport d.d. 14 april 2020, aangeboden aan de Koning
door de staatssecretarissen van Financiën. Het advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de directeur van Uw kabinet van 26 november 2019, nr. 2019002486,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 20 februari 2020, nr. W06.19.0380/III, bied ik U hierbij aan. Het advies
is hieronder cursief afgedrukt opgenomen.

Bij Kabinetsmissive van 26 november 2019, no. 2019002486, heeft Uwe Majesteit, op
voordracht van de Staatssecretaris van Financiën, bij de Afdeling advisering van de
Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van enkele belastingwetten en enige andere wetten, alsmede invoering grondslag voor
compensatieregeling (Fiscale verzamelwet 2021), met memorie van toelichting.

Het voorstel van wet omvat wijzigingen van verschillende wetten. Naast enkele wijzigingen
van meer inhoudelijke aard, zijn de meeste wijzigingen vooral technisch of redactioneel
van aard. Daarnaast bevat het voorstel een wettelijke delegatiegrondslag voor een
compensatieregeling.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de wettelijke
delegatiegrondslag voor een compensatieregeling, over de wijzigingen op het gebied
van algemeen nut beogende instellingen (ANBI’s) en over de nationale aanvulling op
de implementatie van de Verordening liquide middelen.2

In verband daarmee is aanpassing wenselijk van zowel het wetsvoorstel als de toelichting.

1. Wettelijke delegatiegrondslag voor een compensatieregeling

Op 14 november 2019 heeft de Adviescommissie uitvoering toeslagen (hierna: de Adviescommissie)
het interim-advies «Omzien in verwondering» uitgebracht. Daarin staat dat voor gedupeerde
ouders in het zogenoemde «CAF 11-dossier Hawaii» (inzake kinderopvangtoeslag) niet
kan worden volstaan met een welgemeend excuus. Als erkenning van het feit dat de Belastingdienst/Toeslagen
deze ouders met een institutioneel vooringenomen houding heeft benaderd en dat zij
daarvan nadeel hebben ondervonden, moet ook een geldelijke compensatie worden gegeven.
De Adviescommissie stelt een aparte compensatieregeling voor, die moet worden gebaseerd
op een rechtsgrondslag en die eenvoudig van toepassing kan worden verklaard op eventuele
aanverwante gevallen. De Adviescommissie schetst daartoe verschillende routes.

Op 6 december 2019 is de Compensatieregeling CAF 113 vastgesteld. Op basis daarvan hebben 280 van de 287 ouders die in het CAF 11 dossier
recht hebben op compensatie deze compensatie vóór 25 december 2019 ontvangen.4

Het voorstel introduceert een delegatiegrondslag voor een compensatieregeling in een
zelfstandig artikel XII in de Fiscale verzamelwet 2021.

De Afdeling maakt daarover twee opmerkingen. De Afdeling stelt voorop dat zij de maatschappelijke
relevantie ziet van een snelle compensatie van de getroffen ouders. De Afdeling vindt
desalniettemin dat verduidelijking nodig is (onderdeel a). De Afdeling maakt ook een
opmerking over de aan artikel XII toegekende terugwerkende kracht (onderdeel b).

a. Reikwijdte van de delegatiegrondslag

Met het voorstel is gekozen om uitvoering te geven aan het interim-advies door de
opname van een delegatiegrondslag in een zelfstandig artikel XII in de Fiscale verzamelwet
2021. Het voorstel bevat een open geformuleerde regeling, waarvan de invulling wordt
overgelaten aan een nog op te stellen ministeriële regeling.

De Afdeling begrijpt dat dit mede is gedaan in verband met het onderzoek dat de Adviescommissie
nog doet naar aanverwante kinderopvangtoeslag zaken. Zij heeft hiervoor begrip, maar
merkt op dat de huidige open formulering problematisch is met het oog op de rechtszekerheid
en mogelijke olievlekwerking. Er is zoveel mogelijk duidelijkheid nodig over de kernelementen
en de reikwijdte van de beoogde regeling. Zo zou bijvoorbeeld een beperking tot zaken
in verband met kinderopvangtoeslag aangebracht kunnen worden.

Uit de toelichting wordt niet voldoende duidelijk wanneer sprake is van een situatie
waarin «de reguliere rechtsmiddelen onvoldoende toereikend zijn om dit nadeel geheel
of gedeeltelijk ongedaan te maken», terwijl dit volgens de Afdeling een belangrijk
element is om te bepalen in welke praktijksituaties een compensatie(regeling) wordt
toegepast. Dit roept de vraag welke de criteria zijn die hiervoor gelden. Ook blijft
de verhouding tot het burgerlijk recht en de in dat verband bestaande mogelijkheden
onbesproken.

De Afdeling adviseert op deze punten nader in te gaan en het voorstel zo nodig aan
te passen.

Het kabinet waardeert het dat de Afdeling begrip heeft voor de in het oorspronkelijke
voorstel opgenomen open formulering. Het kabinet onderschrijft de wens van de Afdeling
zoveel mogelijk duidelijkheid te geven over de kernelementen en de reikwijdte van
de beoogde regeling en heeft daar uitvoering aan gegeven door middel van een aanvulling
van het wetsvoorstel. Bij de verduidelijking van de tekst heeft het kabinet tevens
rekening gehouden met het eindadvies van de Adviescommissie uitvoering toeslagen,
Omzien in verwondering 2, dat op 12 maart 2020 is verschenen. In de kabinetsreactie
op het eindrapport van de Adviescommissie uitvoering toeslagen, het rapport van de
Auditdienst Rijk en het Zwartboek van 13 maart 20205 is aangegeven dat het kabinet op het punt van de compensatieregeling (waarvoor de
onderhavige delegatiegrondslag is bedoeld) de door de Adviescommissie uitvoering toeslagen
voorgestelde werkwijze volledig overneemt. Daarmee kan de inhoud van het eindadvies
van de Adviescommissie uitvoering toeslagen ook helpen bij de uitleg van deze compensatieregeling
en de bijbehorende delegatiegrondslag.

Mede naar aanleiding van het advies van de Afdeling is in de in het wetsvoorstel opgenomen
tekst van de delegatiegrondslag een beperking aangebracht tot zaken in verband met
de uitvoering van de kinderopvangtoeslag, bedoeld in de Wet kinderopvang. In dat kader
is in die tekst tevens tot uitdrukking gebracht dat de compensatie kan worden verleend
aan «belanghebbenden», welke term ook beter dan het aanvankelijk gebruikte «betrokken
personen» aansluit bij de terminologie in de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen.
Ook is verduidelijkt dat de compensatie geschiedt in verband met een samenstel van
handelingen van de rijksbelastingdienst waarbij sprake was van institutionele vooringenomenheid.
Tevens is in de tekst van de delegatiegrondslag verduidelijkt dat wordt getoetst of
de reguliere bestuursrechtelijke rechtsmiddelen onvoldoende toereikend zijn om het nadeel geheel of gedeeltelijk ongedaan
te maken. De toets of de reguliere bestuursrechtelijke rechtsmiddelen onvoldoende
toereikend zijn om dit nadeel geheel of gedeeltelijk ongedaan te maken, staat in principe
los van de mogelijkheid tot het instellen van een civielrechtelijke procedure door
belanghebbende. Wel is om cumulatie te voorkomen voor de duidelijkheid in de tekst
van de delegatiegrondslag opgenomen dat de compensatie achterwege blijft voor zover
op andere wijze in een vergoeding of tegemoetkoming ter zake is of wordt voorzien.
Voor de duidelijkheid is in de tekst van de delegatiegrondslag ook aangegeven dat
er geen recht op compensatie bestaat in situaties waarin het nadeel te wijten is aan
ernstige onregelmatigheden die aan de belanghebbende toerekenbaar zijn.

In de gewijzigde memorie van toelichting wordt ook nadere aandacht besteed aan verschillende
criteria, waaronder de beoordeling van institutionele vooringenomenheid en de beoordeling
van de vergelijkbaarheid met de CAF 11-zaak waarin de institutionele vooringenomenheid
aanwezig is geoordeeld. Deze criteria zijn ontleend aan het eindadvies van de Adviescommissie
uitvoering toeslagen.

b. Terugwerkende kracht

De Fiscale verzamelwet 2021 treedt naar verwachting in werking per 1 januari 2021.
Aan de delegatiegrondslag wordt in artikel XIII, eerste lid, onderdeel f, terugwerkende
kracht verleend tot en met 6 december 2019, de datum waarop de Compensatieregeling
CAF 11 is vastgesteld.

De Afdeling wijst erop dat een delegatiegrondslag niet met terugwerkende kracht kan
worden ingevoerd. Het toekennen van terugwerkende kracht laat immers onverlet dat
voor de datum van inwerkingtreding van het wetsvoorstel een grondslag voor het vaststellen
van regelgeving ontbrak. In de delegatiegrondslag zelf kan wel worden voorzien in
de mogelijkheid dat aan de krachtens die delegatiegrondslag vast te stellen begunstigende
regelgeving terugwerkende kracht kan worden toegekend. In dat geval kan op zijn vroegst
op 1 januari 2021, na inwerkingtreding van artikel XII, op grond van de delegatiebevoegdheid
een ministeriële regeling worden vastgesteld, waaraan op dat moment terugwerkende
kracht kan worden toegekend.

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling geen terugwerkende kracht toe te kennen
aan artikel XII.

Het kabinet heeft het advies van de Afdeling overgenomen om geen terugwerkende kracht
toe te kennen aan de voorgestelde delegatiegrondslag, maar in die voorgestelde delegatiegrondslag
wel te voorzien in de mogelijkheid dat aan de krachtens die delegatiegrondslag vast
te stellen begunstigende regelgeving terugwerkende kracht wordt toegekend.

2. ANBI’s

De Afdeling maakt twee opmerkingen over de voorgestelde wijzigingen met betrekking
tot ANBI’s.

a. Samenhang met andere wetsvoorstellen

In de toelichting wordt gewezen op het initiatiefwetsvoorstel Wet bestuurlijk verbod
ondermijnende organisaties.6 De toelichting gaat echter niet in op de verhouding tot het onderhavige voorstel.

De Afdeling merkt op dat er meer wetsvoorstellen zijn op het gebied van maatschappelijke
organisaties. In dat verband kan ook gewezen worden op het bij de Afdeling voor advies
aangeboden voorstel Wet houdende regels voor het openbaar maken van substantiële buitenlandse
donaties ontvangen door maatschappelijke organisaties en tot wijziging van het Burgerlijk
Wetboek, de Handelsregisterwet 2007 en de Wet op de economische delicten in verband
met het deponeren van de balans en de staat van baten en lasten door stichtingen (Wet
transparantie maatschappelijke organisaties).

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op hoe deze voorstellen zich verhouden
tot het onderhavige wetsvoorstel.

Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling over de verhouding tussen het onderhavige
wetsvoorstel en het inmiddels haar voor advies aangeboden wetsvoorstel Wet transparantie
maatschappelijke organisaties is de memorie van toelichting aangevuld. Verder is ervoor
gekozen om de vermelding van het initiatiefwetsvoorstel Wet bestuurlijk verbod ondermijnende
organisaties te laten vervallen, omdat dat wetsvoorstel bij nader inzien een geheel
andere aanpak en doelgroep op het oog heeft dan het onderhavige voorstel voor ANBI’s.

b. Aanscherping van de integriteitseis voor ANBI’s

Volgens artikel VII, onderdeel 3, kan de inspecteur de ANBI-status van een instelling
intrekken als de ANBI of de persoon waarvoor de integriteitstoets geldt7 aan wie een verklaring omtrent het gedrag (hierna: VOG) is gevraagd niet een VOG
overlegt. In de toelichting staat dat het niet de bedoeling van deze aanpassing is
dat alle ANBI’s te allen tijde een VOG voor alle personen waarvoor de integriteitstoets
geldt, moeten kunnen tonen.8

De Afdeling verwacht echter dat zich een praktijk zal ontwikkelen waarin ANBI’s voor
alle personen waarvoor de integriteitstoets geldt, een VOG voorhanden willen hebben.
Dat geldt te meer nu de wettekst en de toelichting de mogelijkheid open laten dat
een ANBI te maken krijgt met een onverwachte intrekking van de ANBI-status. Dat kan
het geval zijn als de persoon waarvoor de integriteitstoets geldt en aan wie de inspecteur
een VOG vraagt deze niet overlegt, hij de ANBI daarover niet informeert en zijn functie
bij de ANBI niet neerlegt.9

Ook als de ANBI wel op de hoogte is van het verzoek van de inspecteur, is het de vraag
of die ANBI voldoende tijd heeft om te handelen als de verzochte VOG uitblijft. De
vraag is of een ANBI, na de constatering dat geen VOG wordt overgelegd, (voldoende)
tijd krijgt om de formaliteiten te volgen die nodig zijn om afscheid te nemen van
de persoon die de gevraagde VOG niet overlegt, of dat de inspecteur de ANBI-status
al eerder intrekt. In de artikelsgewijze toelichting bij artikel VII staat immers
dat de inspecteur de instelling niet langer als ANBI aanmerkt, tenzij «de betreffende
persoon inmiddels niet meer behoort tot de genoemde personen».10

De Afdeling adviseert in de toelichting aandacht te besteden aan het voorgaande.

Het kabinet deelt niet de verwachting van de Afdeling dat zich een praktijk zal ontwikkelen
waarin ANBI’s voor alle personen waarvoor de integriteitstoets geldt een verklaring
omtrent het gedrag (VOG) voorhanden willen hebben. Daarvoor zijn verschillende redenen.
De eerste reden is dat als een VOG moet worden overgelegd, het een recente VOG moet
zijn die gevraagd is voor het vervullen van die specifieke taak of functie. Het heeft
voor het voldoen aan de integriteitstoets dan ook geen zin voor de instelling om continu
VOG’s van alle bestuurders, feitelijk leidinggevenden of gezichtsbepalende personen
van die instelling voorhanden te hebben. De tweede reden is dat de inspecteur niet
zomaar mag vragen om een VOG te overleggen. Uitsluitend indien de inspecteur gerede
twijfel heeft over de integriteit van de instelling of een of meer van de bestuurders, feitelijk leidinggevenden of gezichtsbepalende personen van die instelling,
kan de inspecteur bij deze instelling of deze persoon verzoeken om een VOG te overleggen.
Het aantal gevallen waarbij de inspecteur verzoekt om overlegging van een VOG zal
naar verwachting per jaar op de vingers van een hand te tellen zijn. Niettemin begrijpt
het kabinet de vraag of die ANBI voldoende tijd krijgt om te handelen als de verzochte
VOG uitblijft. Daarvoor zal zoals gebruikelijk een redelijke termijn in acht worden
genomen die zo nodig wordt vastgelegd bij ministeriële regeling. Het kabinet heeft
het advies van de Afdeling overgenomen om in de toelichting aandacht aan het voorgaande
te besteden.

3. Nationale aanvulling op Verordening liquide middelen

De Verordening liquide middelen (hierna: de Verordening) laat ruimte aan de lidstaten
om krachtens hun nationaal recht aanvullende controles op het liquidemiddelenverkeer
binnen de Europese Unie vast te stellen. Dit moet in overeenstemming zijn met de fundamentele
vrijheden van de Europese Unie.11

In het voorstel introduceert de regering in artikel V een aantal aanvullende maatregelen.
In aanvulling op de Verordening wordt een verplichting tot kennisgeving op verzoek
van de inspecteur van de Douane bij waardevolle goederen12 en documenten13 geïntroduceerd. Daarnaast wordt de verplichting tot kennisgeving voor liquide middelen,
waardevolle goederen en documenten van toepassing verklaard op het binnenlands vervoer14, terwijl de Verordening alleen ziet op liquide middelen die de Unie binnenkomen of
verlaten.

In de toelichting staat in algemene zin dat het voorstel geen belemmering vormt in
het vrij verkeer van kapitaal en dat het geen onderscheid maakt tussen het nationale
en het intracommunautaire kapitaalverkeer. De Afdeling mist een concrete motivering
voor dit standpunt. Daarnaast dient nader te worden toegelicht hoe de uitbreiding
tot waardevolle goederen en documenten, zich verhoudt tot het vrije verkeer van goederen.
Voor belemmeringen van de vrijverkeersbepalingen dient een rechtvaardiging te worden
geboden.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan.

3. Nationale aanvulling op Verordening liquide middelen

De Verordening liquide middelen geeft in overweging 9 lidstaten expliciet de mogelijkheid
om aanvullende nationale controles op het liquidemiddelenverkeer binnen de Europese
Unie vast te stellen. Op voorwaarde dat die controles in overeenstemming zijn met
de fundamentele vrijheden van de Europese Unie, met name de artikelen 63 en 65 van
het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Het laatstgenoemde artikel
geeft uitdrukkelijk aan dat de lidstaten het recht hebben om alle nodige maatregelen
te nemen die op grond van de openbare orde of de openbare veiligheid gerechtvaardigd
zijn. Ook artikel 36 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie staat
toe om het vrije verkeer van goederen te beperken op grond van de openbare orde of
de openbare veiligheid.

De aanvullende nationale maatregel (voor liquide middelen, waardevolle goederen en
documenten) zoals voorgesteld, is een maatregel die in het verlengde ligt van de Verordening
liquide middelen en er eveneens op gericht is de werking van de interne markt veilig
te stellen. Dit door te voorkomen dat illegale opbrengsten opnieuw in de economie
worden gebracht en worden weggesluisd om illegale activiteiten te financieren. Zodat
verstoringen en oneerlijke concurrentienadelen voor burgers en bedrijven, die zich
wel aan de wet houden, worden voorkomen. Daarnaast worden criminele en terroristische
activiteiten die een bedreiging vormen voor de veiligheid van de burgers in Nederland
en de gehele Europese Unie met behulp van zowel de Verordening liquide middelen als
de aanvullende nationale maatregel bestreden.

Om het vrije verkeer van goederen en kapitaal niet onnodig te beperken en burgers
en autoriteiten niet te overladen met administratieve formaliteiten, wordt voorgesteld
de aanvullende maatregel in principe te limiteren tot een kennisgevingsverplichting
op verzoek van de inspecteur voor zover het betreft liquide middelen of waardevolle
goederen ter waarde van € 10.000 of meer en voor documenten die kunnen duiden op witwassen
en terrorismefinanciering.

De voorgestelde maatregel moet ook worden bezien in het verlengde en het geheel van
maatregelen die zowel de Europese Unie als Nederland heeft getroffen om het witwassen
en terrorismefinanciering te bestrijden, zoals neergelegd in de Richtlijn (EU) 2015/849
van het Europees parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het
gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering,
tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees parlement en de Raad
en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees parlement en de Raad en
Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie (PbEU 2015, L 141), de Wet financieel toezicht, de Wet trustkantoren en de Wet
ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. De memorie van toelichting
bij het onderhavige wetsvoorstel is dienovereenkomstig aangepast.

Voorts wordt nog opgemerkt, zoals ook al is aangegeven in de memorie van toelichting,
dat de Douane de opgedragen taak, voor zover deze niet overeenkomstig de Verordening
liquide middelen aan de buitengrenzen moet worden uitgevoerd, beleidsmatig wordt beperkt
tot de locaties waar de Douane al aanwezig is (bijvoorbeeld op luchthavens en bij
controleacties in het binnenland).

4. Redactionele wijzigingen

Daarnaast zijn enkele redactionele wijzigingen en verduidelijkingen in het wetsvoorstel
en de memorie van toelichting aangebracht.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Financiën,
J.A. Vijlbrief

De Staatssecretaris van Financiën. A.C. van Huffelen