Voorlichting Afdeling advisering Raad van State : Voorlichting van de Afdeling advisering van de Raad van State over het amendement van het lid Krol over toevoegen van leeftijd als non-discriminatiegrond

Nr. 14 VOORLICHTING VAN DE AFDELING ADVISERING VAN DE RAAD VAN STATE

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 8 april 2020

Bij brief van 11 februari 2020 (Kamerstuk 32 411, nr. 13) heeft de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal op de voet van artikel 21a,
eerste lid, van de Wet op de Raad van State aan de Afdeling advisering van de Raad
van State gevraagd de Tweede Kamer van voorlichting te dienen over het amendement
van het lid Krol (Kamerstukken 32 411, nr. 11) bij het voorstel van wet van de leden Bergkamp, Özütok en Van den Hul houdende verklaring
dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet,
strekkende tot toevoeging van handicap en seksuele gerichtheid als non-discriminatiegrond
(Kamerstuk 32 411).

Het amendement van het lid Krol (hierna: het amendement) beoogt leeftijd als expliciet
benoemde non-discriminatiegrond toe te voegen aan artikel 1 van de Grondwet.1 De Tweede Kamer wenst voorlichting over de wenselijkheid van deze toevoeging.2

De Afdeling advisering van de Raad van State wijst erop dat leeftijd als non-discriminatiegrond
van zodanig andere aard is dan de in artikel 1 van de Grondwet benoemde non-discriminatiegronden
en de gronden handicap en seksuele gerichtheid, dat toevoeging van leeftijd aan de
lijst van deze benoemde gronden niet in de rede ligt.

1. Achtergrond

Het benoemen van leeftijd als non-discriminatiegrond geeft de burger bescherming tegen
de wetgever, maatschappelijke bescherming en bescherming door de rechter, aldus de
indiener. De indiener beoogt met het opnemen van leeftijd als expliciete non-discriminatiegrond
in artikel 1 van de Grondwet daarnaast het signaal af te geven dat discriminatie op
grond van leeftijd onaanvaardbaar is. Dat heeft een belangrijke symbolische waarde
bij het verder tegengaan van leeftijdsdiscriminatie.3 De indiener wijst daarbij onder meer op de groeiende aandacht voor leeftijdsdiscriminatie
in nationale en internationale wet- en regelgeving.4

De indiener erkent weliswaar dat artikel 1 van de Grondwet niet alleen discriminatie
verbiedt op de daarin benoemde gronden maar «op welke grond dan ook». Daarmee ziet
het ook op discriminatie op grond van leeftijd. Hij meent evenwel dat er een verschil
is tussen benoemde en onbenoemde gronden. Expliciete benoeming geeft de bijzondere
afkeuringswaardigheid van de betreffende grond aan, en gaat gepaard met een meer intensieve
juridische toetsing.5

In deze voorlichting gaat de Afdeling uit van dit uitgangspunt, dat ook de grondslag
vormt van het initiatiefwetsvoorstel.6 Daarbij gaat de Afdeling in op de vraag in hoeverre het expliciet opnemen van leeftijd
in artikel 1 van de Grondwet past in het licht van de lijst van thans benoemde gronden
en de gronden handicap en seksuele gerichtheid die het initiatiefwetsvoorstel beoogt
als benoemde gronden in te voegen.

2. Aard van leeftijd als non-discriminatiegrond in relatie tot de benoemde gronden

De Afdeling onderschrijft met de indiener van het amendement dat discriminatie op
grond van leeftijd een ernstig verschijnsel is dat serieuze bestrijding behoeft. Onderscheid
op grond van leeftijd behoeft rechtvaardiging. Ongerechtvaardigd onderscheid naar
leeftijd is discriminatoir en valt onder de algemene clausule in artikel 1 Grondwet
die discriminatie verbiedt «op welke grond dan ook».

Anders dan de benoemde gronden en de in te voegen gronden «handicap» en «seksuele
gerichtheid» valt «leeftijd» evenwel niet in dezelfde categorie van persoonsgebonden
kenmerken. Leeftijd is geen bij voorbaat verdachte grond, maar veelal een functioneel
criterium. De marges van de wetgever om leeftijd als differentiatiecriterium te hanteren
zijn ook beduidend ruimer dan waar het de benoemde gronden en de gronden handicap
en seksuele gerichtheid betreft.

Leeftijd valt niet in dezelfde categorie van kenmerken als de thans benoemde gronden
en de gronden handicap en seksuele gerichtheid. Bij die benoemde en te benoemen gronden
gaat het om persoonsgebonden kenmerken, waarvan men geen afstand kan doen (ras, geslacht,
handicap en seksuele gerichtheid), of enkel onvrijwillig afstand kan doen met aantasting
van de persoonlijke integriteit (godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid).
Deze gronden zijn bovendien gerelateerd aan een geschiedenis van structurele vervolging
en vergaande juridische tenachterstelling.7

Dit is bij leeftijd niet het geval. Leeftijd is niet in dezelfde zin als de benoemde
gronden een aangeboren of onvrijwillig verkregen persoonskenmerk. Ook is het niet
gerelateerd aan de wezenlijke opvattingen van de persoon. Weliswaar heeft een ieder
een bepaalde leeftijd, maar deze verandert per definitie met de tijd. Eenieder doorloopt
in zijn leven diverse levensstadia en -jaren, met de aan de betreffende leeftijd gekoppelde
rechten en bevoegdheden, faciliteiten en verplichtingen, beperkingen en lasten.

Het hanteren van differentiatie op grond van een van de benoemde gronden en de gronden
handicap en seksuele gerichtheid is bij voorbaat verdacht. Op die gronden gebaseerd
onderscheid in behandeling is slechts voor specifieke uitzonderingsgevallen te rechtvaardigen.
De betreffende rechtvaardiging dient dan ook aan zware eisen te voldoen en een grote
overtuigingskracht te hebben. Dat is niet het geval bij leeftijd. Dat betekent dat
onderscheid op deze grond niet per definitie verdacht is, minder snel een vermoeden
doet rijzen van discriminatie en een minder zware argumentatie voor het onderscheid
vereist.8

Leeftijd is immers vaak een functioneel criterium, waarvan veelvuldig gebruik wordt
gemaakt in regelgeving. Dit is bij de algehele grondwetsherziening van 1983 dan ook
door de grondwetgever benadrukt: «het zal onvermijdelijk blijven in tal van gevallen
op grond van de leeftijd rechten en plichten te differentiëren».9 Dit past ook bij de strekking van het discriminatieverbod: dat verbod ziet op onderscheid
op basis van kenmerken die in redelijkheid niet relevant zijn voor het bepalen van
aanspraken, rechten en verplichtingen op een bepaald gebied van het maatschappelijk
leven.10

Leeftijd is blijkens allerlei regelingen veelal juist wel een relevant en bruikbaar
of tenminste aanvaardbaar criterium voor het bepalen van aanspraken, rechten en verplichtingen.11 Gedacht kan worden aan de ruime uitzonderingsmogelijkheden in de Wet gelijke behandeling
op grond van leeftijd bij arbeid,12 de leeftijdsgrenzen bij de krijgsmacht13 en de rechterlijke macht,14 de regels die gelden bij het (op hogere leeftijd) verlengen van het rijbewijs,15 de pensioensleeftijd16 en de kiesgerechtigde leeftijd.17

De wetgever heeft naar de huidige stand van het recht een betrekkelijk grote ruimte
om leeftijd als differentiatiecriterium te gebruiken, in ieder geval in vergelijking
tot de benoemde gronden en de gronden handicap en seksuele gerichtheid. Die ruimte
wordt weliswaar niet alleen door het algemene discriminatieverbod in artikel 1 van
de Grondwet begrensd, maar ook door discriminatieverboden in mensenrechtenverdragen,
zoals het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (artikel 14
EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol daarbij) en het Internationaal Verdrag
inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (artikel 26 IVBPR). Die verdragen bevatten
een vergelijkbaar algemeen discriminatieverbod. Maar daarin fungeert leeftijd niet
als een per definitie verdacht onderscheid, waarvoor een zeer zwaarwegende rechtvaardiging
vereist is.18

Het Unierecht bevat in artikel 21 van het Handvest van de Grondrechten en artikel 10
van het Werkingsverdrag – anders dan de Grondwet en de hiervoor genoemde verdragen –
discriminatieverboden waarin leeftijd expliciet als grond benoemd wordt. Dat neemt
niet weg dat ook de Uniewetgever het verschil in discriminatiegronden onderkent. Zo
worden in Richtlijn 2000/78 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling
in arbeid en beroep19 de gronden godsdienst, overtuiging, handicap en seksuele geaardheid in één adem met
leeftijd genoemd.20

Anders dan ten aanzien van die andere gronden is echter in de ruime clausule van artikel 6
van de richtlijn uitsluitend ten aanzien van onderscheid op grond van leeftijd een
open rechtvaardigingsgrond geformuleerd. Die bepaalt dat zulk onderscheid geen discriminatie
vormt indien zij objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een wettig doel.
De jurisprudentie over deze bepaling en de implementatie daarvan in artikel 7 van
de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid bevestigt dat de marges
van de wetgever – en sociale partners – beduidend ruimer zijn dan bij de andere discriminatieverboden.21

Met het amendement wordt beoogd om de ruimte voor de wetgever tot een minimum terug
te brengen, vergelijkbaar met de beperkte ruimte die samenhangt met de in artikel 1
van de Grondwet benoemde gronden. De Afdeling ziet voor deze begrenzing van de marges
waarbinnen de wetgever leeftijdsgerelateerde regelingen op tal van terreinen kan en
moet treffen geen zwaarwegende reden.

De Afdeling concludeert dat leeftijd als non-discriminatiegrond van andere aard is
dan de in artikel 1 van de Grondwet benoemde non-discriminatiegronden en de in het
initiatiefwetsvoorstel voorgestelde gronden handicap en seksuele gerichtheid. Onderscheid
op basis van leeftijd is niet bij voorbaat verdacht, maar kan veelal een functioneel
criterium zijn en laat de wetgever ter zake meer ruimte. Het ligt dan ook niet in
de rede om leeftijd als expliciet benoemde non-discriminatiegrond in de Grondwet op
te nemen.

De vicepresident van de Raad van State, Th.C. de Graaf