Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 12 december 2019 en het nader rapport d.d. 6 februari 2020, aangeboden aan de
Koning door de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, mede namens de Minister
voor Rechtsbescherming. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 17 juli 2019, nr. 2019001456,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 12 december 2019, nr. W18.19.0234/IV, bied ik U hierbij aan.

De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft een aantal
opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel
bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

In het navolgende ga ik op deze opmerkingen in. De tekst van het advies treft u hieronder
aan, met tussengevoegd de reactie daarop.

Bij Kabinetsmissive van 17 juli 2019, no. 2019001456, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, mede namens de Minister
voor Rechtsbescherming, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek in verband met de invoering van regels omtrent de franchiseovereenkomst (Wet
franchise), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel heeft tot doel de relatie tussen de franchisegevers en franchisenemers
meer evenwichtig te maken. Daartoe wordt een regeling voor de franchiseovereenkomst
toegevoegd aan Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het wetsvoorstel voorziet in
regels omtrent de (precontractuele) uitwisseling van informatie, de tussentijdse wijziging
van een lopende overeenkomst, beëindiging van de overeenkomst en een instemmingsrecht
van de franchisenemer of een meerderheid daarvan bij wijzigingen in de franchiseformule
of de exploitatie van een afgeleide formule. Het oogmerk daarbij is de positie van
de franchisenemer te versterken.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft opmerkingen over de onderzoeksplicht
van de franchisenemer, delegatie en de Dienstenrichtlijn. In verband daarmee is aanpassing
van het voorstel en de toelichting wenselijk.

1. Inleiding

Franchise is een systeem voor de afzet van goederen of diensten, gebaseerd op een
hechte en voortdurende samenwerking tussen juridisch en financieel zelfstandige en
onafhankelijke ondernemingen: de franchisegever en zijn franchisenemer(s). De franchisegever
verleent aan individuele franchisenemers het recht en legt hen de verplichting op
om een bedrijf te exploiteren volgens het concept van de franchisegever. De franchisenemer
draagt het ondernemersrisico, maar profiteert van de naamsbekendheid en het succes
van de franchiseformule. Binnen de franchiserelatie bestaat van nature een zeker overwicht
bij de franchisegever ten opzichte van de franchisenemer. Dit komt doordat de franchisenemer
relatief afhankelijk van de franchisegever is, doordat de franchisegever beslist over
de franchiseformule. In de praktijk blijkt dat de manier waarop de franchisegever
zijn overwicht inzet, tot onredelijke en onwenselijke situaties kan leiden voor de
franchisenemer2. Zelfregulering heeft onvoldoende geleid tot een verandering van deze praktijk. Daarom
is besloten tot wetgeving.

Het wetsvoorstel beoogt de informatiepositie van de franchisenemer, voorafgaand aan
en tijdens de looptijd van de franchiseovereenkomst te versterken. Daartoe bevat het
voorstel een opsomming van onderwerpen waarover de franchisenemer in ieder geval tijdig
moet worden geïnformeerd door de franchisegever, op straffe van vernietigbaarheid
van de overeenkomst. Als tegenhanger daarvan heeft de franchisenemer een onderzoeksplicht.
Voorts bevat het wetsvoorstel een regeling voor de vergoeding van goodwill bij beëindiging
van de franchiseovereenkomst. Tot slot wordt de reikwijdte van post-contractuele non-concurrentiebedingen
beperkt tot hetgeen noodzakelijk is voor bescherming van de know-how en concurrerende
goederen of diensten3.

2. Onderzoeksplicht franchisenemer

Op grond van het voorstel dient de franchisenemer, binnen de grenzen van redelijkheid
en billijkheid, de nodige maatregelen te treffen om te voorkomen dat hij onder de
invloed van onjuiste veronderstellingen overgaat tot het sluiten van de franchiseovereenkomst4. De onderzoeksplicht ziet in ieder geval op het deugdelijk bestuderen van de van
de franchisegever ontvangen informatie, het zo nodig tijdig inschakelen van deskundige
bijstand en eventueel het doen van navraag bij andere franchisenemers binnen de keten
omtrent hun ervaringen, aldus de artikelsgewijze toelichting5.

De formulering van dit artikel is ingegeven door de wijze waarop de onderzoeksplicht
in de rechtspraak betreffende dwaling is geformuleerd:

«Voor degeen die overweegt een overeenkomst aan te gaan, bestaat tegenover de wederpartij
een gebondenheid om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen
dat hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft (...).»
6

Krachtens het algemeen verbintenissenrecht kan het niet of onvoldoende doen van onderzoek
door de dwalende, een beroep op dwaling in de weg staan. Naar vaste rechtspraak zullen
redelijkheid en billijkheid zich er echter doorgaans tegen verzetten dat de dwaling
voor rekening van de dwalende komt, indien deze vertrouwde op mededelingen van de
wederpartij7. Ingevolge het algemeen verbintenissenrecht heeft de franchisegever een mededelingsplicht
en de franchisenemer een onderzoeksplicht, waarbij eerstgenoemde in het algemeen zwaarder
zal wegen.

Tegen deze achtergrond rijst de vraag wat de onderzoeksplicht van de franchisenemer
uit het voorstel toevoegt. Het wetsvoorstel brengt immers geen verandering in de rechtspositie
van partijen, omdat het de algemene rechtsregel codificeert die reeds uit de jurisprudentie
voortvloeit en die betrekking heeft op overeenkomsten in het algemeen. Indien codificatie
van de onderzoeksplicht al wenselijk zou zijn, ligt het meer voor de hand dit in Boek
6 BW te doen.

Op grond van het voorgaande adviseert de Afdeling nader te motiveren wat de meerwaarde
van de voorgenomen bepaling is. Indien deze motivering niet gegeven kan worden, adviseert
de Afdeling de voorgenomen bepaling uit het wetsvoorstel te schrappen.

Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is in paragraaf 3.2 van het algemeen
deel van de toelichting nader gemotiveerd wat de meerwaarde is van de bepaling inzake
de onderzoeksplicht van de franchisenemer. Terecht constateert de Afdeling dat niet
bedoeld is verandering te brengen in de rechtspositie van partijen zoals die reeds
uit de jurisprudentie voortvloeit. Veeleer is met de wettelijke bepaling bedoeld een
zelfstandige verplichting voor de franchisenemer te benadrukken teneinde te voorkomen
dat het vertrouwen op de mededelingen van de franchisegever al te lichtvaardig plaatsvindt.
De franchisenemer draagt hierin een eigen verantwoordelijkheid die in de desbetreffende
onderzoeksplicht expliciet tot uitdrukking wordt gebracht.

3. Delegatie

Ingevolge het voorgestelde artikel 918 kunnen bij algemene maatregel van bestuur nadere
regels worden gesteld omtrent aard, inhoud en wijze van verstrekking van de in de
artikelen 913 en 916 bedoelde informatie. Volgens de toelichting is een delegatiebepaling
wenselijk om snel in te kunnen spelen op eventuele knelpunten bij de uitvoering. De
toelichting zegt echter ook dat het voorstel adequaat is en dat er op dit moment geen
concrete algemene maatregel van bestuur wordt voorzien.

De Afdeling wijst erop dat van de bevoegdheid tot het bij algemene maatregel van bestuur
vaststellen van algemeen verbindende voorschriften een terughoudend gebruik moet worden
gemaakt. Vanwege de aard van de in de artikelen 913 en 916 genoemde informatieverplichtingen,
ligt het voor de hand dat aan de inhoud daarvan in eerste instantie door de rechter,
aan de hand van concrete gevallen, invulling zal worden gegeven. Mede gelet op het
feit dat ook de regering zelf van oordeel is dat het voorstel in de huidige vorm adequaat
is, is een delegatiebepaling teveel.

De Afdeling adviseert artikel 918 te laten vervallen.

De Afdeling merkt terecht op dat het in eerste instantie aan de rechter is om een
nadere duiding van de informatieverplichtingen te geven. Die nadere duiding wordt
dan echter steeds slechts in individuele zaken gegeven, en geldt daarmee dan ook enkel
voor de in bij die betreffende zaak betrokken partijen. Daar gaat weliswaar op zichzelf
reeds een zeker normerend effect van uit, maar het valt bepaald niet uit te sluiten
dat de in concreto gegeven nadere duiding dusdanig relevant is voor franchisegevers
en -nemers ten algemene, dat deze van algemene strekking zou moeten zijn. Dit kan
dan op relatief snelle en efficiënte wijze geschieden door het tot stand brengen van
een algemene maatregel van bestuur, waarin de in de jurisprudentie ontstane lijnen
kunnen worden gecodificeerd. Op die manier krijgen de lijnen algemene gelding voor
alle franchisegevers en -nemers waarop de algemene maatregel van bestuur van toepassing
is, zonder dat zij die gelding door middel van een individuele rechtsgang hebben hoeven
afdwingen. Dit is temeer van belang, nu in de praktijk is gebleken dat partijen een
rechtsgang doorgaans zoveel mogelijk vermijden uit zorg of zelfs angst voor het ondermijnen
van de onderlinge franchiserelatie. Daarnaast kunnen er ook ontwikkelingen in het
veld bestaan die aanleiding geven om relatief snel tot nadere regulering te komen
betreffende aard, inhoud en wijze van verstrekking van informatie, en aldus tot verduidelijking
en rechtszekerheid ter zake te komen, waarbij niet eerst nadere duiding in de rechtspraak
kan worden afgewacht. Tegen deze achtergrond wordt het bestaan van een delegatiegrondslag
essentieel geacht om goed in te kunnen spelen op de ontwikkelingen binnen het dynamische
franchise. De memorie van toelichting is naar aanleiding van het advies van de Afdeling
aangevuld (artikelsgewijze toelichting bij artikel 7:918). Het advies van de Afdeling
om artikel 918 te laten vervallen, is echter niet gevolgd.

4. Dienstenrichtlijn

Zoals in de Europeesrechtelijke paragraaf van de toelichting wordt opgemerkt, is franchising
een economische activiteit, die als «dienst» onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn8 valt9. In de toelichting wordt onderkend dat het voorstel «eisen» bevat, als bedoeld in
artikel 4, onderdeel 7 van de richtlijn10. Aangezien ook sprake kan zijn van grensoverschrijdende franchising, moeten deze
eisen voldoen aan artikel 16 van de Dienstenrichtlijn. In de toelichting wordt dit
onderkend en wordt opgemerkt dat het voorstel overeenkomstig de Dienstenrichtlijn
bij de Europese Commissie wordt genotificeerd. Mede met het oog daarop, merkt de Afdeling
het volgende op.

De rechtvaardiging voor de wettelijke eisen wordt gezocht in redenen van openbare
orde. De Afdeling merkt op dat het begrip «openbare orde» afkomstig is uit het primaire
Unierecht11, waarbij, volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie, sprake moet zijn van een
werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving12. In de toelichting wordt in algemene termen opgemerkt dat sprake is van structurele
onevenwichtigheid in de machtsverhoudingen tussen franchisegever en franchisenemer.
Daarbij heeft laatstgenoemde een zwakke positie. Uit deze toelichting wordt echter
niet duidelijk in hoeverre deze omstandigheden ook een openbare-orde-belang als bedoeld
in de Dienstenrichtlijn opleveren. Ook wordt niet voor de verschillende in het voorstel
opgenomen eisen gespecificeerd waarom deze noodzakelijk zijn voor dit openbare-orde-belang.

De Afdeling adviseert om de toelichting met inachtneming van voorgaande aan te vullen.

Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is paragraaf 4.3 van de memorie
van toelichting aangevuld. Daarin is nader uiteen gezet in welke zin sprake is van
een openbare-orde-belang dat geldt als rechtvaardiging voor de wettelijke eisen in
het voorstel. Verduidelijkt is dat franchise van aanzienlijk belang is voor de Nederlandse
economie en het sociale weefsel van de samenleving, en dat de problematiek op het
gebied van franchise niet alleen ook in andere landen ervaren wordt, maar daar ook
aanleiding geeft tot invoering van regelgeving, zoals in België. Ook op Europees niveau
ontwikkelt zich een koers in die richting. Het meer in balans brengen van de onderlinge
machtsverhouding is in het algemene economische belang en geldt aldus als een fundamenteel
belang van openbare orde dat bescherming behoeft. Het hier bedoelde algemene economisch
belang, zoals dat ook door het mededingingsrecht beschermd wordt, is van openbare
orde en de bescherming daarvan draagt bij aan de door de Unie gestelde doelen tot
verzekering van een goede, gezonde marktwerking, de noodzaak om verstoringen van het
economische leven te vermijden en om eerlijke handelspraktijken te waarborgen. Anders
dan geadviseerd, is hierbij geen specificatie per wettelijke eis gehanteerd, omdat
het hier bij de beoordeling van de openbare orde als dwingende reden van algemeen
belang ter rechtvaardiging van het aannemen van wettelijke eisen juist gaat om het
samenstel van die eisen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

5. Overige wijzigingen

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om een redactionele wijziging aan te brengen
in de memorie van toelichting, die niet het gevolg is van het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State. In paragraaf 9 is namelijk de zin gewijzigd waarin
gerefereerd werd aan een vereiste van een gekwalificeerde meerderheid van franchisenemers.
Abusievelijk sloot de toelichting op dit punt niet aan op de wettekst, waarin naar
aanleiding van de consultatie niet langer een gekwalificeerde meerderheid vereist
was, maar een «gewone» meerderheid.

Ik moge U verzoeken, mede namens de Minister voor Rechtsbescherming, het hierbij gevoegde
voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat,
M.C.G. Keijzer