Advies Afdeling advisering Raad van State en Reactie van de initiatiefnemer(s) : Advies Afdeling advisering Raad van State en Reactie van de initiatiefnemers

Nr. 4 ADVIES VAN DE AFDELING ADVISERING VAN DE RAAD VAN STATE EN REACTIE VAN DE INITIATIEFNEMERS

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 13 januari 2017 no. W03.16.0374/II en de reactie van de initiatiefnemers d.d.
16 januari 2020, aangeboden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal.
Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij brief van de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 15 november
2016 heeft de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging
aanhangig gemaakt het voorstel van wet van de leden Bergkamp en Van Wijngaarden tot
wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met directe koppeling van
erkenning en gezamenlijk gezag voor ongehuwde en niet-geregistreerde partners, met
memorie van toelichting.

De initiatiefnemers willen met dit initiatiefwetsvoorstel bereiken dat de ongehuwde
partner van de moeder die zijn of haar kind erkent, van rechtswege tevens het gezag
verkrijgt tenzij een uitzonderingsgrond van toepassing is.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert in de toelichting een toereikende
motivering te geven voor de gemaakte keuze van gezamenlijk gezag van rechtswege bij
erkenning, in het licht van het risico dat dan geen erkenning plaatsvindt en het kind
slechts één ouder heeft. Tevens adviseert de Afdeling in het wetsvoorstel rekening
te houden met het feit dat de rechter het van rechtswege ontstaan van gezamenlijk
gezag moet gaan meewegen bij de beoordeling of vervangende toestemming tot erkenning
verleend wordt. Daarnaast is het nodig op de gevolgen van het voorstel voor buitenlandse
erkenningen in te gaan.

De initiatiefnemers danken de Afdeling advisering van de Raad van State voor het advies.
Zij hebben hier met belangstelling kennis van genomen. Naar aanleiding van het advies
hebben de initiatiefnemers het voorstel van wet gewijzigd. Tevens is de memorie van
toelichting aangepast. De initiatiefnemers gaan hierna nader in op het advies.

1. Inleiding

De initiatiefnemers beogen met het wetsvoorstel het in hun ogen ongerechtvaardigde
onderscheid tussen (kinderen geboren uit) gehuwde ouders die van rechtswege het gezamenlijk
gezag hebben enerzijds, en (uit) ongehuwde ouders die dat niet hebben anderzijds,
weg te nemen. Voorts beoogt het voorstel de wet in overeenstemming te brengen met
de feitelijke verwachtingen van ouders dat zij het gezamenlijk gezag verkrijgen bij
erkenning. Tot slot worden door het voorstel volgens de initiatiefnemers problemen
voorkomen indien de ouders later uit elkaar gaan of zij een meningsverschil krijgen
bij beslissingen over belangrijke aangelegenheden met betrekking tot het kind.

2. Automatische koppeling gezamenlijk gezag aan erkenning

De erkenning is een rechtshandeling, waardoor een kind met alleen een juridische moeder
een tweede juridische ouder krijgt doordat de erkenner het kind als zijn/haar kind
verklaart. De moeder moet toestemming geven voor de erkenning van haar kind, omdat
door de erkenning de erkenner in een familierechtelijke relatie tot haar kind komt
te staan.

De situaties waarin een man of vrouw1 een kind erkent, kunnen heel divers zijn. De moeder en de erkenner kunnen een duurzame
relatie met elkaar hebben, maar dit hoeft geenszins het geval te zijn. Wanneer het
voorstel tot wet wordt verheven, is het niet ondenkbaar dat het van rechtswege koppelen
van gezag aan erkenning een drempel gaat vormen voor de moeder om toestemming te geven
voor de erkenning. Het risico bestaat dat een verzoek om erkenning wordt afgewezen
met het oog op de hieraan verbonden gezamenlijke uitoefening van het gezag. Een kind
heeft in dat geval maar één juridische ouder. Zonder het gevolg van gezamenlijk gezag
van rechtswege zou er wellicht wel zijn erkend. Voor de regering was het vorenstaande
tot nu toe reden niet automatisch gezamenlijk gezag te koppelen aan de erkenning.2 Het voorgaande neemt niet weg dat kinderen nu met enige regelmaat wel twee ouders
hebben door erkenning, maar dat één ouder geen gezag heeft omdat niet het gezamenlijk
gezag is verzocht.3 Met name als de relatie vervolgens wordt verbroken, kan dit tot moeizame procedures
leiden. De toelichting vermeldt dat blijkens een enquête onder leden van de Vereniging
van Familierecht Advocaten en Scheidingsmediators onwetendheid bij ongehuwde en niet-geregistreerde
paren dat het gezag apart van de erkenning geregeld moet worden oorzaak van de problemen
is en dat de voorlichting die ongehuwde ouders krijgen blijkbaar tekort schiet. In
de toelichting wordt niet ingegaan op de vraag waarom (nog) betere voorlichting geen
soelaas zou kunnen bieden zodat problemen kunnen worden verminderd of worden voorkomen
en tegelijk het hierboven vermelde risico dat het voorstel een drempel kan vormen
voor het geven van toestemming voor erkenning zich minder voordoet.

De Staatscommissie Herijking ouderschap adviseert in haar rapport om het gezag niet
automatisch te koppelen aan erkenning. Naar het oordeel van de Staatscommissie dient
het nemen van de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van een kind
een bewuste keuze te zijn. Als ouders met elkaar zijn gehuwd of een geregistreerd
partnerschap zijn aangegaan, mag deze keuze worden verondersteld. In andere situaties
mag – aldus de Staatscommissie – niet zonder meer worden verondersteld dat de ouders
daadwerkelijk de verzorging en opvoeding op zich willen nemen. Het huidige systeem,
waarbij de juridische ouders in het gezagsregister laten aantekenen dat zij gezamenlijk
het gezag willen uitoefenen, biedt hiervoor volgens de Staatscommissie een voldoende
voorziening.4

De toelichting gaat slechts beperkt in op het vraagstuk dat moeders wellicht vaker
toestemming voor erkenning zullen onthouden als er van rechtswege gezamenlijk gezag
aan is gekoppeld. Er wordt slechts gesteld dat dit met name situaties zou betreffen
waarbij ouders zodanig met elkaar in conflict zijn, dat de moeder toestemming weigert
voor de erkenning teneinde de verkrijging van het gezag door de andere ouder te voorkomen.5 Vanzelfsprekend kon de toelichting niet ingaan op het advies van de Staatscommissie
Herijking ouderschap.6

De Afdeling merkt op dat er op dit moment in zeer diverse situaties geen gezamenlijk
gezag wordt gevraagd. Als dit bewust wordt gedaan, kunnen ouders ten overstaan van
de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat het gezag alleen door de moeder
wordt uitgeoefend of een daartoe opgestelde notariële akte overleggen.7 Als blijkbaar betere voorlichting kan voorkomen dat pas op het moment dat een relatie
onder spanning staat, wordt ontdekt dat aan de erkenning voor de erkenner geen gezag
over het kind was verbonden, dan zou eerst naar (nog) betere voorlichting gestreefd
moeten worden. Daarnaast is het niet ondenkbaar dat, als het voorstel tot wet wordt
verheven, kinderen vaker dan onder de huidige regeling een juridische vader of duomoeder
wordt onthouden, omdat geen (vervangende) toestemming tot erkenning wordt verleend.
Dit is niet in het belang van het kind. De juridische ouderschapsband biedt immers
waarborgen voor het kind. Deze ouderschapsband kan niet zomaar worden doorbroken,
er bestaat een onderhoudsverplichting van ouders voor hun kinderen en het kind is
erfgenaam. Hier staat tegenover dat er nu kinderen zijn die weliswaar twee ouders
hebben maar één ouder niet het gezag uitoefent, omdat, wellicht uit onwetendheid,
het gezamenlijk gezag niet is aangetekend in het gezagsregister. Ook dat is niet in
het belang van een kind, maar (nog) betere voorlichting zou een bijdrage aan de oplossing
van dit probleem kunnen leveren.

De uit een oogpunt van gelijke behandeling van gehuwde en ongehuwde ouders door de
initiatiefnemers gemaakte keuze voor de koppeling van gezamenlijk gezag aan de erkenning
veronderstelt dat het belang dat over erkende kinderen het gezamenlijk gezag wordt
uitgeoefend, zwaarder weegt dan het risico dat vanwege het gevolg van het gezamenlijk
gezag geen erkenning plaatsvindt en het kind slechts één (juridische) ouder heeft.
In de toelichting wordt niet toereikend gemotiveerd waarom het eerste belang zwaarder
moet wegen dan het risico dat geen toestemming of vervangende toestemming tot erkenning
wordt verkregen en het kind slechts één ouder heeft. Daarbij komt dat niet wordt ingegaan
op de vraag of betere voorlichting een deel van de bestaande problematiek kan wegnemen.

De Afdeling adviseert in de toelichting een toereikende motivering te geven voor de
gemaakte keuze van gezamenlijk gezag van rechtswege bij erkenning in het licht van
het risico dat geen erkenning plaatsvindt in verband met het gezamenlijk gezag van
rechtswege en het kind slechts één ouder heeft. Tevens adviseert de Afdeling in te
gaan op de vraag of met (nog) betere voorlichting een deel van de bestaande problematiek
kan worden opgelost. Daarnaast adviseert de Afdeling in te gaan op het advies van
de Staatscommissie Herijking ouderschap.

De initiatiefnemers danken de Afdeling voor hun waardevolle advies en zij gaan daar
graag op in.

Allereerst merken initiatiefnemers op dat het wetsvoorstel ten aanzien van (de rol
van de ambtenaar van de burgerlijke stand (hierna: ABS) met betrekking tot) het gezagsregister
is gewijzigd. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was die rol aanzienlijk: de ABS
zou bij iedere erkenningsaanvraag eerst moeten toetsen of aan een aantal criteria
voor gezamenlijk gezag is voldaan. Daarbij zou de ABS toegang tot het gezagsregister
verkrijgen om daarin aantekening te (laten) maken van de eventueel aanwezige beletselen
voor het verkrijgen van gezamenlijk gezag. Deze situatie c.q. werkwijze kreeg in de
consultatieronde veel kritiek.

Daarom is het wetsvoorstel zodanig gewijzigd dat door de erkenning automatisch gezamenlijk
gezag ontstaat, zonder dat de ABS bij iedere erkenning eerst zou moeten toetsen of
aan de criteria voor gezamenlijk gezag is voldaan, zoals dat in het oorspronkelijke
wetsvoorstel het geval was. Ook is het daarmee niet meer nodig dat de ABS toegang
behoeft tot het gezagsregister in verband met het aantekenen van de beletselen voor
het verkrijgen van gezamenlijk gezag.

Daarmee brengt dit gewijzigd wetsvoorstel geen substantiële wijzigingen voor de ABS
en het gezagsregister met zich mee ten opzichte van de bestaande situatie.

In het gewijzigde wetsvoorstel blijft daarom het doel van het gezagsregister grotendeels
gelijk: hierin worden vrijwel alleen rechtsfeiten opgenomen, die niet reeds automatisch
volgen uit de wet. Wel zal in het gezagsregister het eenhoofdig gezag van de moeder
worden geregistreerd, indien de moeder en de erkenner bewust hiervoor kiezen alsook
indien de erkenning met vervangende toestemming van de rechtbank heeft plaatsgevonden.
Voor het overige zal er in het gezagsregister slechts een registratie plaatsvinden
als er iets in de reeds geregistreerde gezagssituatie wijzigt (bijvoorbeeld als na
vervangende toestemming voor erkenning de rechter later alsnog een verzoek tot gezamenlijk
gezag inwilligt). Onder het huidige recht worden in het gezagsregister ook al wijzigingen
in het gezag geregistreerd.

Zoals gezegd wordt in dit gewijzigde wetsvoorstel, net als bij gehuwde en als partner
geregistreerde ouders, het uitgangspunt dus dat een erkenner van rechtswege het gezag
over een kind heeft. Initiatiefnemers hechten aan deze doortrekking van de situatie
zoals die geldt voor gehuwden veel waarde. Aan de erkenning wordt – zo regelt het
gewijzigde wetsvoorstel in het voorgestelde artikel 251b – nu automatisch gezamenlijk
gezag gekoppeld (behoudens enkele uitzonderingen). Dit heeft tot gevolg dat de ABS
niet meer bij iedere erkenning eerst zou moeten toetsen of aan de criteria voor gezamenlijk
gezag is voldaan, zoals dat in het oorspronkelijke wetsvoorstel het geval was.

Het gewijzigde wetsvoorstel regelt dat in geval van erkenning van een kind in de Basisregistratie
Personen (BRP) wordt opgenomen dat die erkenning heeft plaatsgevonden door middel
van een akte van erkenning. Net als bijvoorbeeld bij een huwelijk of geboorte komt
derhalve ook als een ouder een kind heeft erkend het ouderschap van de erkenner via
de ABS op de persoonslijst van het kind in de BRP te staan. Uit de BRP kan dan worden
afgeleid dat het juridisch ouderschap is ontstaan door erkenning. Daarmee is het feit
dat sprake is van gezamenlijk gezag ook kenbaar. Het gezamenlijk gezag ontstaat op
het moment dat de akte van erkenning is opgemaakt. De registratie in de BRP is een
logische vervolgstap maar is an sich geen voorwaarde voor het ontstaan van het gezamenlijk gezag. De registratie dient
om het gezamenlijk gezag kenbaar te maken.

De Afdeling benoemt in haar advies het risico dat dit wetsvoorstel de kans vergroot
dat de moeder die geen gezamenlijk gezag wenst, geen toestemming tot erkenning zal
geven. Gevolg is dat de vader of duomoeder vervolgens via de rechtbank om vervangende
toestemming moet vragen. Dit zou volgens de Afdeling kunnen leiden tot een substantiële
afname van het aantal erkenningen. Initiatiefnemers merken allereerst op dat op dit
moment er een klein percentage moeders is die toestemming tot erkenning weigert. Vaak
is er in die gevallen geen sprake geweest van een relatie of zijn de ouders met elkaar
in conflict, bijvoorbeeld vanwege de ondertussen beëindigde relatie. Buiten die groep
zal het in bijna alle gevallen mogelijk zijn het gesprek met elkaar aan te gaan over
erkenning en gezag.

Desalniettemin menen initiatiefnemers met de Afdeling dat ervoor gezorgd moet worden
dat de kans dat een moeder geen toestemming tot erkenning geeft zo klein mogelijk
is. Daarom regelt dit gewijzigde wetsvoorstel dat als de ouders gezamenlijk bij de
ABS dan wel in een notariële akte van erkenning verklaren dat alleen de moeder het
gezag uitoefent, er geen gezamenlijk gezag van rechtswege ontstaat. Dit betekent dat
als ouders het er samen over eens zijn dat gezamenlijk gezag niet wenselijk is (bijvoorbeeld
omdat de vader in het buitenland woont), in dat geval geen verzoek bij de rechtbank
om eenhoofdig gezag hoeft te worden gedaan ingevolge (de voorgestelde wijziging van)
artikel 253n, eerste lid. Dit is vervolgens ook kenbaar in zowel het gezagsregister
als de BRP. Naast het vergemakkelijken van de procedure voor ongehuwde en niet als
partner geregistreerde ouders, beperkt deze mogelijkheid ook de kans dat de moeder
toestemming voor erkenning weigert puur en alleen om gezag van de partner over het
kind te voorkomen. Deze uitzondering is in hoofdstuk 5.2.2 van de gewijzigde memorie
van toelichting toegelicht.

Dit wetsvoorstel beoogt het gelijkwaardig ouderschap te verbeteren en stelt daarbij
het belang van het kind voorop. Vandaar dat dit wetsvoorstel regelt dat gezamenlijk
gezag over het kind van rechtswege verkregen kan worden, ook als geen sprake is van
een huwelijk of geregistreerd partnerschap, tenzij moeder en erkenner dit beiden niet
wenselijk vinden. In geval van een conflict hierover kan via een rechterlijk oordeel
de erkenner alsnog het gezag over het kind krijgen. Dit gewijzigde wetsvoorstel draagt
volgens initiatiefnemers dus bij aan een meer gelijkwaardige positie tussen moeder
en partner dan onder het huidige recht het geval is. De mogelijkheid die dit gewijzigde
wetsvoorstel biedt om bij de erkenning samen aan te geven dat gezamenlijk gezag niet
gewenst is, beperkt volgens initiatiefnemers daarbij de kans dat geen toestemming
wordt verleend vanwege gezagsverkrijging van rechtswege.

Overigens zal de moeder die puur vanwege de gezagsverkrijging die op erkenning volgt
de vader of duomoeder de erkenning onthoudt, gelet op artikel 251a, eerste lid, BW,
door de rechter niet in het gelijk worden gesteld. Er moeten immers inhoudelijke gronden
tegen de erkenning worden aangevoerd. De rechter stelt het belang van het kind voorop
en zal daarbij waar mogelijk ook meewegen het belang van het kind om twee juridische
ouders te hebben.

Verder vraagt de Afdeling of met (nog) betere voorlichting een deel van de bestaande
problematiek niet kan worden opgelost. Waar betere voorlichting inderdaad een deel
van de conflicten kan wegnemen als onbewust geen gezamenlijk gezag ontstaat, neemt
dat niet weg dat er een inherente en – volgens de initiatiefnemers – principieel onjuiste
rechtsongelijkheid tussen moeder en erkenner bestaat ten opzichte van gehuwde ouders.
De ongehuwde erkenner is immers zowel voor het kunnen uitoefenen van gezag als voor
het kunnen ontzeggen van het gezag aan de moeder bij een conflict tussen beide ouders
afhankelijk van de rechter. De ongehuwde moeder krijgt echter van rechtswege gezag
en kan door het weigeren van toestemming het ontstaan van gezamenlijk gezag voorkomen.
Die ongelijkheid is niet in het belang van het kind, veroorzaakt indirect ook een
ongelijkheid tussen de groepen «kinderen van gehuwden» en «kinderen van ongehuwden»,
en kan niet enkel met betere voorlichting opgeheven worden.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling om in te gaan op het tussentijds verschenen
rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap hebben de initiatiefnemers aan
de memorie van toelichting een paragraaf 9.4 toegevoegd, waarin initiatiefnemers hun
reactie geven op dit rapport.

3. Juridische aspecten

a. Vervangende toestemming erkenning door rechter

Onderdeel A voegt aan artikel 204 van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een lid
toe op grond waarvan gelijktijdig met de indiening van een verzoek om vervangende
toestemming voor de erkenning, de persoon die het kind wil erkennen ook het gezamenlijk
gezag kan verzoeken. Volgens de toelichting is dit nodig «om in dezelfde procedure
een uitspraak omtrent zowel de vervangende toestemming tot erkenning als het gezamenlijk
gezag tezamen met de moeder te kunnen vragen».8

De Afdeling merkt op dat dit onderdeel miskent dat het voorstel van rechtswege het
gezamenlijk gezag verbindt aan de erkenning. Bij de beoordeling door de rechter of
vervangende toestemming voor de erkenning zal moeten worden verleend, zal de koppeling
van het gezag mitsdien onderdeel gaan uitmaken van de beoordeling. De rechtbank kan
op verzoek van de verwekker of de biologische vader van het kind, die niet de verwekker
is en in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, de toestemming van
de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt vervangen,
tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt
of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind
in het gedrang komt.9 Voor de duomoeder geldt dat de toestemming kan worden vervangen als dit in het belang
van het kind is.10

In nagenoeg alle gevallen zal er bij vervangende toestemming tot erkenning na inwerkingtreding
van dit voorstel, van rechtswege gezamenlijk gezag ontstaan.11 De Afdeling merkt het volgende op.

I. Bij de beoordeling of vervangende toestemming tot erkenning verleend wordt, zal
de rechter op grond van het voorstel ook het van rechtswege ontstaan van gezamenlijk
gezag moeten meewegen. De meest toegepaste uitzonderingsgrond om geen vervangende
toestemming tot erkenning te geven onder huidig recht (artikel 1:204, derde lid, BW),
is evenwel niet geformuleerd in het licht van een dergelijke beoordeling. Daarbij
komt dat deze uitzonderingsgrond in de huidige rechtspraktijk strikt worden toegepast,
gelet op het uitgangspunt dat een verwekker die wil erkennen, aanspraak maakt op die
erkenning.12 In dit licht adviseert de Afdeling om in de toelichting nader in te gaan op de wijze
waarop, als het voorstel tot wet wordt verheven en in werking treedt, de uitzonderingsgrond
in de toekomst moet worden opgevat en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.

II. Het is naar het oordeel van de Afdeling niet nodig om bij een verzoek vervangende
toestemming tot erkenning tevens een verzoek tot gezamenlijk gezag te doen. De Afdeling
adviseert daarom onderdeel A te schrappen.

Zoals reeds toegelicht zijn initiatiefnemers tot een gewijzigd voorstel van wet gekomen.
In dit gewijzigde wetsvoorstel ontstaat geen gezamenlijk gezag van rechtswege bij
erkenning, indien de moeder toestemming voor de erkenning heeft geweigerd en de toestemming
op verzoek van de erkenner is vervangen door toestemming van de rechtbank. Er is voor
gekozen om in geval van vervangende toestemming de huidige regeling te handhaven.
Het oorspronkelijk voorgestelde artikel I, onderdeel A, komt derhalve met dit gewijzigde
wetsvoorstel te vervallen. Na het verkrijgen van vervangende toestemming kan de erkenner
een verzoek om gezamenlijk gezag indienen bij de rechtbank op grond van artikel 253c,
eerste lid. Initiatiefnemers willen het aan de rechter laten om in voorkomende gevallen
wel vervangende toestemming voor erkenning te geven, maar geen gezamenlijk gezag te
doen ontstaan. Een van de redenen hiervoor is, zoals de Afdeling terecht opmerkt,
dat aan het verlenen van erkenning een ander toetsingskader ten grondslag ligt dan
aan gezagsverkrijging. Als de moeder niet instemt met gezamenlijk gezag en de erkenner
bij de rechtbank verzoekt om gezag, wijst de rechtbank het verzoek af als er een onaanvaardbaar
risico is dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten
is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt of afwijzing anderszins
in het belang van het kind noodzakelijk is (art. 253c lid 2 onder a en b). Initiatiefnemers
achten deze toets in het belang van het kind en deze draagt bij aan de door initiatiefnemers
beoogde gelijkwaardige positie tussen moeder en erkenner.

Het is ook in het belang van een kind dat indien de vader niet betrokken wil zijn
bij de opvoeding van het kind, hij het kind wel kan erkennen en daarmee in een familierechtelijke
betrekking tot het kind kan komen te staan. Als de rechter om vervangende toestemming
voor erkenning gevraagd wordt, bestaat de kans evenwel dat er reeds op enige manier
sprake is van conflict tussen de beide ouders en de initiatiefnemers achten het –
uitgaande van het belang van het kind – onverantwoord in een dergelijk geval van rechtswege
gezag te laten ontstaan.

b. Erkenningen in het buitenland

Erkenningen worden regelmatig in het buitenland gedaan. In dat geval maken de lokale
autoriteiten een akte van erkenning op die op verzoek van de ouders in Nederland in
de registers van de burgerlijke stand van de woongemeente of de gemeente Den Haag
wordt ingeschreven, mits aan enige voorwaarden is voldaan.13

De Afdeling merkt op dat het voorstel geen duidelijkheid biedt hoe bij erkenningen
in het buitenland de voorwaarden voor gezamenlijk gezag worden getoetst, indien Nederlands
recht van toepassing is op de verkrijging van het gezamenlijk gezag. Ten eerste zullen
de autoriteiten niet altijd op de hoogte zijn van de Nederlandse regeling en in het
bijzonder de voorwaarden die moeten worden getoetst. Ten tweede zullen de buitenlandse
lokale autoriteiten over het algemeen de voorwaarden niet kunnen toetsen, omdat zij
geen toegang tot de Nederlandse registers hebben. Bij erkenningen die rechtsgeldig
in het buitenland zijn gedaan, kan er van rechtswege gezamenlijk gezag ontstaan, terwijl
wellicht niet aan de voorwaarden is voldaan.

De Afdeling adviseert toe te lichten hoe bij erkenningen in het buitenland de uitzonderingsgronden
voor gezamenlijk gezag worden beoordeeld en hoe een en ander in de praktijk zal worden
gerealiseerd. Indien het niet mogelijk is een sluitende regeling te realiseren, adviseert
de Afdeling het voorstel aan te passen.

Zoals hierboven reeds toegelicht, is het wetsvoorstel gewijzigd. Het gezamenlijk gezag
wordt niet meer afhankelijk van een toets door de ABS, maar ontstaat van rechtswege.
Het risico van de door de Afdeling gesignaleerde problematiek dat buitenlandse lokale
autoriteiten over het algemeen geen toegang tot de Nederlandse registers hebben, vervalt
hierdoor. In de internationaal privaatrechtelijke systematiek is de koppeling tussen
erkenning en gezag gelegen in het gezagsrecht. Indien het kind dat in het buitenland
erkend is, zijn gewone verblijfsplaats in Nederland heeft, is Nederlands recht van
toepassing op de gezagsverkrijging. De hoofdregel dat van rechtswege gezamenlijk gezag
ontstaat, geldt dan dus ook. Dit gezamenlijk gezag is vervolgens kenbaar uit de BRP,
zodra deze gegevens hierin zijn opgenomen. Het gewijzigd wetsvoorstel beoogt overigens
het gezamenlijk gezag van rechtswege voor ongehuwde partners bij erkenning van een
kind in een puur Nederlandse situatie te bewerkstelligen. Dit wetsvoorstel wijzigt
dan ook niets op het terrein van het internationaal privaatrecht. Zodra een internationaal
element een rol speelt bij erkenning of gezagsverkrijging wordt op basis van internationaal
privaatrechtelijke regels bepaald of Nederlands recht dan wel buitenlands recht op
de erkenning of de gezagsverkrijging van toepassing is. Zie hierover ook de hoofdstukken
6 en 7 van het algemeen deel van de gewijzigde memorie van toelichting.

c. Kenbaarheid

In het gezagsregister zijn rechtsfeiten opgenomen, die niet van rechtswege volgen
uit de wet. Ouders oefenen tijdens hun huwelijk of geregistreerd partnerschap van
rechtswege het gezamenlijk gezag uit over hun kinderen.14 Dit volgt uit de wet en is dus niet in het gezagsregister opgenomen.

Het voorstel voorziet erin dat de ouders gezamenlijk kunnen verklaren dat zij niet
gezamenlijk met het gezag belast worden, ook al heeft erkenning plaatsgevonden. Ook
ontstaat er geen gezamenlijk gezag indien naar het oordeel van de ambtenaar van de
burgerlijke stand onvoldoende is komen vast te staan dat de gronden, bedoeld onder
a tot en met f van artikel 251b15, afwezig zijn. Beide situaties zijn echter niet kenbaar voor derden, omdat deze niet
rechtstreeks volgen uit de wet en er niet in is voorzien dat in het gezagsregister
wordt aangetekend dat er geen gezamenlijk gezag is maar eenhoofdig gezag van de moeder.
Deze kenbaarheid is wel van belang voor bijvoorbeeld de koninklijke marechaussee bij
het reizen van een ouder met een kind naar het buitenland.

De Afdeling adviseert het voorstel aan te passen door voor deze gevallen te regelen
dat aantekening in het gezagsregister plaatsvindt.

De moeder en de erkenner krijgen op grond van het voorgestelde artikel 251b, tweede
lid, onder a, zoals opgenomen in het gewijzigde wetsvoorstel, de mogelijkheid bij
de erkenning gezamenlijk te verklaren dat de moeder het eenhoofdig gezag uitoefent.
De door de Afdeling geuite vrees dat in het geval de moeder geen gezamenlijk gezag
wenst (bijvoorbeeld omdat de vader in het buitenland woont) zij toestemming tot erkenning
zou kunnen weigeren en het kind daarmee slechts één juridische ouder heeft, wordt
hiermee gemitigeerd. De erkenner behoeft in een dergelijk geval niet terug te vallen
op de optie om een verzoek tot een rechterlijke uitspraak voor vervangende toestemming
tot erkenning. Op grond van het voorgestelde artikel 251b, tweede lid, wordt de verklaring
van moeder en erkenner over het eenhoofdig gezag van de moeder aangetekend in het
gezagsregister, met het oog op de kenbaarheid hiervan. Indien dit rechtsfeit is aangetekend
in het gezagsregister, volgt dit op grond van het voorgestelde artikel 2.28, derde
lid, van de Wet basisregistratie personen ook uit de BRP. Zie hiervoor ook hoofdstuk
6 van het algemeen deel van de gewijzigde memorie van toelichting bij het gewijzigde
wetsvoorstel.

Als sprake is van een uitzonderingsgrond ingevolge het voorgestelde artikel 251b,
eerste lid, onder a tot en met c, zoals opgenomen in het gewijzigde voorstel van wet,
is de kenbaarheid van het eenhoofdig gezag ook geborgd, doordat de aanwezigheid van
één van die gronden volgt uit de BRP. Ook in die situaties wordt het eenhoofdig gezag
van de moeder aangetekend in het gezagsregister. Kortom, via raadpleging van zowel
het gezagsregister als de BRP is het eenhoofdig gezag van de moeder kenbaar.

d. Van rechtswege gezag, tenzij

Als het voorstel tot wet is verheven en in werking is getreden, oefent een persoon
die een minderjarig kind erkent, van rechtswege gezamenlijk met de moeder het gezag
uit over dit kind vanaf het tijdstip van die erkenning, tenzij de ambtenaar van de
burgerlijke stand op dat tijdstip heeft vastgesteld dat:

a. één of beide ouders onbevoegd is tot het gezag;

b. het gezag van één van beide ouders is beëindigd en de andere ouder het gezag uitoefent;

c. een voogd met het gezag over het kind is belast;

d. de voorziening in het gezag over het kind is komen te ontbreken;

e. de ouder die het gezag heeft, dit gezamenlijk met een ander dan een ouder uitoefent;

f. de moeder en de erkenner gezamenlijk door overlegging van een daartoe strekkende notariële
akte of ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat het
gezag alleen door de moeder wordt uitgeoefend; of

g. naar zijn oordeel onvoldoende is komen vast te staan dat de gronden, bedoeld onder
a tot en met f, afwezig zijn.16

Deze uitzonderingen zijn grotendeels ontleend aan hetgeen de griffier van de rechtbank
toetst bij een verzoek om aantekening als bedoeld in artikel 252. In het voorstel
heeft aanvulling plaatsgevonden met 2 nieuwe gronden (f en g).17

De Afdeling merkt op dat het één op één overnemen van de weigeringsgronden onder a
en b waaraan de griffier van de rechtbank toetst bij een verzoek om aantekening van
het gezamenlijk gezag in het gezagsregister, miskent dat de laatstgenoemde situatie
afwijkt van die waarin de ambtenaar van de burgerlijke stand op grond van het voorstel
moet toetsen of een aspirant-erkenner bevoegd is tot het gezag. In de situatie van
het voorstel zijn er pas twee ouders nádat de erkenning tot stand is gekomen, terwijl
bij de inschrijving in het gezagsregister door de griffier van de rechtbank er al
twee ouders zijn. Dit heeft gevolgen voor de formulering van de uitzonderingsgronden
van het voorgestelde artikel 251b, onder a en b. Niet beide ouders zijn onbevoegd
tot het gezag, maar de ouder en de erkenner (onderdeel a). Het gaat niet om beëindiging
van het gezag van één van beide ouders, maar om beëindiging van het gezag van de ouder
of de erkenner (onderdeel b).

De Afdeling adviseert de formulering van artikel 251b, eerste lid, onder a en b, aan
te passen.

Zoals de Afdeling terecht opmerkt, is er een verschil in de situatie dat juridische
ouders een verzoek doen tot gezamenlijk gezag en de situatie waarin erkenning en gezag
aan elkaar gekoppeld zijn. In het laatste geval ontstaat het gezamenlijk gezag tegelijk
met het ontstaan van het juridisch ouderschap van de erkenner. Hiermee is bij het
formuleren van de uitzonderingen op de hoofdregel van gezamenlijk gezag rekening gehouden.
De weigeringsgrond in artikel 252, onder a, inhoudende dat één of beide ouders onbevoegd
is tot het gezag, zoals opgenomen in het oorspronkelijk voorgestelde artikel 251b,
onder a, komt in het gewijzigde wetsvoorstel niet meer terug, nu artikel 253q een
algemene regel over onbevoegdheid tot gezag bevat, die zowel bij gehuwde als bij ongehuwde
ouders kan worden toegepast. De weigeringsgrond die de griffier blijkens artikel 252,
tweede lid, onderdeel b, hanteert houdt in dat het gezag van één van beide ouders
is beëindigd en de andere ouder het gezag uitoefent. Deze situatie zal zich niet voordoen,
omdat erkenning niet mogelijk is indien er reeds twee ouders zijn. De erkenning is
in dat geval nietig, zie artikel 204, eerste lid, onderdeel e. Zie hierover de artikelsgewijze
toelichting bij artikel I, onderdeel C.

Adviezen

Uit de toelichting blijkt niet dat de initiatiefnemers advies hebben gevraagd aan
uitvoerende instanties en andere deskundigen over dit voorstel. Nu het voorstel gevolgen
heeft voor de rechterlijke macht, advocatuur en de burgerlijke stand ligt het voor
de hand dat zij daarover worden geraadpleegd.

De Afdeling adviseert advies te vragen aan de relevante organisaties en instanties.

De initiatiefnemers hebben zich bij het consulteren oorspronkelijk beperkt tot individuele
beroepsbeoefenaars in de wetenschap, rechtbanken, notariaat en burgerzaken. Zij nemen
echter het hiervoor gegeven advies van de Afdeling ter harte en hebben het voorstel
alsnog voor consultatie voorgelegd aan de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA), de
Nederlandse Vereniging voor Burgerzaken (NVVB), de Raad voor de Rechtspraak (RvdR),
de Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht en de vereniging van Familie-
en erfrecht Advocaten Scheidingsmediators (vFAS). Initiatiefnemers hebben naar aanleiding
van deze adviezen het wetsvoorstel gewijzigd. In hoofdstuk 9 van de gewijzigde memorie
van toelichting bij het gewijzigde wetsvoorstel wordt nader op de uitkomsten van de
consultatieronde ingegaan.

5. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

Nu het oorspronkelijke voorstel van wet op diverse onderdelen wordt gewijzigd zijn
de redactionele opmerkingen in deze niet meer relevant.

De vice-president van de Raad van State,

J.P.H. Donner

De initiatiefnemers,

Bergkamp

Van Wijngaarden

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W03.16.0374/II

– Indien onderdeel A niet wordt geschrapt dit onderdeel als volgt herformuleren:

In artikel 204 wordt onder vernummering van het vijfde lid tot het zesde lid een lid
ingevoegd, luidende:

5. Gelijktijdig met de indiening van een verzoek om vervangende toestemming als bedoeld
in het derde of vierde lid, kan de persoon die het kind wil erkennen het gezag verzoeken
overeenkomstig artikel 253c.

– In onderdeel E het tweede lid vervangen door:

2. De aantekening wordt door de griffier geweigerd, indien op het tijdstip van het verzoek
een van de gronden als bedoeld in artikel 251b, eerste lid, onder a tot en met e,
van toepassing is.

Ouders kunnen immers nadien op hun verklaring terugkomen en alsnog het gezamenlijk
gezag verzoeken.

– Onderdeel G laten vervallen, omdat dit al is geregeld in artikel 253n, tweede lid.