Memorie van toelichting : Memorie van toelichting

Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

I. ALGEMEEN DEEL

1. Doel en aanleiding

Dit wetsvoorstel strekt tot wijziging van de Telecommunicatiewet ter implementatie
van drie onderwerpen van richtlijn (EU) 2018/1972 van het Europees Parlement en de
Raad van 11 december 2018 tot vaststelling van het Europees wetboek voor elektronische
communicatie (herschikking) (hierna: Telecomcode).1

Het eerste onderwerp betreft toegangsregulering in geval van replicatiebelemmeringen.
Het betreft de oplegging van een toegangsverplichting als er economische of fysieke
belemmeringen zijn voor de replicatie van kabels of bijbehorende faciliteiten. Met
dit wetsvoorstel krijgt de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) een aanvullend
instrument om in dergelijke gevallen de mededinging te bevorderen en daarmee meer
keuze en lagere prijzen voor burgers en bedrijven.

Het tweede onderwerp betreft het verder verlagen van overstapdrempels voor abonnees
teneinde het overstappen naar een andere aanbieder te vergemakkelijken en daarmee
de mededinging te bevorderen. De mogelijkheid om (eenvoudig) over te stappen is nu
– afgezien van de regels voor nummerbehoud2 en voor contractuele zaken3 – overwegend gestoeld op zelfregulering.

Het derde onderwerp heeft betrekking op het doen van geografisch onderzoek naar het
bereik van elektronische communicatienetwerken. Met dit wetsvoorstel krijgt de Minister
van Economische Zaken en Klimaat (hierna: de Minister) de bevoegdheid om inlichtingen
te vorderen van aanbieders van elektronische communicatiediensten en -netwerken over
het huidige en toekomstige bereik van hun vaste en mobiele netwerken.

2. Gefaseerde implementatie Telecomcode

De Telecomcode vervangt de Toegangsrichtlijn4, de Machtigingsrichtlijn5, de Kaderrichtlijn6 en de Universeledienstrichtlijn7 en geeft een algemeen regelgevend kader voor de telecommunicatiesector. De Telecomcode
is, net als de richtlijnen die zij vervangt, gericht op volledige harmonisatie van
de regelgeving inzake elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten,
bijhorende faciliteiten en bijbehorende diensten en bepaalde aspecten van eindapparatuur,
ten behoeve van het bevorderen van de mededinging, de interne markt en de belangen
van de eindgebruiker. Dit betekent dat er in beginsel geen ruimte is om van de bepalingen
van de Telecomcode af te wijken en sprake is van zogenaamde één-op-één-implementatie
van onderwerpen die in de Telecomcode worden geregeld.

Met dit wetsvoorstel worden alleen de in paragraaf 1 genoemde onderwerpen van de Telecomcode
geïmplementeerd. Voor de overige onderwerpen van de Telecomcode wordt een ander implementatiewetsvoorstel
in procedure gebracht waarvan de voorbereiding meer tijd vergt.8 Er is gekozen voor dit separate wetsvoorstel vanwege de prioriteit van de genoemde
drie onderwerpen, gegeven het feit dat hiervoor al langer de wens bestond om de voorgestelde
maatregelen te nemen en hiermee toezeggingen aan en moties van de Tweede Kamer in
te vullen. Bovendien gaat het om drie afgebakende onderwerpen die relatief snel en
eenvoudig kunnen worden geregeld. Dat houdt verband met de structuur van de Telecommunicatiewet
waarin ieder hoofdstuk voorziet in de regels omtrent een specifiek onderwerp waarvoor
Europese regels zijn gesteld.

Hierdoor zijn er niet veel raakvlakken met andere onderdelen van de wet. Er wordt
niet voorzien dat het andere implementatiewetsvoorstel gevolgen heeft voor de structuur
van de wet of dat het anderszins bezwaarlijk is de Telecomcode met twee afzonderlijke
wetsvoorstellen te implementeren.

3. Hoofdlijnen van het wetsvoorstel

In de huidige situatie is toegangsregulering alleen mogelijk als sprake is van aanmerkelijke
marktmacht (hierna: AMM). Het creëren van een aanvullende mogelijkheid om toegang
te reguleren bij replicatiebelemmeringen was voor Nederland tijdens de Europese onderhandelingen
over de Telecomcode een belangrijke wens. Op verschillende momenten heeft de Tweede
Kamer deze wens ook uitgesproken en over de onderhandelingen is de Tweede Kamer op
verschillende momenten geïnformeerd.9 De onderhandelingen zijn op dit punt succesvol afgerond.

Met dit instrument wordt gewaarborgd dat de ACM voldoende instrumenten heeft om toegang
te reguleren. Door de relatief hoge kosten is het aanleggen van een nieuw elektronisch
communicatienetwerk of netwerkelementen (replicatie) moeilijk. Dat betekent dat aanbieders van elektronische communicatiediensten
die geen eigen netwerk hebben, veelal afhankelijk zijn van toegang tot de bestaande,
landelijke dekkende netwerken. In de Nederlandse situatie zijn er twee landelijke
netwerken. Op dit moment kan deze marktsituatie alleen worden gereguleerd via het
instrument van AMM, in het geval sprake is van gezamenlijke marktmacht. Mocht daarvan
geen sprake (meer) zijn, dan biedt de Telecommunicatiewet (verder: de wet) geen basis
voor een andere regulering om zeker te stellen dat aanbieders zonder eigen netwerk
hun diensten aan kunnen bieden. Een dergelijke zekerstelling is nodig omdat een concurrerende
telecommunicatiemarkt de beste uitkomsten oplevert voor consumenten en bedrijven in
termen van prijs en kwaliteit. Het is en blijft dan ook van belang dat aanbieders
zonder eigen netwerk actief kunnen zijn op de telecommunicatiemarkt. Het belang van
de implementatie van deze bepaling blijkt ook uit het feit dat de implementatie hiervan
in het Actieplan Digitale Connectiviteit is verankerd.10

Het verlagen van overstapdrempels is essentieel voor het bevorderen van het overstappen
van abonnees naar een andere telecomaanbieder en de mededinging in deze sector. Het
duopolie van KPN en VodafoneZiggo op de markt voor bundels van vaste en mobiele diensten,
de sterke toename van deze bundels waardoor consumenten minder snel overstappen en
de problematiek van slamming (ongewenste overstap) op de kleinzakelijke markt nopen
tot voortvarende implementatie van de overstapbepalingen. Daarmee worden ook twee
moties van de Tweede Kamer uitgevoerd. De motie Moorlag11 verzoekt de belemmeringen met bundels van diensten die overstappen bemoeilijken zo
veel mogelijk weg te nemen. Met dit wetsvoorstel wordt hierin een belangrijke stap
gezet doordat het overstapproces voor bundels wordt vereenvoudigd. De motie Weverling-Paternotte12 verzoekt het schriftelijkheidsvereiste bij overstappen voor kleinzakelijke ondernemers
wettelijk mogelijk te maken om daarmee slamming (ongewenste overstap) tegen te gaan.
Dit wetsvoorstel voorziet hierin. Deze maatregelen voor overstappen zijn toegezegd
aan de Tweede Kamer in de brief van 4 december 201713 over betere waarborgen voor het eenvoudig wisselen van telecomaanbieder.

Het kunnen ontwikkelen van een kaart over de netwerkkwaliteit is van groot belang
om de doelstellingen ten aanzien van digitale connectiviteit te kunnen monitoren en
behalen. Doel van het eerder genoemde Actieplan Digitale Connectiviteit is dat in
2023 iedereen toegang heeft tot een vaste verbinding van tenminste 100 Megabit per
seconde (Mbps). Conform de motie Van den Berg14 heeft Nederland dit EU-doel vervroegd van 2025 naar 2023. Het opstellen van de kaart
over de netwerkkwaliteit waarin deze doelstelling wordt gemonitord, vergt de medewerking
van de telecomaanbieders. Dit wetsvoorstel zorgt voor het borgen van die medewerking.
De bereidheid van de telecomaanbieders om vrijwillig mee te werken aan de kaart is
namelijk niet evident.

4. Toegangsregulering in geval van replicatiebelemmeringen

4.1. Artikel 61, derde lid, van de Telecomcode

Deel II van de Telecomcode heeft betrekking op netwerken en titel II hiervan betreft
toegang. Artikel 61 betreft bevoegdheden en verantwoordelijkheden van nationale regelgevende
instanties en andere bevoegde instanties met betrekking tot toegang en interconnectie.
Het derde lid van dit artikel voorziet in de bevoegdheid van de nationale regelgevende
instantie (hierna: de toezichthouder) tot toegangsregulering voor kabels en bijbehorende
faciliteiten indien er sprake is van bepaalde belemmeringen voor de replicatie van
die kabels en bijbehorende faciliteiten. De achtergrond hiervan is de volgende.

Binnen de Europese Unie komt het in toenemende mate voor dat er gebieden zijn met
twee of drie netwerken met vergelijkbare kenmerken en met dezelfde of vergelijkbare
mogelijkheden om daarover elektronische communicatiediensten aan te bieden. Dit is
een positieve ontwikkeling omdat hiermee een breder aanbod voor eindgebruikers beschikbaar
kan komen. Ook al zijn er verscheidene netwerken, toch kunnen er in deze situatie
belemmeringen zijn voor aanbieders zonder eigen netwerk om de eindgebruiker te bereiken.
Gezien de zeer hoge kosten die de uitrol van een nieuw aansluitnetwerk (hierna: replicatie)
met zich meebrengt, is niet snel te verwachten dat deze aanbieders een nieuw netwerk
naast bestaande netwerken kunnen uitrollen. Dit kan ertoe leiden dat er geen of te
weinig prikkels zijn voor aanbieders mét een eigen netwerk om een concurrerende markt
te creëren met innovatieve dienstverlening tegen betaalbare tarieven. Als gevolg hiervan
kan de concurrentiedruk op eindgebruikersmarkten verminderen – tenzij aanbieders van
elektronische communicatiediensten zonder eigen netwerk alsnog toegang hebben tot
de bestaande netwerken. Het is van belang dat in een dergelijke situatie met replicatiebelemmeringen
aanbieders en rechthebbenden van netwerkelementen verplicht kunnen worden om toegang
te geven. Een dergelijk wettelijk instrument ontbreekt tot dusverre. Wel kan toegangsregulering
worden toegepast als sprake is van enkelvoudige of gezamenlijke AMM, maar hier is
niet altijd sprake van. Dat betekent dat in een marktsituatie als hiervoor geschetst
een toezichthouder, zoals de ACM, op dit moment niet altijd toegangsverplichtingen
kan opleggen, ook al zou dat vanuit het oogpunt van een goede marktwerking gewenst
zijn. Dit is de reden dat op Europees niveau is besloten om naast toegangsregulering
op basis van AMM de toezichthouder ook op andere gronden de mogelijkheid te geven
om toegangsregulering toe te passen. Dit nieuwe instrument ziet op de situatie waarin
er belemmeringen zijn voor replicatie van netwerken. Door in zo’n situatie via toegangsverplichtingen
de hoge toetredingsbarrières te verlagen, wordt het mogelijk voor dienstenaanbieders
om de betreffende eindgebruikers te bereiken en kan de concurrentie toenemen.

Het regime voor toegangsregulering van artikel 61, derde lid, van de Telecomcode bestaat
uit twee delen. Ten eerste kan de toezichthouder op redelijk verzoek verplichtingen
opleggen om toegang te verlenen tot kabels en bijbehorende faciliteiten binnen gebouwen
of tot aan het eerste punt van samenkomst als dit punt zich buiten een gebouw bevindt.
Het gaat hierbij om het deel van het netwerk dat het dichtst bij de eindgebruiker
ligt. De verplichtingen kunnen worden opgelegd in het geval replicatie van de betreffende
netwerkelementen in economische zin inefficiënt is of fysiek onuitvoerbaar is. De
verplichtingen kunnen zien op aspecten zoals de te rekenen tarieven, de voorwaarden
van toegang en non-discriminatie.

Ten tweede biedt artikel 61, derde lid, een grondslag om toegangsverplichtingen op
te leggen voor delen van het netwerk voorbij het eerste punt van samenkomst, indien
de eerdergenoemde verplichtingen niet afdoende zijn om bepaalde economische of fysieke
drempels voor replicatie weg te nemen. Het moet gaan om hoge en niet-tijdelijke drempels
die ten grondslag liggen aan een bestaande of toekomstige marktsituatie die de concurrentie-uitkomsten
voor consumenten in aanzienlijk mate beperkt. De toezichthouder kan in dat geval toegangsverplichtingen
opleggen voor een groter deel van het netwerk dan bij toegangsregulering op verzoek.
Bij deze regulering kan dus een punt van samenkomst in het netwerk worden gekozen
dat «hoger» in het netwerk ligt. Hierbij moet het gaan om een punt dat voldoende aansluitingen
op eindgebruikers heeft om exploitatie voor een dienstenaanbieder haalbaar te maken.
Bij het opleggen van de verplichtingen dient rekening te worden gehouden met de eventueel
al opgelegde verplichtingen op basis van een marktanalyse waarin AMM is vastgesteld.
Het is bijvoorbeeld zaak te voorkomen dat voor een partij vergelijkbare verplichtingen
gelden, op hetzelfde moment, op grond van twee verschillende instrumenten. Op deze
mogelijkheid om verplichtingen op te leggen voorbij het eerste punt van samenkomst
bestaan een paar uitzonderingen. Zo kunnen bijvoorbeeld geen verplichtingen worden
opgelegd aan ondernemingen met een zeer hoge capaciteitsnetwerk die alleen wholesale
activiteiten verrichten en zelf al toegang verlenen tot hun netwerk. Ook kunnen geen
verplichtingen worden opgelegd in het geval daardoor de uitrol van nieuwe netwerken,
vooral voor kleine lokale projecten, in het gedrang zou komen.

Voor het regime van artikel 61, derde lid, gelden ook de generieke bepalingen van
artikel 61, vijfde, zesde en zevende lid. Vanuit het oogpunt van een zorgvuldige voorbereiding
moet ingevolge het vijfde lid de toepassing van dit instrumentarium, net als in het
geval van AMM-verplichtingen, worden geconsulteerd en aan de Europese Commissie worden
genotificeerd. Daarnaast dienen ingevolge het zevende lid de toezichthouders in de
lidstaten bij de toepassing van dit instrument rekening te houden met de nog door
BEREC15 uit te vaardigen richtsnoeren.

4.2. Nederlandse situatie

In Nederland is net als in de andere Europese landen sprake van relatief hoge kosten
voor het aanleggen van een elektronisch communicatienetwerk. Dit zorgt ervoor dat
replicatie van netwerkelementen ofwel het aanleggen van nieuwe netwerken of netwerkelementen
moeilijk is en dat aanbieders van elektronische communicatiediensten afhankelijk zijn
van toegang tot de bestaande netwerken. Een belangrijke wens in de onderhandelingen
over de Telecomcode was derhalve het opnemen van aanvullende mogelijkheden voor de
toezichthouder om toegangsverplichtingen voor vaste netwerken op te kunnen leggen.
Dit met het oog op de Nederlandse situatie waarin sprake is van een beperkt aantal
netwerken (voornamelijk KPN en VodafoneZiggo) waar consumenten uit kunnen kiezen.

Op grond van de nieuwe mogelijkheid tot regulering kunnen toegangsverplichtingen worden
opgelegd in geval van replicatiebelemmeringen, ongeacht of een eindgebruiker in de
bestaande situatie kan beschikken over één of meer netwerken. Indien er verscheidene
netwerken zijn, kunnen in beginsel dezelfde verplichtingen (tegelijkertijd) aan alle
aanbieders van die netwerken en aan andere rechthebbenden op de relevante kabels worden
opgelegd. Om deze reden wordt vaak internationaal gesproken over «symmetrische» regulering.16 Dat is een kenmerkend verschil met het AMM-instrument (hoofdstuk 6a van de wet) waarmee
uitsluitend verplichtingen kunnen worden opgelegd aan één of meer aanbieders van elektronische
communicatienetwerken als zij beschikken over AMM.

De reguleringsmogelijkheid in artikel 61, derde lid, van de Telecomcode is gebaseerd
op het uitgangspunt dat bij elektronische communicatienetwerken sprake is van schaalvoordelen
en verzonken kosten. Dit geldt in het bijzonder voor een aansluitnetwerk, ofwel het
laatste stukje van het netwerk waarmee eindgebruikers met het netwerk worden verbonden.
De aanleg van dat aansluitnetwerk is bijzonder kapitaalintensief. Dat geldt mogelijk
ook voor aansluitpunten hoger in het netwerk. Een straatkast in het kopernetwerk van
KPN is bijvoorbeeld een punt dat hoger in het netwerk ligt maar toch nog relatief
dicht bij de eindgebruiker. Echter, het is niet snel te verwachten dat toegang tot
zo’n straatkast een alternatieve aanbieder in staat zal stellen om kostendekkend diensten
aan te bieden. Hetzelfde geldt voor vergelijkbare punten in het kabelnetwerk. Deze
verwachting is gebaseerd op onderzoek verricht voor de ACM waaruit bleek dat er geen
business case is voor uitrol naar de tienduizenden straatkasten van KPN. Gezien de
vergelijkbaarheid van beide netwerken is het gezien deze conclusie evenmin te verwachten
dat dit bijvoorbeeld wel zou gelden voor de meer dan 100.000 multitaps in het netwerk
van VodafoneZiggo. De praktijk laat voorts zien dat ook uitrol van het eigen netwerk
naar alle ODF-locaties (wijkcentrales) in het glasvezelnetwerk van KPN niet altijd
economisch haalbaar is. Bovendien zijn er vaak fysieke knelpunten om concurrenten
toegang te verstrekken tot de multitaps in het kabelnetwerk of de straatkasten van
KPN.

4.3. Toegang tot kabels binnen gebouwen of tot het eerste punt van samenkomst

In het wetsvoorstel wordt voorgesteld om artikel 61, derde lid, eerste alinea, van
de Telecomcode te implementeren in het eerste en tweede lid van een nieuw artikel 6.3
van de Telecommunicatiewet. Het eerste lid van artikel 6.3 heeft betrekking op de
situatie dat replicatie van netwerkelementen economisch inefficiënt of fysiek onuitvoerbaar
is. Indien dat het geval is kan de ACM op grond van de voorgestelde bepaling op aanvraag
(redelijk verzoek) aan de aanbieders van die elektronische communicatienetwerken en
rechthebbenden op de betreffende kabels, verplichtingen opleggen om toegang te verlenen
tot de relevante delen van het elektronisch communicatienetwerk respectievelijk tot
de kabels binnen gebouwen. Anders zijn de betreffende eindgebruikers voor aanbieders
van elektronische communicatiediensten feitelijk niet bereikbaar, bij gebrek aan een
eigen netwerk.

Deze toegangsverplichtingen kunnen zien op kabels maar ook op bijbehorende faciliteiten
(zoals een ruimte waar apparatuur kan worden geplaatst). Een verplichting kan worden
opgelegd aan aanbieders van elektronische communicatienetwerken en van de bijbehorende
faciliteiten, en aan rechthebbenden op kabels en bijbehorende faciliteiten die zelf
geen aanbieder van een elektronisch communicatienetwerk zijn. Een voorbeeld van zo’n
rechthebbende is de situatie waarin de kabels en bijbehorende faciliteiten binnen
of in sommige gevallen buiten gebouwen eigendom zijn van de eigenaar van het gebouw.
Buiten gebouwen zullen de kabels en bijbehorende faciliteiten in de regel in handen
zijn van een aanbieder van elektronische communicatienetwerken.

De verplichtingen die op grond van artikel 6.3, eerste en tweede lid, kunnen worden
opgelegd, betreffen kabels en bijbehorende faciliteiten die het dichtstbij eindgebruikers
zijn gelegen, namelijk vanaf het netwerkaansluitpunt tot aan het eerste punt van samenkomst.

In het geval van een redelijk verzoek zal de ACM beoordelen of replicatie van de betreffende
netwerkelementen fysiek onmogelijk is dan wel in economisch opzicht inefficiënt is.

Of replicatie fysiek onmogelijk is, is een vraag die afhangt van de situatie ter plaatse.
Te denken valt aan situaties waarin er in kabelgoten geen plaats meer is voor extra
kabels of kabelgoten of deze goten fysiek ontoegankelijk zijn. Of replicatie economisch
inefficiënt is, hangt er van af of de baten opwegen tegen de kosten. Daarbij is relevant
in hoeverre deze kosten door de verzoeker binnen een bedrijfseconomische aanvaardbare
termijn terug kunnen worden verdiend. Er zal naar verwachting niet snel sprake zijn
van een efficiënte investering voor een startende aanbieder die

met een beperkt aantal eindgebruikers een ongunstige verhouding tussen kosten en baten
zal hebben.

De ACM dient mee te wegen dat er onder omstandigheden op basis van artikel 5.2, vijfde
lid, van de wet een verplichting voor de rechthebbende bestaat om toegang te verlenen
tot de fysieke (binnenhuis)infrastructuur zodat de verzoeker daar zijn eigen kabels
in kan aanleggen. Deze bepaling ziet derhalve niet op de kabels zelf. Ook dient de
ACM mee te wegen dat er op grond van hoofdstuk 5a een verplichting bestaat tot medegebruik
van fysieke infrastructuur. Dit alles kan van invloed zijn op de economische efficiëntie
van en de fysieke drempels voor replicatie door de aanvrager.

Vervolgens dient de ACM te bepalen of daadwerkelijk toegangsverplichtingen worden
opgelegd en, zo ja, welke verplichtingen. De doelstellingen van de Telecomcode, genoemd
in artikel 3, vormen hierbij het kader. Verplichtingen moeten bijgevolg daaraan bijdragen
en moeten bovendien proportioneel zijn, zoals vereist op grond van artikel 6.4 van
de wet. Dit vergt een beoordeling van geval tot geval. Dit is vergelijkbaar met de
toepassing van artikel 6.2. Indien de ACM heeft geconcludeerd dat sprake is van economische
inefficiëntie dient zij met het oog op de proportionaliteit te beoordelen hoe de verhouding
is tussen de kosten van de aanbieder om toegang te verlenen en de kosten van de aanvrager
om zelf het betreffende netwerkelement te repliceren. Daarbij zal de ACM onder andere
rekening moeten houden met het bestaan van reeds vrijwillig aangeboden toegang en
de daarbij gestelde voorwaarden. Een belangrijk aspect is voorts de afweging tussen
enerzijds dienstenconcurrentie en anderzijds het stimuleren van investeringen in het
netwerk. Het opleggen van verplichtingen kan immers nadelig zijn voor lange termijn
investeringen, ook al is de concurrentie er voor de korte termijn bij gebaat.

De door de ACM opgelegde verplichtingen kunnen blijkens het tweede lid van het voorgestelde
artikel 6.3 verschillende vormen van toegang betreffen en ook zien op bijbehorende
faciliteiten of bijbehorende diensten. Hierbij kan gedacht worden aan het bieden van
bepaalde faciliteiten zoals een ruimte voor het plaatsen van apparatuur, maar ook
aan faciliteiten zoals het leveren van stroom voor en koeling van de apparatuur die
op dergelijke locaties moet worden geplaatst voor het feitelijk benutten van toegang.
Ook kan gedacht worden aan het doorverkopen van bepaalde diensten, zoals het gebruik
van ongecodeerde zenders of een tv-platform of onderhoudswerkzaamheden. De verplichtingen
kunnen daarnaast zien op de toerekening van kosten en de wijze waarop de tarieven
worden bepaald, op de bekendmaking van informatie over de te verlenen toegang en op
de toepassing van non-discriminatoire voorwaarden. De hiervoor genoemde verplichtingen
zijn vergelijkbaar met de verplichtingen die via het AMM-instrumentarium kunnen worden
opgelegd aan aanbieders met AMM.

4.4. Toegang tot hogere netwerkniveaus

Op grond van het voorgestelde derde lid krijgt de ACM de bevoegdheid om verplichtingen
op te leggen om toegang te verlenen tot een punt dat zo dicht mogelijk bij de eindgebruiker
is gelegen en tevens een efficiënte toetreder in staat stelt om zijn diensten op economisch
haalbare wijze aan te kunnen bieden.

Aangezien deze toegangsverplichting meer belastend is dan een verplichting die alleen
de kabels nabij het netwerkaansluitpunt betreft, vergt dit een andere en zwaardere
toets dan bij toepassing van de bevoegdheid op grond van het voorgestelde eerste en
tweede lid van artikel 6.3. Ten eerste kan de ACM deze bevoegdheid alleen toepassen
indien er sprake is van hoge en niet-tijdelijke economische of fysieke belemmeringen.
Ten tweede moeten die belemmeringen naar het oordeel van de ACM een marktsituatie
hebben veroorzaakt of naar verwachting gaan veroorzaken die tot een zeer nadelige
uitkomst voor eindgebruikers leidt wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. De ACM moet
daarbij op grond van artikel 1.3 van de wet rekening houden met de door BEREC opgestelde
criteria voor het bepalen van de economische of fysieke belemmeringen die hoog en
niet-tijdelijk zijn. Tevens dient zij rekening te houden met de doelstellingen van
de richtlijn.

De ACM kan dezelfde verplichtingen opleggen als op grond van het eerste lid van artikel 6.3.
Aanvullend op de verplichtingen uit het eerste lid kan de ACM naast verplichtingen
inzake passieve vormen van toegang tot netwerkelementen ook verplichtingen inzake
actieve of virtuele toegang opleggen, als dit in technisch of economisch opzicht gerechtvaardigd
is.

Voor twee categorieën gevallen wordt een uitzondering gemaakt op de reguleringsbevoegdheid
bij hoge en niet-tijdelijke replicatiebelemmeringen. Het betreft ten eerste wholesale
aanbieders met zeer hoge capaciteitsnetwerken die dienstenaanbieders hiertoe onder
bepaalde voorwaarden toegang verlenen. Ten tweede betreft het gevallen waarin toegangsregulering
de levensvatbaarheid van de aanleg van het gereguleerde netwerk in gevaar zou brengen,
in het bijzonder bij de aanleg van kleine lokale netwerken. In het artikelsgewijze
deel van de toelichting wordt hier nader op ingegaan.

De ACM dient net als bij de toepassing van het eerste lid rekening te houden met de
doelstellingen uit de Telecomcode. Verder dienen verplichtingen steeds objectief,
transparant, proportioneel en niet-discriminerend te zijn, zoals is bepaald in artikel 6.4.
In het kader van de proportionaliteit dient de ACM onder meer te beoordelen of verplichtingen
op basis van het eerste lid al afdoende zijn om de geïdentificeerde replicatieproblemen
te adresseren. Indien dit het geval is, is er geen reden om verplichtingen op basis
van het derde lid op te leggen.

4.5. Verhouding met andere vormen van regulering

Dit wetsvoorstel biedt een instrumentarium dat aanvullend is op de bestaande regimes
voor aanbieders van elektronische communicatienetwerken. Het betreft vooral het regime
voor ondernemingen met AMM. Ingevolge dit wetsvoorstel moet in het bijzonder bij het
overwegen van de oplegging van verplichtingen voor een hoger netwerkniveau rekening
worden gehouden met verplichtingen die mogelijk op basis van een marktanalyse al aan
die aanbieder zijn opgelegd. De verplichtingen die op grond van dit wetsvoorstel kunnen
worden opgelegd, zijn grotendeels vergelijkbaar met die uit hoofdstuk 6a. Er is wel
een wezenlijk verschil onder welke omstandigheden deze verplichtingen kunnen worden
opgelegd. Bij het opleggen van de verplichtingen op basis van artikel 6.3 spelen andere
criteria een rol dan bij de oplegging van AMM-verplichtingen en er is geen sprake
van een formele marktanalyse zoals voorzien in hoofdstuk 6a. Dit wetsvoorstel heeft
betrekking op replicatieproblemen. Het begint met een analyse op het lokale niveau
(replicatieproblemen dichtbij het aansluitpunt van de eindgebruiker), maar uiteindelijk
kan er ook reden zijn voor de oplegging van verplichtingen die op regionale of zelfs
nationale replicatieproblemen zien. Gegeven het feit dat dit wetsvoorstel beoogt andere
problemen op te lossen dan het AMM-regime, zijn beide kaders complementair. Er zullen
gevallen zijn waarin wel verplichtingen als bedoeld in dit wetsvoorstel kunnen worden
opgelegd maar geen AMM-verplichtingen (omdat geen sprake is van AMM). Maar er zullen
zich ook situaties kunnen voordoen waarin beide regimes naast elkaar kunnen worden
toegepast. Vaak zal het toereikend zijn om de betreffende aanbieder verplichtingen
op te leggen op grond van het ene of het andere regime. Maar er is ook geen wezenlijk
bezwaar om tegelijkertijd vanuit beide regimes bevoegdheden toe te passen en verplichtingen
op te leggen indien dat meerwaarde zou hebben, mits betrokkenen daardoor niet onevenredig
wordt getroffen. Het is aan de ACM in voorkomend geval te bepalen hoe om te gaan met
dit soort situaties, rekening houdend met andere beschikbare instrumenten, de proportionaliteit
van de verplichtingen en de doelstellingen van het Europees kader.

De toegangsregulering waarop dit wetsvoorstel betrekking heeft, vertoont zekere raakvlakken
met de bestaande regimes voor het gedogen van kabels (hoofdstuk 5 van de wet) en voor
medegebruik van fysieke infrastructuur (hoofdstuk 5a van de wet). Vooral relevant
is de verplichting van een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk
om te voldoen aan redelijke verzoeken om medegebruik van zijn fysieke infrastructuur
ten behoeve van de aanleg van een openbaar elektronisch communicatienetwerk van hoge
snelheid of in gevallen waarin de gedoogplicht van hoofdstuk 5 van toepassing is.
Fysieke infrastructuur is in de wet gedefinieerd als «elk element van een netwerk
dat bedoeld is om er andere elementen van een netwerk in onder te brengen zonder dat
het zelf een actief element van het netwerk wordt». Bij de replicatieproblematiek
gaat het om het elektronische communicatienetwerk zelf, dus niet de infrastructuur
die bedoeld is om er andere netwerkelementen in onder te brengen. Het regime van medegebruik
biedt dus mogelijkheden voor de aanleg van een nieuw netwerk en zal zo de investeringsdrempel
kunnen verlagen, maar dit zal niet altijd soelaas bieden. Het kan zijn dat toch de
fysieke aanlegmogelijkheden beperkt zijn of dat de kosten relatief hoog zijn. In dat
geval kan toepassing van het regime van dit wetsvoorstel uitkomst bieden. Hier is
in paragraaf 4.3 al op ingegaan.

5. Overstappen

5.1. De Telecomcode en de Nederlandse situatie

Artikel 106 van de Telecomcode stelt regels voor het overstappen naar een andere telecomaanbieder
en voor nummeroverdraagbaarheid. Hiermee worden verschillende overstapdrempels verlaagd.
Het verlagen van overstapdrempels, zodat abonnees eenvoudig en laagdrempelig kunnen
wisselen van telecomaanbieder, is een essentiële randvoorwaarde voor een concurrerende
telecommarkt. Als het mogelijk is om zonder grote moeite (en hoge kosten) te wisselen
van aanbieder, zijn aanbieders genoodzaakt om aantrekkelijke diensten tegen scherpe
tarieven te bieden. Anders lopen ze immers het risico dat hun klanten zullen overstappen
naar een concurrerende aanbieder. Overstapdrempels leiden tot minder concurrentie
tussen bestaande aanbieders, die bijvoorbeeld hogere prijzen kunnen vragen, en belemmeren ook potentiële concurrentie. Kleinere aanbieders en toetreders zijn immers minder goed in staat
om klanten te winnen door het bestaan van overstapdrempels.

Dit wetsvoorstel voorziet in een één-op-één-implementatie van artikel 106 van de Telecomcode,
voor zover dat artikel ziet op het overstappen tussen aanbieders van internettoegangsdiensten.
Voor zover artikel 106 betrekking heeft op nummerportabiliteit, wordt dit meegenomen
in het bredere implementatiewetsvoorstel.

Uitgangspunt van de voorgestelde bepalingen is het waarborgen van een efficiënt en
eenvoudig overstapproces voor de abonnee bij zowel het overstappen van internettoegangsdienst
als bij gebundelde diensten (pakketten met meerdere elektronische communicatiediensten
en/of andere diensten). Abonnees nemen steeds vaker gebundelde diensten af, dat wil
zeggen een combinatie van diensten als internet, televisie, vaste telefonie en mobiel,
al dan niet in combinatie met andere diensten (bijvoorbeeld muziekstreamingdiensten),
in één pakket. Dit biedt vaak voordelen, maar kan ook voor nieuwe overstapdrempels
zorgen.17 Een belangrijke voorwaarde is de beschikbaarheid van transparante en toereikende
informatie over het overstappen om zo het vertrouwen van abonnees om te gaan overstappen
te vergroten. Ook is het belangrijk dat bij het overstappen de continuïteit van de
dienstverlening wordt gewaarborgd, zodat abonnees in staat zijn om over te stappen
met zo min mogelijk risico op dienstonderbreking en dat abonnees niet tegen hun wil
worden overgezet naar een andere aanbieder.

Thans gelden nog geen wettelijke voorschriften voor het overstappen tussen aanbieders
van internettoegangsdiensten, maar hebben aanbieders wel onderlinge afspraken gemaakt
op basis van zelfregulering. Er is echter gebleken is dat er grenzen zijn aan wat
er met zelfregulering op dit punt kan worden gerealiseerd. Voor de consumentenmarkt
was de uitbreiding van de zogenoemde overstapservice die de telecomaanbieders aanbieden
naar «triple play» pakketten (internet, vaste telefonie en TV) een moeizaam proces.
Voorts wordt de overstapservice nog niet toegepast op «quad play» pakketten (met ook
mobiele telefonie), terwijl steeds meer huishoudens een dergelijk pakket afnemen en
er in 2013 reeds een principe-afspraak tussen de aanbieders is gemaakt over het toepassen
van de overstapservice op deze bundels. Voor de zakelijke markt is effectieve zelfregulering
ter voorkoming van het ongewild overzetten («slamming») van zakelijke abonnees naar
een andere telecomaanbieder uiteindelijk een brug te ver gebleken. Ook de moeizame
totstandkoming van de overstapservice voor zakelijke abonnees, die met de nodige impasses
tussen de aanbieders gepaard ging, illustreert dat zelfregulering grenzen kent. Dit
is ook een van de bevindingen uit het onderzoek naar verdere verbetering van de effectiviteit
van het zelfreguleringsplatform van de telecomaanbieders.18 De onderzoekers komen hierin tot de conclusie dat de telecomsector zelf stappen kan
zetten om te zorgen voor effectievere totstandkoming en naleving van zelfreguleringsafspraken,
maar dat een wettelijke basis een cruciale voorwaarde is voor marktbrede effectieve
zelfregulering. Dit geldt des te meer indien de belangen tussen marktpartijen asymmetrisch
zijn. Hoewel in beginsel alle aanbieders gebaat zijn bij een soepel overstapproces,
kunnen de belangen hierbij soms ook uiteenlopen afhankelijk van de marktposities die
aanbieders hebben, wat de totstandkoming en naleving van zelfreguleringsafspraken
moeilijk kan maken. Wettelijke regels zijn dan nodig om publieke belangen, zoals het
verlagen van overstapdrempels in de telecommarkt, effectief te waarborgen.

Het wetsvoorstel voorziet in verschillende voorschriften waaraan aanbieders zich in
het kader van het overstappen moeten houden, maar laat onverlet dat de aanbieders
zelf ook stappen blijven zetten om te zorgen voor een effectief overstapproces. Het
uitgangspunt blijft zelfregulering waar het kan en regelgeving waar het moet. De goede
ervaringen die zijn opgedaan met nummerbehoud laten zien dat een wisselwerking tussen
wetgeving en zelfregulering zeer effectief kan zijn. Bij nummerbehoud is er een wettelijke
basis (artikel 4.10 van de wet), die grotendeels met zelfregulering door de aanbieders
verder is ingevuld sinds 1 januari 1999. Voor soepele operationele processen tussen
aanbieders is zelfregulering binnen heldere wettelijke kaders zeer geschikt. Tegen
deze achtergrond is dan ook het uitgangspunt voor de voorgestelde wetsbepalingen dat
ruimte wordt geboden voor zelfregulering. Tegelijkertijd is voorzien in een grondslag
om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels te kunnen stellen
met betrekking tot overstappen. Dat is van belang voor het geval de zelfregulering
door de aanbieders niet tot het gewenste resultaat leidt.

5.2. Maatregelen met betrekking tot overstappen

Ter implementatie van de Telecomcode voorziet dit wetsvoorstel in een aantal maatregelen
om te waarborgen dat een abonnee eenvoudig en zo probleemloos mogelijk kan overstappen
naar een andere aanbieder van internettoegangsdiensten en misbruik tegen te gaan.
Het betreft het stellen van wettelijke voorschriften ten aanzien van het overstappen
tussen aanbieders van internettoegangsdiensten (artikel 7.2c) en de invoering van
het schriftelijkheidsvereiste voor niet-consumenten om ongewenste overstap te voorkomen
(artikel 7.2b). Hierna worden beide onderdelen nader toegelicht. Ook voorziet dit
wetsvoorstel in een grondslag om regels te stellen over «e-mail forwarding», dat wil
zeggen het (tijdelijk) doorsturen van e-mails door de overdragende aanbieder nadat
de abonnee is overgestapt. Dat is van belang voor het geval de zelfreguleringsafspraken
die hierover door de telecomaanbieders zijn gemaakt, ontoereikend mochten blijken
te zijn (gewijzigd artikel 7.7a). Uit consumentenonderzoek19 is gebleken dat er in dit opzicht een belangrijke overstapdrempel is.

5.2.1. Waarborgen voor een efficiënt en eenvoudig overstapproces

Sinds 2009 is er op basis van afspraken tussen internetaanbieders een overstapservice
voor consumenten en sinds 1 juli 2016 is er ook een vergelijkbare overstapservice
voor zakelijke abonnees, eveneens op basis van zelfregulering. Hiermee zijn in de
afgelopen jaren goede resultaten geboekt. Tegelijkertijd is, zoals hiervoor is beschreven,
eveneens gebleken dat er grenzen zijn aan zelfreguleringsafspraken.

Daarom worden met dit wetsvoorstel regels gesteld ten aanzien van het overstappen
tussen internetaanbieders. Zo worden de betrokken aanbieders gezamenlijk verplicht
de abonnee zowel voorafgaande aan als tijdens het overstappen te voorzien van toereikende
informatie over het overstapproces, de continuïteit te waarborgen van de geleverde
dienst en zich te onthouden van het vertragen en misbruiken van het overstapproces,
wordt de ontvangende aanbieder in bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gevallen
verplicht aan te bieden om namens de abonneeabonnee diens overeenkomst met de overdragende
aanbieder op te zeggen (overstapdienst), en wordt de overdragende aanbieder verplicht
de dienst te blijven leveren tot de ontvangende aanbieder de levering heeft geactiveerd.

De door de ontvangende aanbieder te bieden overstapdienst heeft tot doel om abonnees
die naar een andere aanbieder willen overstappen bij de overstap te ontzorgen. Het
overstappen wordt vergemakkelijkt, doordat de ontvangende aanbieder voor de abonnee,
als die dat wenst, regelt dat de oude overeenkomst met de overdragende aanbieder namens
de abonnee wordt opgezegd. Het gebruik van deze overstapdienst, ook wel aanbiedergestuurde
overstap genoemd, is niet verplicht. Een abonnee kan om allerlei redenen ervoor kiezen
om de overstap zelf te regelen (zogenoemde klantgestuurde overstap). Aanbieders van
internettoegangsdiensten worden verplicht een overstapdienst aan te bieden en de abonnee
heeft de keuze hier al dan niet gebruik van te maken. Te allen tijde – zowel bij een
aanbiedergestuurde als klantgestuurde overstap – gelden de algemene verplichtingen
van artikel 7.2c inzake het voorzien in toereikende informatie over het overstapproces,
het waarborgen van de continuïteit van de geleverde dienst en het verbod op het vertragen
en misbruiken van het overstapproces. Bij algemene maatregel van bestuur zal worden
bepaald in welke gevallen het aanbieden van de overstapdienst verplicht wordt gesteld.
Dit zal in ieder geval voor de consumentenmarkt zijn, waar de overstapservice die
er nu is op basis van zelfregulering in grote getale wordt gebruikt.20 Voor de kleinzakelijke markt zal de gewenste reikwijdte nader worden bezien, gelet
op het feit dat het gebruik van de huidige overstapservice vooralsnog achterblijft
en deze overstapdienst bovendien is beperkt tot abonnees met ten hoogste vijf werknemers,
terwijl de Telecomcode micro- en kleine ondernemingen als specifiek te beschermen
groep benoemt (met respectievelijk ten hoogste 10 en 50 werknemers). Hierbij wordt
opgemerkt dat het bieden van een overstapdienst in de grootzakelijke markt in ieder
geval niet aan de orde is, aangezien de abonnee in dit marktsegment zelf de overstap
regelt via een aanbestedingsprocedure.

De in artikel 7.2c neergelegde overstapverplichtingen gelden voor internettoegangsdiensten
en, voor zover het gaat om consumenten en micro- en kleine ondernemingen, gebundelde
diensten met ten minste een internettoegangsdienst of een openbare telefoniedienst.
Er is sprake van een bundel in situaties waarin de onderdelen van de bundel worden
verstrekt of verkocht door dezelfde aanbieder onder hetzelfde of een verwant of daaraan
verbonden overeenkomst.21 De eerder genoemde triple play pakketten met internet, vaste telefonie en TV en quad
play pakketten met ook mobiele telefonie zijn veel voorkomende voorbeelden van bundels
waarvoor de overstapverplichtingen van toepassing zijn. Bij triple play pakketten
met internet, vaste telefonie en TV is in de huidige markt doorgaans sprake van drie
diensten in dezelfde overeenkomst. Bij quad play pakketten is doorgaans sprake van
twee verwante contracten: een overeenkomst voor de levering van internet, vaste telefonie
en TV en een daaraan verwante overeenkomst voor mobiele telefonie. Voor het afnemen
van de combinatie van deze overeenkomsten bij dezelfde aanbieder krijgt de abonnee
voordelen; een financiële korting op de abonnementsprijs en/of bepaalde extra’s. Ook
dergelijke verwante overeenkomsten kwalificeren tezamen als een bundel, volgt uit
overweging 283 van de Telecomcode. Het feit dat de looptijd en einddatum van de twee
overeenkomsten waaruit de bundel bestaat kunnen verschillen, bijvoorbeeld omdat mobiele
telefonie later aan de bundel is toegevoegd of een langere looptijd heeft dan de andere
diensten in bundel, doet hier niet aan af. Naast artikel 7.2c gelden onverminderd
de verplichtingen met betrekking tot nummerportabiliteit (artikel 4.10 van de wet).

5.2.2. Schriftelijkheidsvereiste

De in de vorige paragraaf beschreven aanbiedergestuurde overstap zorgt ervoor dat
abonnees laagdrempelig van aanbieder kunnen wisselen, maar dit mag er uiteraard niet
toe leiden dat een abonnee van aanbieder wisselt zonder hier daadwerkelijk mee te
hebben ingestemd (slamming). In dit kader verplicht de Telecomcode lidstaten passende
maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat eindgebruikers gedurende het gehele overstap-
en overdrachtsproces goed worden geïnformeerd en worden beschermd, en er geen verandering
van aanbieder plaatsvindt tegen hun wil (art 106, lid 6). De motie Weverling/Paternotte22 verzoekt het schriftelijkheidsvereiste bij overstappen voor kleinzakelijke ondernemers
wettelijk mogelijk te maken om daarmee slamming tegen te gaan. In 2013 is in de Implementatiewet
richtlijn consumentenrechten23 voor consumenten het schriftelijkheidsvereiste ingevoerd in het Burgerlijk Wetboek
(BW) vanwege de problemen die speelden bij telemarketing. Met de invoering van dit
schriftelijkheidsvereiste verdween nagenoeg ook slamming bij consumenten. Bij zakelijke
eindgebruikers, die deze bescherming in het Burgerlijk Wetboek niet genieten, doet
slamming zich echter nog steeds voor. Slamming of lijnkaping is het fenomeen dat een
eindgebruiker wordt geconfronteerd met een overstap naar een andere telecomaanbieder
zonder dat hij hierom heeft gevraagd of hier (bewust) mee heeft ingestemd, vaak door
misleiding. Bij slamming in enge zin is er geen wilsuiting van de eindgebruiker betreffende
de overstap. Bij slamming in ruime zin is er wel een wilsuiting betreffende de overstap,
maar deze is door misleiding tot stand gekomen. Slamming start vaak met schriftelijke
of telefonische werving, waarbij de benaderde eindgebruiker niet in de gaten heeft
dat het een andere telecomaanbieder dan zijn huidige aanbieder betreft en veelal de
suggestie wordt gewekt dat het om een aanbieding of kortingsactie van de huidige aanbieder
gaat. Na de werving wordt namens de eindgebruiker een overstapverzoek door de nieuwe
telecomaanbieder ingediend bij de huidige aanbieder, die dit behandelt als opzegging
van de overeenkomst. Dit doet zich nu overwegend voor bij zakelijke eindgebruikers
die zogenoemde WLR-telefoniediensten24 afnemen en is een hardnekkig probleem, dat zou kunnen gaan verschuiven naar VoIP-telefonie.25

Om ervoor te zorgen dat de klachten ook afnemen bij zakelijke eindgebruikers wordt
er aangesloten bij het systeem zoals dat thans in het BW26 is opgenomen voor consumenten. Ook voor zakelijke eindgebruikers geldt dan een schriftelijkheidsvereiste
bij het telefonisch sluiten van een overeenkomst op afstand tot het leveren van een
elektronische communicatiedienst. Dit betekent dat een per telefoon, mondeling aangegane
overeenkomst op zichzelf nietig is. Slechts wanneer de overeenkomst schriftelijk is
gesloten, is deze geldig. In de praktijk zal aan deze norm worden voldaan doordat
de telecomaanbieder een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst in schriftelijke
vorm opstelt en aan de eindgebruiker toestuurt. De eindgebruiker zal dit aanbod moeten
aanvaarden om de uiteindelijke overeenkomst tot stand te brengen. Deze aanvaarding
zal doorgaans blijken uit de ondertekening van de schriftelijke overeenkomst. In de
praktijk zullen overeenkomsten een datum van ondertekening bevatten, hetgeen duidelijkheid
geeft over het tijdstip waarop de overeenkomst is gesloten. De overeenkomst kan ook
op elektronische wijze tot stand komen. De handelaar kan dus ook, als alternatief,
een e-mail met de overeenkomst sturen. De eindgebruiker zal dan per e-mail zijn instemming
moeten geven, voordat aan het gestelde schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Het schriftelijkheidsvereiste
impliceert dat de eindgebruiker zijn (schriftelijke) instemming achteraf geeft, dat
wil zeggen nadat het telefoongesprek waarin het aanbod is gedaan, is beëindigd. Dit
betekent dat bijvoorbeeld het nog tijdens het telefoongesprek klikken door de eindgebruiker
op een per e-mail of sms toegestuurde link niet geldt als de vereiste instemming van
de eindgebruiker en er dan dus geen overeenkomst tot stand komt. Doel van het schriftelijkheidsvereiste
is immers dat de eindgebruiker een bewust en weloverwogen besluit kan nemen naar aanleiding
van het telefonische aanbod en dat de eindgebruiker niet tijdens het telefoongesprek
wordt overrompeld. Door de zinsnede «die het gevolg is van een telefoongesprek» in
het voorgestelde artikel 7.2b, tweede lid, komt tot uiting dat het initiatief voor
deze overeenkomst per telefoon vanuit de telecomaanbieder moet komen. Het gaat om
ieder initiatief van de telecomaanbieder ongeacht of de eindgebruiker reeds klant
van de telecomaanbieder is. Belt een telecomaanbieder de eindgebruiker met het verzoek
om terug te bellen, met als doel het sluiten van een overeenkomst op afstand, dan
zal deze ook onder het schriftelijkheidsvereiste vallen.

Het schriftelijkheidsvereiste is gericht op het voorkomen van slamming via telefonische
acquisitie. Een abonnee kan ook tegen diens wil worden overgezet via misleidende schriftelijke
acquisitie of colportage. In alle gevallen geldt de verplichting voor de betrokken
aanbieders ervoor te zorgen dat overstappen niet plaatsvindt zonder uitdrukkelijke
toestemming van de abonnee (artikel 7.2c, tweede lid, onderdeel d) en een verbod op
het misbruiken van overstapproces (artikel 7.2c, tweede lid, onderdeel c).

5.2.3. Geen overstap zonder uitdrukkelijke toestemming van de abonnee

De ontvangende en overdragende aanbieder zorgen ervoor dat het overstappen niet plaatsvindt
zonder uitdrukkelijke toestemming van de abonnee, dat wil zeggen zonder deugdelijke
hiertoe strekkende wilsuiting van de abonnee. Er moet dus een deugdelijke wilsuiting
zijn van de abonnee die voldoet aan de vereisten die het Burgerlijk Wetboek stelt
en waaruit ondubbelzinnig blijkt dat de abonnee wenst over te stappen naar de ontvangende
aanbieder en de overeenkomst met de overdragende aanbieder wenst te beëindigen. Dit
laat onverlet dat sprake kan zijn van een aanbiedergestuurde overstap op basis van
een volmacht, zoals nu al vaak de praktijk is en wettelijk wordt verankerd met de
te bieden overstapdienst die is beschreven in paragraaf 5.2.1. De volmacht is de bevoegdheid
die een volmachtgever (in dit geval de abonnee) verleent aan de gevolmachtigde (de
ontvangende aanbieder), om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten (het beëindigen
van de overeenkomst met de overdragende aanbieder), zoals genoemd in artikel 3:60
BW. Hierbij dient enerzijds te worden voorkomen dat een abonnee van aanbieder wisselt
zonder hier daadwerkelijk mee te hebben ingestemd. Anderzijds dient tegelijkertijd
een soepel overstapproces tussen telecomaanbieders gewaarborgd te blijven en moeten
er geen overstapdrempels worden opgeworpen, bijvoorbeeld doordat de overdragende aanbieder
steeds wilsuitingen opvraagt bij de ontvangende aanbieder terwijl hiervoor geen noodzaak
bestaat. Met andere woorden: uitgaan van een overstaprocedure op basis van vertrouwen
waar dat mogelijk is, maar wel met goede waarborgen tegen een ongewenste overstap.
Uitgangspunt hierbij zijn de in het BW neergelegde regels met betrekking tot volmacht
(Boek 3, titel 3, artikelen 60 tot en met 79, van het BW), in het bijzonder de artikelen 3:70
en 3:71 BW.

Artikel 3:70 BW bepaalt dat de ontvangende aanbieder jegens de overdragende aanbieder
instaat voor het bestaan en de omvang van de volmacht, tenzij de overdragende aanbieder
weet of behoort te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt of de ontvangende
aanbieder de inhoud van de volmacht volledig aan de overdragende aanbieder heeft medegedeeld.
Op grond van artikel 3:71 BW heeft de overdragende aanbieder het recht om van de ontvangende
aanbieder bewijs van de volmacht te vragen. Als de overdragende aanbieder de ontvangende
aanbieder terstond om dit bewijs heeft gevraagd, en de ontvangende aanbieder niet
onverwijld, dat wil zeggen zonder vertraging, afdoende bewijs levert, kunnen de door
de ontvangende aanbieder afgelegde verklaringen door de overdragende aanbieder als
ongeldig van de hand worden gewezen. De gevolgen van artikel 3:71 BW in geval van
onvoldoende bewijsvoering door de gevolmachtigde gelden alleen als de wederpartij
«terstond», dat wil zeggen binnen zoveel tijd als redelijkerwijs nodig is nadat haar
de verklaring van de gevolmachtigde heeft bereikt, om bewijs heeft gevraagd.27 Als de overdragende aanbieder hier niet terstond om heeft gevraagd, zou de ontvangende
aanbieder een verzoek om bewijs naast zich kunnen neerleggen. Ontstaat in een later
stadium alsnog gerede twijfel aan de aanwezigheid van (toereikende) volmacht, dan
moet de wederpartij zich tot de volmachtgever (de abonnee) wenden, die naar redelijkheid
en billijkheid tot het verschaffen van duidelijkheid zal zijn gehouden.28 Aangezien het leed dan vaak al is geschied – de ongewenste overstap is al uitgevoerd
– is het om dit te voorkomen gerechtvaardigd dat de overdragende aanbieder, voordat
hij medewerking verleent aan een overstap, altijd eerst een bewijs van volmacht opvraagt
bij de ontvangende aanbieder, indien er bij die specifieke aanbieder sprake is van
structurele klachten van abonnees over slamming, en van stelselmatige misleiding bij
de totstandkoming van de wilsuitingen.29 Het Gerechtshof Den Haag30 wijst er op dat in het geval van stelselmatige slamming waardoor een overdragende
aanbieder abonnees op oneigenlijke wijze kwijtraakt, het belang van de overdragende
aanbieder om ook zonder over een daaraan ten grondslag liggende individuele klacht
van een abonnee over wilsuitingen te kunnen beschikken, zwaarder weegt dan een afspraak
tussen telecomaanbieders om dit alleen te doen indien sprake is van een individuele
klacht. Dit laat onverlet dat het opvragen van bewijs van volmacht achterwege kan
blijven als er geen aanleiding is voor twijfel dat de ontvangende aanbieder beschikt
over een toereikende volmacht (zie ook artikel 3:70 BW). Het onnodig opvragen van
wilsuitingen werpt overstapdrempels op en geeft uitvoeringskosten die vermeden dienen
te worden waar dit kan. De afspraken tussen telecomaanbieders die in voorbereiding
zijn bij Vereniging COIN, waaronder een zogenoemde «low trust» procedure, over de
door de abonnee aan van de ontvangende aanbieder verleende volmacht, geven een goede
invulling aan het opvragen van wilsuitingen waar nodig.31

Specifieke aandacht verdient een eventuele voortijdige beëindiging van de overeenkomst.
Indien de ontvangende aanbieder namens een abonnee verzoekt om een overstap, terwijl
die abonnee een overeenkomst voor bepaalde duur heeft met de overdraqende aanbieder
waarvan de termijn nog niet is verstreken, kan de abonnee een afkoopsom verschuldigd
zijn aan de overdragende aanbieder wegens voortijdige beëindiging van de overeenkomst.
Een abonnee zal een dergelijke afkoopsom doorgaans willen vermijden en niet van aanbieder
willen wisselen alvorens de termijn van de overeenkomst verstreken is, dan wel de
overeenkomst stilzwijgend is verlengd en dus te allen tijde kosteloos opzegbaar is,
met inachtneming van een eventuele opzegtermijn, op grond van artikel 7.2a van de
wet. Indien sprake is van voortijdige beëindiging van de overeenkomst kan de overdragende
aanbieder verlangen dat de ontvangende aanbieder aantoont dat sprake is van een toereikende
wilsuiting van de abonnee, voordat de overstap wordt doorgevoerd. Overigens hoeft
niet in elke situatie van voortijdige beëindiging van een overeenkomst voor bepaalde
duur sprake te zijn van een beëindiging zonder dat die door de abonnee is gewenst.
Een abonnee kan namelijk ook gegronde redenen hebben om wel voortijdig de overeenkomst
te willen beëindigen en de hiermee eventueel gemoeide afkoopsom voor lief te nemen.
In dat geval moet uit de wilsuiting van de abonnee blijken dat deze expliciet is geïnformeerd
over een afkoopsom en uitdrukkelijk ermee heeft ingestemd om de kosten van de afkoopsom
te dragen.

6. Geografisch onderzoek naar het bereik van elektronische communicatienetwerken

6.1. Artikel 22 van de Telecomcode

Artikel 22, eerste lid, van de Telecomcode verplicht de lidstaten ertoe om uiterlijk
op 21 december 2023 een geografisch onderzoek uit te voeren naar het bereik van elektronische
communicatienetwerken die breedbanddiensten kunnen leveren, dat zij minstens om de
drie jaar moeten actualiseren. Lidstaten kunnen ervoor kiezen om het geografisch onderzoek
een prognose te laten omvatten van het bereik van de netwerken, met informatie over
de geplande uitrol door ondernemingen of door overheid van netwerken. Voor het uitvoeren
van dit geografisch onderzoek verzoeken de bevoegde instanties ondernemingen en overheden
om dergelijke informatie te verstrekken, voor zover die informatie beschikbaar is
en middels redelijke inspanningen kan worden verstrekt. Deze informatie kan, zoals
in lid 5 van artikel 22 van de Telecomcode is vermeld, worden gebruikt bij het vormgeven
van nationale breedbandplannen, dekkingsplichten, staatssteun en de universele dienst.
Informatie over beschikbare netwerken dient ook voor eindgebruikers beschikbaar te
zijn, zo is bepaald in artikel 22, zesde lid, van de Telecomcode.

6.2. Nederlandse situatie

Burgers, bedrijven en overheden maken dagelijks gebruik van informatietechnologieën
en dit gebruik neemt in rap tempo toe. Dit vergroot de economische en maatschappelijke
afhankelijkheid van connectiviteit en dit leidt ertoe dat dat er hoge eisen worden
gesteld aan de digitale connectiviteit. Het kabinet vindt het van groot belang dat
de Nederlandse digitale infrastructuur van hoog niveau is en blijft, opdat digitalisering
kan bijdragen aan welvaart en welzijn. In het Actieplan Digitale Connectiviteit32 is daarom de volgende kabinetsdoelstelling opgenomen:

«De overheid streeft naar kwalitatief hoogwaardige connectiviteit die een grote diversiteit
aan vraag kan bedienen en altijd en overal beschikbaar is tegen concurrerende tarieven».
Voor vaste verbindingen heeft het kabinet in het verleden het Europese doel omarmd
dat in 2025 iedereen de beschikking heeft over een verbinding van 100 Mbps. In het
Actieplan heeft het kabinet ervoor gekozen om dit doel te vervroegen door aan te geven
dat in ieder geval in 2023 iedereen over een vaste aansluiting van 100 Mbps beschikt.
Hiermee wordt uitvoering gegeven aan de motie Van den Berg33 die de regering oproept om haar ambitie te verhogen door als Nederland de ambitie
te hanteren dat in 2023 iedereen kan beschikken over ten minste 100 Mbps. Het streven
van het kabinet is dat tegen die tijd bovendien een grote meerderheid van de huishoudens
al de beschikking kan hebben over een 1 Gbps verbinding. Met mobiele netwerken moeten
daarnaast in elk geval basisdiensten, zoals videobellen, altijd en overal kunnen worden
geraadpleegd.

Met het oog op het voorgaande, is in het Actieplan Digitale Connectiviteit aangekondigd
dat er een kaart over de netwerkkwaliteit zal worden ontwikkeld voor vaste en draadloze
netwerken die regelmatig zal worden geactualiseerd. Verschillende Europese lidstaten
hebben reeds een kaart of zijn bezig met het ontwikkelen ervan. Het gaat er om de
ontwikkeling van de digitale connectiviteit te monitoren en te zorgen dat de resultaten
door overheden kunnen worden gebruikt om beleid te ontwikkelen. Het geografische onderzoek
is een manier om problemen te constateren, maar op zichzelf nog geen oplossing voor
deze problemen. Om het beleid te ontwikkelen is het nodig dat de overheid beschikt
over actuele, accurate en onpartijdige informatie over huidige en toekomstige ontwikkelingen
met betrekking tot het bereik van elektronische communicatienetwerken, zoals breedbandinternet
en mobiele telefonie. Voor een deel is deze informatie al beschikbaar, bijvoorbeeld
via de marktmonitor van de Autoriteit Consument en Markt (ACM), maar belangrijke informatie
is nog niet beschikbaar. Zo is er geen integrale kaart beschikbaar van de capaciteit
van de netwerken per huishouden en is er geen integrale kaart van de mobiele netwerkdekking.
Een kaart op adresniveau is nodig om de doelstelling dat iedereen in 2023 kan beschikken
over een vaste verbinding van tenminste 100 Mbps adequaat te kunnen monitoren en tijdig
aanvullende maatregelen te kunnen nemen waar nodig, zoals het verlenen van gerichte
staatssteun door decentrale overheden voor de uitrol waar dit niet of onvoldoende
gebeurt door investeringen van marktpartijen. In eerste instantie zal worden gericht
op een goede kaart van verbindingen per vaste aansluiting en op termijn zal dit in
elk geval worden uitgebreid met gegevens over mobiele verbindingen. Ook andere partijen,
zoals gemeenten of provincies, hebben behoefte aan goede informatie over het bereik
van elektronische communicatienetwerken in Nederland. Dit is bijvoorbeeld van groot
belang voor het al dan niet verlenen van staatssteun. Een steunverlenende instantie
moet namelijk volgens de breedbandrichtsnoeren voordat zij overgaat tot steunverlening
de huidige en toekomstige situatie in kaart brengen. Op die manier kan de steunverlenende
instantie op basis van een breedbandkaart zien wat de staat van de infrastructuur
en of steunverlening wenselijk is. Ook is het vanuit consumentenbelang belangrijk
om duidelijkheid te hebben hoe het aanbod van de verschillende aanbieders eruit ziet,
zodat zij aan de hand van deze informatie een keuze kunnen maken. De uitvraag vindt
in nauwe samenwerking met de ACM plaats om ook te zorgen voor betrouwbare gegevens
voor de toezichthouder en om dubbele uitvragen voor marktpartijen te voorkomen.

6.3. Bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen

Met het voorliggende wetsvoorstel krijgt de Minister van Economische Zaken en Klimaat
de bevoegdheid om in dit kader bij ministeriële regeling te bepalen inlichtingen te
vorderen van aanbieders van elektronische communicatiediensten en -netwerken, en wordt
geregeld dat op basis van deze inlichtingen een openbare kaart van de stand van de
digitale connectiviteit kan worden gemaakt. Bij ministeriële regeling wordt nadere
invulling gegeven over de wijze waarop en de vorm waarin de inlichtingen door de aanbieders
moeten worden verstrekt en door de Minister openbaar kunnen worden gemaakt. Bij de
invulling van deze regeling zal de Minister oog hebben voor de dan geldende richtsnoeren
van BEREC. Op die manier wordt bijgedragen aan een consistente en EU-brede uitvoering
van het geografisch onderzoek.

In eerste instantie zullen gegevens worden verzameld over wat het huidige bereik is
van de vaste aansluitingen vanwege de doelstelling dat iedereen in 2023 kan beschikken
over ten minste een 100 Mbps-verbinding en een groot deel over een 1 Gbps. Ook het
bereik van de mobiele netwerken zal op termijn in kaart worden gebracht. Daarnaast
kunnen ook andere netwerkelementen in kaart worden gebracht. In het voorliggende wetsvoorstel
wordt met het bereik van de elektronische communicatienetwerken niet slechts gedoeld
op de daadwerkelijke beschikbaarheid van netwerken, maar juist ook de kwaliteit hiervan.
In eerste instantie zal het geografisch onderzoek zich richten op de snelheid van
de aansluitnetwerken verdeeld naar locatie. Het is echter ook mogelijk dat op termijn
andere gegevens over het bereik van de netwerken in kaart moeten worden gebracht,
zoals kwaliteitsparameters als de latency of jitter van een verbinding. Bovendien
kan de geplande uitrol worden opgevraagd waarbij ook in eerste instantie de focus
zal liggen op de snelheid van een verbinding. Op die manier kan een prognose worden
gemaakt om zo een goed beeld te krijgen van de toekomstige digitale connectiviteit.
Aanbieders zullen dan investeringsplannen per adres moeten leveren opdat ook, zoals
de richtlijn als mogelijkheid geeft, ook een kaart kan worden gemaakt van de toekomstige
connectiviteit. Dit is met name van belang voor het al dan niet verlenen van gerichte
staatsteun. Indien de gevorderde gegevens later niet correct blijken zijn en dit komt
door het verstrekken van misleidende, onjuiste of incomplete informatie, kan, onder
meer, een bestuurlijke boete worden opgelegd, waarvan de hoogte onder meer afhankelijk
is van de gevolgen voor de concurrentie op de markt.

De Minister kan de inlichtingen zowel vorderen van aanbieders van elektronische communicatienetwerken,
waaronder grof gezegd de aanbieders van fysieke infrastructuur wordt verstaan, als
van aanbieders van elektronische communicatiediensten, zoals aanbieders van internet-
of mobiele telefonieabonnementen. In sommige gevallen zullen aanbieders van communicatienetwerken
ook aanbieder zijn van communicatiediensten, maar dit is niet noodzakelijkerwijs het
geval. Omdat de theoretische capaciteit van de fysieke infrastructuur alleen niet
voldoende is voor de beantwoording van de vraag wat uiteindelijk, op adresniveau,
daadwerkelijk geleverd wordt, is ervoor gekozen om de Minister de bevoegdheid te geven
inlichtingen te vorderen van beide soorten aanbieders.

6.4. Gebruik en openbaarmaking resultaten van het geografisch onderzoek

De gegevens die met het geografisch onderzoek zijn verzameld zullen, in variërende
mate, beschikbaar komen voor de Europese Commissie, BEREC, lokale overheden, voor
gebruik bij beslissingen omtrent het verlenen van staatssteun voor de ontwikkeling
van openbare telecommunicatienetwerken, de ACM en tenslotte voor abonnees, om een
beeld te krijgen van de kwaliteit van de dienstverlening op een bepaalde locatie.
Voor een deel zullen deze gegevens vertrouwelijk zijn en hier zullen bestuursorganen
en andere instanties zorgvuldig mee dienen om te gaan. Aangezien de ACM bij het uitvoeren
van deze taak kennis moet kunnen nemen van deze gegevens zullen deze gegevens waar
relevant integraal met de ACM worden gedeeld. Dit past ook bij de richtlijn waarin
wordt aangegeven dat het onderzoek in nauwe samenwerking met de ACM wordt uitgevoerd
en dat zij deze gegevens bijvoorbeeld bij haar marktanalyse moet betrekken.

7. Regeldruk

De bepalingen over toegangsregulering in geval van replicatiebelemmeringen vloeien
rechtstreeks voort uit de Telecomcode en bevatten geen nationale beleidsruimte. Het
Adviescollege toetsing regeldruk (ATR) heeft om die reden afgezien van advies over
dit onderdeel. Juist op het aspect van toegang is gekozen om op Europees niveau te
harmoniseren en dit wetsvoorstel sluit aan bij dit uitgangspunt. Uit deze richtlijnbepalingen
volgen geen directe regeldrukeffecten. Op het moment dat toegangsregulering wordt
overwogen kan de ACM specifieke informatie verzoeken van marktpartijen; dit kan gepaard
gaan met administratieve lasten. Het is niet te verwachten dat deze verzoeken aanzienlijk
afwijken van andere inlichtingenverzoeken. Daarnaast kunnen nalevingskosten ontstaan
voor aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten
en voor rechthebbenden op kabels en bijbehorende faciliteiten indien zij toegang moeten
verlenen. De exacte kosten zullen variëren en zijn afhankelijk van het concrete geval.
Zo zal een verplichting die ziet op het hanteren van transparante voorwaarden, leiden
tot minder nalevingskosten dan een verplichting die ziet op een kostentoerekeningssysteem.
Ook zullen de kosten variëren al naar gelang de werkwijze van de gereguleerde partij.
Bij de oplegging van verplichtingen zal de ACM uiteraard ook oog hebben voor de nalevingskosten.
De bepaling heeft ook verder geen directe gevolgen voor burgers en bedrijven.

De verplichtingen met betrekking tot overstappen brengen geen administratieve lasten
voor burgers en bedrijven met zich. De verplichtingen met betrekking tot overstappen
brengen slechts beperkte nalevingskosten met zich, aangezien aan de meeste van deze
verplichtingen reeds wordt voldaan met de bestaande zelfreguleringsafspraken tussen
de telecomaanbieders. De jaarlijkse totale kosten van de overstapservice, waarbij
reeds 22 telecomaanbieders zijn aangesloten, bedroegen in 2018 465.000 euro. Geschat
wordt dat deze kosten stijgen naar in totaal circa 500.000 euro doordat aanbieders
die de overstapservice nog niet bieden hiertoe worden verplicht. Bij de nog op te
stellen algemene maatregel van bestuur waarin zal worden bepaald in welke gevallen
het aanbieden van de overstapdienst verplicht wordt gesteld, zal deze inschatting
opnieuw worden bezien. Daarnaast geeft het schriftelijkheidsvereiste in artikel 7.2b
nalevingskosten, omdat dit nu nog niet door alle telecomaanbieders die telefonische
acquisitie doen wordt toegepast. Aangezien het slechts gaat om twee aanbieders op
de kleinzakelijke markt die nu geen schriftelijkheidsvereiste toepassen en de eindgebruiker
ook elektronisch kan instemmen met de overeenkomst, zijn deze lasten beperkt en veel
lager dan het schriftelijkheidsvereiste voor consumenten in het Burgerlijk Wetboek
dat een veel bredere reikwijdte kent.34 Nieuw ten opzichte van de huidige situatie is dat de betreffende telecomaanbieders
de ondertekende overeenkomst via de post of digitaal retour krijgen en dit moeten
verwerken in hun administratie. Uitgaande van 11.000 telefonische verkoopgesprekken
per jaar, waarvan 75% leidt tot ondertekening van een overeenkomst en een verwerkingstijd
van 4 minuten per overeenkomst door een administratief medewerker, worden deze nalevingskosten
geschat op in totaal 15.500 euro.35

De bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen ten behoeve van het geografisch onderzoek
naar het bereik van elektronische communicatienetwerken brengt administratieve lasten
met zich voor de aanbieders van elektronische communicatienetwerken die deze inlichtingen
dienen te verstrekken aan de Minister. Voor het geografisch onderzoek zullen aanbieders
moeten aangeven wat hun netwerkbereik is en wat de toekomstige verwachtingen zijn.
Het is de verwachting dat deze last relatief beperkt zal zijn aangezien aanbieders
nu al deze gegevens hebben voor hun dagelijkse bedrijfsvoering. Wel zal in het begin
de precieze uitvraag kunnen variëren ten aanzien van de gebruikelijke gegevens, maar
de verwachting is dat dit verschil, bijvoorbeeld voor vaste verbindingen klein is.
Te verwachten is dat voor deze vaste verbindingen gegevens worden gevraagd die nu
in de systemen zijn vastgelegd; wat de snelheid is per huishouden. Deze gegevens worden
vaak al vrijwillig geleverd. Door aan te sluiten bij de bestaande bedrijfsprocessen
worden de administratieve lasten beperkt. De verwachting is dat voor het grootste
deel een vijftal partijen zullen worden bevraagd en dit zal per partij maar beperkte
administratieve capaciteit vergen. De verwachting is dat 100 uur per partij maximaal
zal worden gevergd voor een administratieve medewerker met een uurtarief van 28 euro.
Dit leidt tot 14.000 euro aan administratieve lasten. Deze lasten zijn grotendeels
een uitvloeisel van de nieuwe Europese regelgeving. Bij de nog op te stellen ministeriële
regeling over de te verstrekken gegevens zal deze inschatting opnieuw worden bezien.

8. Uitvoering, toezicht, handhaving en rechtsbescherming

8.1. Uitvoering, toezicht en handhaving

Volgens de Telecomcode moeten de bevoegdheden met betrekking tot toegangsregulering
worden toegekend aan de nationale regelgevende instantie. In verband hiermee wordt
de ACM belast met de uitvoering van het voorgestelde artikel 6.3. De ACM is tevens
belast met het toezicht op de naleving en de handhaving van de voorgestelde bepalingen.
Dit vloeit voort uit artikel 15.1, derde lid, respectievelijk artikel 15.2, tweede
lid, van de wet.

De ACM is, op grond van artikel 15.1, derde lid, van de wet, ook belast met het toezicht
op de naleving van de nieuwe artikelen met betrekking tot overstappen (artikelen 7.2b
en 7.2c). Dit is vergelijkbaar met het reeds bestaande ACM-toezicht op artikel 4.10
van de wet (nummerportabiliteit). De ACM kan verder handhavend optreden indien niet
aan deze verplichtingen wordt voldaan, geschillen tussen aanbieders over de naleving
beslechten en beleidsregels vaststellen. Ook kan de ACM in voorkomende gevallen informeel
adviseren over zelfreguleringsafspraken waarmee de telecomaanbieders invulling geven
aan de wettelijke verplichtingen met betrekking tot overstappen. De totstandkoming
en naleving van dergelijke zelfreguleringsafspraken is een verantwoordelijkheid van
de telecomaanbieders en dient privaatrechtelijk te worden gewaarborgd binnen het zelfreguleringsplatform
waar deze afspraken tot stand komen (FIST) en worden uitgevoerd (vereniging COIN).

De Minister geeft zelf uitvoering aan de regels over het geografisch onderzoek (het
nieuwe artikel 18.7a van de wet en de daarop gebaseerde ministeriële regeling) en
draagt ook zorg voor het toezicht op de naleving daarvan en de handhaving. In het
Actieplan Digitale Connectiviteit wordt niet alleen gesproken over het geografisch
onderzoek ter ontwikkeling van een kaart voor de netwerkkwaliteit, maar ook over het
stellen van een dekkings- en capaciteitseis in de nieuwe 700 MHz-vergunningen. De
juridische grondslag voor dit vergunningsvoorschrift is gebaseerd op artikel 17 van
het Frequentiebesluit 2013.

8.2. Rechtsbescherming

Besluiten van de ACM over toegangsregulering in verband met replicatiebelemmeringen
worden voorbereid overeenkomstig de uitgebreide voorbereidingsprocedure van afdeling
3.4 van de Algemene wet bestuursrecht. Dit vloeit voort uit artikel 61, vijfde lid,
van de Telecomcode en de dienovereenkomstige wijziging van artikel 6b.1 van de wet.
Voor de rechtsbescherming tegen deze ACM-besluiten wordt het bestaande regime voor
ACM-besluiten op grond van hoofdstuk 6 en hoofdstuk 6a van de wet gevolgd, met inbegrip
van rechtstreeks beroep bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (Algemene
wet bestuursrecht, bijlage 1 en bijlage 2, artikel 4). Gelet op de toepasselijkheid
van de uitgebreide voorbereidingsprocedure kan overigens geen bezwaar worden gemaakt
tegen de bedoelde ACM-besluiten.

Voor de bepalingen van dit wetsvoorstel over overstappen en het geografisch onderzoek
geldt het gebruikelijke regime van bezwaar en beroep.

9. Advies en consultatie

9.1. Internetconsultatie

Een eerdere versie van de concept-wetstekst betreffende het onderwerp toegangsregulering
in geval van replicatiebelemmeringen is van 18 april tot en met 20 mei 2019 geconsulteerd.36 Er zijn acht reacties op dit onderdeel gegeven. Hiervan waren er vier afkomstig van
individuele aanbieders van elektronische communicatienetwerken; twee waren afkomstig
van aanbieders van elektronische communicatienetwerken gezamenlijk en twee waren afkomstig
van individuele burgers.

Een eerdere versie van de concept-wetstekst betreffende de onderdelen overstappen
en geografisch onderzoek is van 14 december 2018 tot en met 31 januari 2019 geconsulteerd.37 Op deze onderdelen zijn in totaal negen reacties ontvangen. Naast een individuele
reactie van een burger waren dit al dan niet gezamenlijke reacties van telecomaanbieders.
De (belangrijkste) opmerkingen die in de internetconsultatie zijn gemaakt, worden
hieronder per onderwerp besproken.

9.1.1. Toegangsregulering in geval van replicatiebelemmeringen

Sommige respondenten plaatsen kanttekeningen bij de wijze van consultatie en menen
dat een integraal wetsvoorstel waarmee de gehele Telecomcode wordt geïmplementeerd
de voorkeur verdient omdat dit dwarsverbanden tussen het onderwerp van dit wetsvoorstel
en andere onderwerpen van de Telecomcode beter zichtbaar maakt.

Deze memorie van toelichting is daarom aangevuld met een motivering van de separate
implementatie van dit onderdeel in het licht van de marktomstandigheden in Nederland.
Zoals toegelicht is er geen sprake van een zodanige samenhang met andere onderwerpen
van de Telecomcode dat dit in de weg staat aan een afzonderlijk wetsvoorstel.

Meerdere respondenten geven aan dat zij zich (goeddeels) kunnen vinden in het wetsvoorstel.
Een respondent geeft aan dat het voor de Nederlandse markt met het duopolie op toegangsnetwerken
noodzakelijk is een dergelijke regime te hebben om concurrentie op de eindgebruikersmarkten
mogelijk te maken. Er wordt anderzijds door enkele respondenten de zorg geuit dat
onzeker is hoe de nieuwe bevoegdheden toegepast zullen worden en tevens opgemerkt
dat in de toelichting ten onrechte vooruit wordt gelopen op de toepassing van de nieuwe
bevoegdheden door de ACM. Ook bekritiseert een respondent de veronderstelling in de
toelichting dat wordt ingezet op een concurrerend aanbod van diensten en dat symmetrische
toegangsregulering altijd het beste is voor de innovatie en concurrentie.

De regering onderkent het belang van het behouden van de concurrentie op de retailmarkt
zoals respondenten in hun reactie hebben benadrukt. Zij zet zich, onder andere met
dit wetsvoorstel, in om te zorgen dat voldoende concurrentie blijft bestaan. Het is
aan de ACM om de nieuwe bevoegdheden op een zorgvuldige manier toe te passen en daarbij
een afweging te maken tussen de verschillende doelstellingen en te beoordelen of regulering
op lange termijn hieraan bijdraagt. De richtsnoeren van BEREC en de wijze waarop de
ACM haar bevoegdheden toepast, bieden handvatten om onzekerheid over de reikwijdte
en strekking ervan zoveel mogelijk te beperken. De regering onderstreept dat niet
wordt beoogd met deze toelichting de wettelijk voorziene bevoegdheid van de ACM in
te perken, maar wel om de beleidsmatige invalshoek kenbaar te maken. In het geval
toegangsregulering op grond van een AMM-aanwijzing niet mogelijk is, kan regulering
overeenkomstig dit wetsvoorstel een belangrijk vangnet vormen.

Een aantal respondenten geven aan dat het aanbeveling verdient in het wetsvoorstel
expliciet naar de richtsnoeren van BEREC te verwijzen. Een respondent meent dat het
niet wenselijk is om in deze toelichting uitgebreid in te gaan op aspecten die in
de BEREC-richtsnoeren aan de orde zullen komen. Een aantal respondenten bepleit bovendien
een bepaalde invulling van de richtsnoeren.

De BEREC-richtsnoeren waaronder de richtsnoeren die voor dit wetsvoorstel relevant
zijn, bevatten geen wettelijke norm maar een leidraad voor de uitleg en toepassing
van bepaalde begrippen van de Telecomcode en dus van de bepalingen van dit wetsvoorstel.
De ACM dient op grond van artikel 1.3 van de wet zoveel mogelijk rekening te houden
met de richtsnoeren. Waar nodig wordt in deze toelichting naar de richtsnoeren verwezen.
Dat bepaalde aspecten worden uitgewerkt in de richtsnoeren staat er niet aan in de
weg dat in deze toelichting – binnen de wettelijk voorziene bevoegdheid van de ACM
– de beleidsmatige invalshoek van het wetsvoorstel wordt aangeduid. Het is niet mogelijk
om vooruit te lopen op wat BEREC in zijn richtsnoeren zal opnemen. Het is uiteindelijk
aan de ACM om alle relevante aspecten te betrekken bij haar afweging om, tegen de
achtergrond van de doelstellingen uit de Telecomcode, al dan niet verplichtingen aan
een individuele partij op te leggen.

Enkele respondenten geven aan dat gegeven de doelstellingen van de Telecomcode meer
aandacht moet worden besteed aan de uitrol van nieuwe netwerken. Een respondent geeft
aan dat het gezien de recente uitrol van kleinschalige glasvezelnetwerken aannemelijk
is dat er geen belemmering is voor het uitrollen van een nieuw netwerk.

De regering is met de bedoelde respondenten van oordeel dat de uitrol van nieuwe netwerken
belangrijk is voor eindgebruikers. Niet voor niets is dit opgenomen in de doelstellingen
van de Telecomcode. Dit wetsvoorstel heeft slechts betrekking op een onderdeel van
de Telecomcode. Hierbij speelt de doelstelling van de uitrol van nieuwe netwerken
een rol in die zin dat de ACM bij de toepassing van bevoegdheden rekening moet houden
met de doelstellingen van de Telecomcode. Door in het (naar aanleiding van deze zienswijze
aangepaste) wetsvoorstel te verwijzen naar de desbetreffende bepaling van de Telecomcode,
wordt gewaarborgd dat de ACM bij de toepassing van de voorgestelde bepalingen ook
rekening houdt met het belang van en de ontwikkelingen rond de aanleg van netwerken
met zeer hoge capaciteit.

Veel respondenten gaan in op de verhouding tussen het met dit wetsvoorstel beoogde
regime en het bestaande AMM-regime. Opgemerkt wordt onder meer dat duidelijker zou
moeten worden gemaakt wat de verhouding is tussen beide regimes. Sommigen menen dat
het niet passend is om op basis van beide regimes te worden gereguleerd, terwijl anderen
menen dat het wenselijk is om dezelfde verplichtingen via beide regimes te kunnen
opleggen. Ook wordt bepleit dat de mogelijkheden van beroep tegen een AMM-besluit
en de gevolgen van een eventueel slagen van dat beroep worden meegewogen bij de toepassing
van het regime van dit wetsvoorstel. Voorts wordt gevraagd hoe de verhouding tussen
beide regimes is in de periode dat het regime van dit wetsvoorstel is ingevoerd maar
de implementatie van de Telecomcode voor het overige nog niet is gerealiseerd.

Naar aanleiding van deze opmerkingen is de toelichting aangevuld. In paragraaf 4.5
wordt, kort samengevat, toegelicht dat het AMM-regime en het regime van dit wetsvoorstel
naast elkaar staan en op basis van verschillende criteria worden toegepast. Het is
aan de ACM om af te wegen welke reguleringsbevoegdheid in een concrete situatie gebruikt
kan worden. Dit is niet anders tijdens de periode voorafgaand aan de volledige implementatie
van de Telecomcode. Ook dan dient de ACM rekening te houden met eventueel bestaande
AMM-verplichtingen.

Een respondent meent dat de ACM aanvullend de bevoegdheid dient te krijgen om via
een «verkorte procedure» (zónder Europese notificatie) een (voorlopige) spoedbeslissing
te nemen, overeenkomstig de procedure van artikel 6b.3 van de wet.

Naar aanleiding van deze zienswijze is het wetsvoorstel op dit punt aangevuld, met
een wijziging van artikel 6b.3.

Een respondent verzoekt om in de toelichting aandacht te besteden aan de relatie met
de bepalingen van hoofdstuk 5a van de wet.

Naar aanleiding van deze zienswijze wordt in paragraaf 4.5 van de toelichting ingegaan
op het verband tussen dit wetsvoorstel en het regime van hoofdstuk 5a.

Enkele respondenten hebben opmerkingen over het in het wetsvoorstel opgenomen vereiste
van een redelijk verzoek. Hierbij wordt door een respondent aangegeven dat het uitgangspunt
zou moeten zijn dat voorafgaand aan een dergelijk verzoek eerst tussen partijen moet
worden onderhandeld over toegang en dat in elk geval voor de bepaling van de redelijkheid
beide partijen gehoord zouden moeten worden.

Een verzoek kan worden beschouwd als redelijk indien de verzoeker de betreffende kabels
of bijbehorende faciliteiten daadwerkelijk nodig heeft voor het aanbieden van diensten.
Het verdient de voorkeur als aanbieders zonder overheidsingrijpen tot een onderhandelde
oplossing komen en artikel 6.1 van de wet voorziet ook in een onderhandelingsverplichting.
Voor het geval de onderhandelingen geen resultaat hebben, kan de partij die het aangaat
ingevolge dit wetsvoorstel aan de ACM een verzoek doen om op grond van artikel 6.3,
eerste lid, verplichtingen op te leggen. De ACM zal zich vervolgens informeren over
alle relevante omstandigheden en partijen hebben in elk geval in het kader van de
openbare voorbereidingsprocedure gelegenheid hun zienswijze op het voorgenomen besluit
te geven. De artikelsgewijze toelichting bij het eerste lid van artikel 6.3, is naar
aanleiding van de reactie over het «redelijk verzoek» aangevuld. Volledigheidshalve
wordt opgemerkt dat de voorkeur voor een onderhandelde oplossing ook geldt voor hogere
netwerkniveau’s, waarvoor de ACM op grond van het derde lid van artikel 6.3 op basis
van een eigen analyse verplichtingen kan opleggen.

Sommige respondenten hebben vragen over de uitzondering voor ondernemingen die alleen
actief zijn op wholesale markten en zij vragen om deze partijen aan te wijzen. Ook
vraagt een respondent wat wordt verstaan onder publieke financiering. Ook wordt er
op gewezen dat de bepaling waarin staat dat de nationale regelgevende instanties de
vrijstelling kunnen uitbreiden tot andere ondernemingen die onder billijke, niet-discriminerende
en redelijke voorwaarden toegang tot een netwerk met zeer hoge capaciteit aanbieden,
niet is overgenomen in het wetsvoorstel.

Het is aan de ACM om in het kader van de toepassing van artikel 6.3 te beoordelen
of in het concrete geval de uitzondering voor ondernemingen die alleen actief zijn
op wholesale markten, van toepassing is. Op de criteria hiervoor, vermeld in het zesde
en zevende lid, wordt ingegaan in het artikelsgewijze deel van deze toelichting. Het
is bijgevolg niet mogelijk vooraf de betreffende aanbieders aan te wijzen. Het wetsvoorstel
maakt het mogelijk wel verplichtingen op te leggen aan wholesale aanbieders, ook al
wordt voldaan aan de in het zesde lid bedoelde criteria, indien het betreffende netwerk
met zeer hoge capaciteit met openbare middelen is bekostigd. Maatstaf is dus dat het
netwerk op enigerlei wijze is betaald uit de algemene middelen, ongeacht door welke
overheid. Zoals vermeld in het artikelsgewijze deel van deze toelichting, bij het
zesde lid, van artikel 6.3, dient de ACM te bepalen of het opleggen van verplichtingen
als bedoeld in dit wetsvoorstel proportioneel en noodzakelijk is. Als reeds vrijwillig
toegang wordt verleend zal de ACM dit meewegen in haar beoordeling over het al dan
niet opleggen van verplichtingen op grond van artikel 6.3. Daarmee heeft de ACM reeds
een basis om ook indien het niet gaat om wholesale aanbieders te besluiten om geen
verplichtingen op te leggen.

Een respondent bepleit ten aanzien van de uitzondering van het achtste lid van artikel 6.3
dat netwerken met een lokaal karakter altijd binnen de definitie van «klein» vallen
en dat als nieuw netwerk wordt aangemerkt een netwerk dat in de afgelopen tien jaar
is aangelegd. Een andere respondent meent dat deze uitzondering slechts dient te gelden
voor op zichzelf staande, lokale projecten.

De toepassing van deze begrippen is aan de ACM, die daarbij de BEREC-richtsnoeren
moet betrekken waarin de criteria worden uiteengezet aan de hand waarvan de begrippen
«nieuw» en «klein» moeten worden ingevuld. Het ligt in de rede dat het bij een nieuw
netwerk gaat om een nieuw aangelegd netwerk (en dus niet om een netwerk dat al tien
jaar geleden is aangelegd) en dat het geen uitbreiding van een bestaand netwerk betreft
maar een op zichzelf staand project. De artikelsgewijze toelichting over het achtste
lid van artikel 6.3 is naar aanleiding van de inbreng van de respondenten op dit punt
aangevuld.

Een aantal respondenten wijst erop dat er interpretatieverschillen kunnen ontstaan
door het gebruik van andere woorden dan in de richtlijn, bijvoorbeeld voor het begrip
«in economisch opzicht inefficiënt», «hoge en niet-tijdelijke economische of fysieke
belemmeringen», «economisch haalbaar», «redelijk en billijk». Zij vinden dit onwenselijk
met het oog op de BEREC-richtsnoeren.

Met het wetsvoorstel wordt beoogd artikel 61, derde lid, van de Telecomcode volledig
en nauwkeurig te implementeren. Omdat de in de Telecomcode gebruikte terminologie
afwijkt van die van de wet, is voor bepaalde onderdelen gekozen voor een andere bewoording.
Bij nader inzien verdient het de voorkeur in het wetsvoorstel voor het in de Telecomcode
gebruikte begrip «in economisch opzicht inefficiënt» te hanteren «economisch inefficiënt»
en het wetsvoorstel is bijgevolg in dat opzicht aangepast. Er is geen aanleiding te
veronderstellen dat verder de in het wetsvoorstel gebruikte begrippen knelpunten zullen
opleveren bij de toepassing van de BEREC-richtsnoeren. De tekst van het wetsvoorstel
komt materieel overeen met de relevante passage van de Telecomcode. In de artikelsgewijze
toelichting zijn verschillen in bewoordingen waar nodig toegelicht.

Enkele respondenten wijzen op het belang van proportionele en transparante verplichtingen.

Proportionaliteit en transparantie zijn inderdaad van belang bij het opleggen van
verplichtingen. Dat de verplichtingen objectief, transparant, proportioneel en niet-discriminerend
dienen zijn, vloeit voort uit artikel 6.4 van de wet zoals gewijzigd door dit wetsvoorstel.
In bepaalde gevallen kan het niet wenselijk zijn om tot regulering over te gaan. Als
bijvoorbeeld meerdere nieuwe netwerken naar dezelfde adressen worden uitgerold, wat
bij in sommige gebieden het geval is, kan dat een indicatie zijn dat er geen sprake
is van replicatiebelemmeringen. Het feit dat een enkel nieuw netwerk wordt aangelegd,
is echter nog niet voldoende om te onderbouwen dat er géén sprake is van hoge drempels

Sommige respondenten vragen om verduidelijking ten aanzien van de opslag van risicofactoren
bij het berekenen van de toegangskosten.

Hoofdlijn is dat de wijze waarop de toegangskosten worden toegerekend worden ingevuld
hetzelfde kan zijn als bij kostendoorberekening in het geval van verplichtingen die
aan een AMM-ondernemingen worden opgelegd. Dit betekent dat de vermogenskosten worden
betrokken, met inbegrip van bepaalde risicofactoren. De artikelsgewijze toelichting
bij het tweede lid van artikel 6.3 is op dit punt aangevuld.

Twee respondenten hebben tegengestelde opmerkingen over de oplegging van actieve of
virtuele toegangsverplichtingen. De ene respondent bepleit dat deze alleen onder strikte
voorwaarden opgelegd kunnen worden en de andere dat eerder een actieve dan een passieve
toegangsverplichting zou moeten worden opgelegd omdat anders de technologisch innovatie
wordt bemoeilijkt.

Ingevolge het wetsvoorstel kan de oplegging van actieve of virtuele toegangsverplichtingen
pas aan de orde zijn als dat technisch of economisch gerechtvaardigd is. Bij de beoordeling
of dat het geval is, is ook de stand van de technologische innovatie een relevante
factor.

Een respondent heeft vragen over de geldigheidsduur van de besluiten.

Het wetsvoorstel voorziet in besluiten die in beginsel gelden voor onbepaalde tijd.
Wel is voorzien in artikel 6.3, negende lid, dat na vijf jaar door de ACM wordt beoordeeld
of er redenen zijn om het besluit te wijzigen of in te trekken.

9.1.2. Overstappen

Vier respondenten plaatsen kanttekeningen bij het wetsvoorstel. Zij vinden separate
implementatie van de overstapbepalingen van de Telecomcode niet wenselijk en pleiten
ervoor te wachten op de bredere implementatie in de Telecommunicatiewet, met uitzondering
van het schriftelijkheidsvereiste. Dit vanwege de samenhang met definities en bepalingen
die nog geïmplementeerd moeten worden. Twee partijen onderschrijven daarentegen de
analyse van de asymmetrische belangen tussen marktpartijen. Zij geven aan dat er juist
niet gewacht moet worden op de brede implementatie van de Telecomcode vanwege de concurrentiesituatie
in de consumentenmarkt, dat wil zeggen het duopolie van KPN en VodafoneZiggo en de
grote verschuiving naar quad play bundels met vaste en mobiele diensten waardoor abonnees
minder snel overstappen. In reactie hierop wordt opgemerkt dat de naar voren gebrachte
argumenten tegen separate implementatie niet worden onderschreven en zoals toegelicht
in paragraaf 2 een afzonderlijke implementatie zowel goed mogelijk als zeer wenselijk
is.

Meerdere partijen plaatsen kanttekeningen bij de reikwijdte van de verplichtingen
met betrekking tot de zakelijke markt. Eén partij vindt dat er geen noodzaak is voor
overstapverplichtingen voor de grootzakelijke markt. Twee partijen vinden dat de verplichting
een overstapdienst te bieden beperkt zou moeten blijven tot het segment met ten hoogste
vijf werknemers, in lijn met de huidige overstapservice zakelijk via zelfregulering,
gelet op de behoefte van zakelijke abonnees en de gemoeide nalevingskosten. Een andere
partij pleit er juist voor dat het wetsvoorstel voldoende waarborgen moet bevatten
voor de zakelijke markt. Weer een andere partij voert aan dat de nalevingskosten van
de verplichte overstapservice voor consumenten bezwaarlijk zijn voor kleinere aanbieders
en pleit voor een vrijstelling voor kleinere providers of tegemoetkoming in kosten.
De verplichting een overstapdienst te bieden is naar aanleiding van deze reacties
aangepast. Bij algemene maatregel van bestuur zal worden bepaald in welke gevallen
het aanbieden van de overstapdienst verplicht wordt gesteld. Dit zal in ieder geval
voor de consumentenmarkt zijn, waar de overstapservice die er nu is op basis van zelfregulering
in grote getale wordt gebruikt. Ook de kleinere aanbieders – die overigens tegelijkertijd
pleiten voor verplichte e-mailforwarding en e-mail only abonnementen die ook nalevingskosten
geven – zullen hieraan dan moeten voldoen. Het overstappenplatform van Vereniging
COIN hanteert naast de vaste jaarlijkse bijdrage een variabele bijdrage op basis van
het aandeel in het overstappenvolume en kleinere providers worden hiermee dus ontzien.
Voor de kleinzakelijke markt zal de gewenste reikwijdte van de overstapdienst nader
worden bezien. Hierbij wordt verder opgemerkt dat artikel 106 van de Telecomcode geen
uitzonderingen maakt voor zakelijke abonnees en er dus geen grond is deze geheel uit
te zonderen van de aan aanbieders gestelde overstapverplichtingen, al zal de invulling
in de praktijk kunnen verschillen in de verschillende segmenten van de zakelijke markt.
Waar het gaat om het waarborgen van de efficiëntie en eenvoud van het overstapproces,
waartoe dit wetsvoorstel de verplichting tot het bieden van een overstapdienst introduceert,
laat de richtlijn ruimte hoe dit te doen en kan wel voor een beperktere reikwijdte
worden gekozen.

Meerdere respondenten hebben opmerkingen gemaakt over de verhouding tussen nadere
regelgeving en zelfregulering. Twee partijen onderschrijven dat zelfregulering de
voorkeur heeft boven nadere regelgeving. Een van hen vindt echter dat onduidelijk
is in hoeverre de mogelijkheid tot het stellen van nadere regels ruimte laat voor
zelfregulering en vindt ook de rol van de ACM onduidelijk. De andere respondent vindt
dat zelfregulering eerst een kans dient te krijgen alvorens wordt overgegaan tot het
stellen van nadere regels. Beiden vragen naar de invulling van de compensatie van
de abonnee als niet aan de overstapverplichtingen wordt voldaan. Een andere respondent
vraagt hoe een eerlijk zelfreguleringsproces tussen aanbieders kan worden gewaarborgd
en hoeveel tijd partijen krijgen om tot afspraken te komen. Deze partij pleit ervoor
daadwerkelijk nadere regels te stellen en ook om het samenwerkingsverband tussen de
aanbieders, vereniging COIN, in de regelgeving bevoegdheden te geven zodat het meer
onafhankelijkheid en beslissingsbevoegdheid krijgt. In reactie hierop wordt opgemerkt
dat het uitgangspunt is zelfregulering waar het kan, regelgeving waar het moet, zoals
beschreven in paragraaf 5.1. De ervaringen met nummerportabiliteit laten zien dat
dit zeer effectief kan zijn. De verwachting is dan ook dat de normen op het niveau
van de wet in formele zin, voor zover nodig, adequaat zullen worden ingevuld door
middel van zelfregulering. Dit geldt ook voor compensatie van de abonnee als niet
aan de overstapverplichtingen is voldaan. Als echter blijkt dat de zelfregulering
tekortschiet, kunnen de normen op het niveau van de wet worden uitgewerkt in lagere
regelgeving. Hierbij zullen de aanbevelingen uit het onderzoek38 naar verdere verbetering van de effectiviteit van het zelfreguleringsplatform van
de telecomaanbieders in oogschouw worden genomen en zal dan ook overleg met de sector
worden gevoerd. De aanbieders zijn zelf verantwoordelijk voor het goede functioneren
van het zelfreguleringsplatform en voor de privaatrechtelijke nakoming van zelfreguleringsafspraken.
Waar dit tekortschiet kunnen nadere regels worden gesteld. Dit laat onverlet dat de
ACM te allen tijde bevoegd is de verplichtingen van artikel 7.2c te handhaven en geschillen
tussen aanbieders te beslechten over de naleving ervan. Dit is niet anders dan bij
andere wettelijke verplichtingen waarop de ACM toezicht houdt.

Meerdere respondenten hebben opmerkingen gemaakt over het schriftelijkheidsvereiste.
Eén partij pleit ervoor het schriftelijkheidsvereiste niet in te voeren, omdat dit
de Europese harmonisatie niet ten goede komt. De meeste partijen juichen het schriftelijkheidsvereiste
juist toe, maar plaatsen enkele kanttekeningen bij de uitwerking. Zo wordt er enerzijds
voor gepleit om nauwer aan te sluiten bij de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek
en het verlengen of vernieuwen van een bestaande overeenkomst uit te zonderen en anderzijds
om juist een bredere reikwijdte te kiezen dan de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek
en het schriftelijkheidsvereiste ook te laten gelden voor schriftelijke acquisitie
en colportage. Ook pleit een respondent ervoor te onderzoeken of het schriftelijkheidsvereiste
kan worden uitgebreid naar onder andere overeenkomsten tot levering van energie. In
reactie hierop wordt allereerst aangegeven dat de invoering van het schriftelijkheidsvereiste
goed aansluit bij hetgeen is bepaald in de Telecomcode. Artikel 106, zesde lid, bepaalt
immers dat de Lidstaten passende maatregelen dienen te nemen om ervoor te zorgen dat
er geen verandering van aanbieder plaatsvindt tegen de wil van de abonnee. Een uitzondering
voor het verlengen of vernieuwen van overeenkomsten is niet wenselijk, gelet op de
telecomspecifieke klachten die de ACM regelmatig ontvangt van zakelijke abonnees over
contractverlengingen tegen de wens van de abonnee. Toepassing van het schriftelijkheidsvereiste
op schriftelijke acquisitie en colportage wordt niet zinvol geacht, omdat bij deze
acquisitiemethoden zonder het zetten van een handtekening niet of zeer moeilijk kan
worden aangetoond dat er een overeenkomst tot stand is gekomen en het bevestigen met
een handtekening dus reeds de praktijk is, terwijl dit bij telefonische acquisitie
in de zakelijke telecommarkt met een voice log gebeurt. Dit neemt niet weg dat er
sprake kan zijn van misleiding bij schriftelijke acquisitie en colportage. Daarom
voorziet dit wetsvoorstel ook in een algemene verplichting voor aanbieders ervoor
te zorgen dat dat overstappen niet plaatsvindt zonder uitdrukkelijke toestemming van
de abonnee en een verbod op het misbruiken van overstapproces. Een eventuele verbreding
van het schriftelijkheidsvereiste naar andere overeenkomsten zoals de levering van
energie valt buiten deze wijziging van de Telecommunicatiewet.

Drie partijen pleiten voor regels omtrent «retentie», ook wel «winback» genoemd. Dit
houdt in dat de overdragende aanbieder naar aanleiding van een overstapverzoek de
abonnee tracht te weerhouden de overstap door te zetten, bijvoorbeeld door een kortingsaanbod
te doen. Een respondent voert aan dat deze selectieve kortingen voor abonnees die
willen overstappen de jaarlijkse prijsverhogingen voor vaste diensten van KPN en VodafoneZiggo
in de consumentenmarkt faciliteren en daarmee ook, door middel van kruissubsidiëring,
de concurrentie op de mobiele markt marginaliseren. Een andere respondent geeft aan
dat retentiepraktijken de vraagbundelingstrajecten voor de uitrol van nieuwe glasvezelnetwerken
frustreren. Twee van deze drie respondenten pleiten ervoor retentie naar aanleiding
van een overstapverzoek geheel te verbieden. De andere respondent pleit niet zozeer
voor een algemeen verbod op retentie, maar wel voor het misbruiken van de overstapdienst
voor zeer gerichte retentie. Naar aanleiding van deze reacties is de memorie van toelichting
op het punt van misbruiken van het overstapproces verduidelijkt. Het is in algemene
zin onderdeel van gezonde concurrentie in de markt dat abonnees, door aan te geven
dat zij bereid zijn om over te stappen, kortingen kunnen bedingen.39 De overstapdienst die aanbieders op grond van dit wetsvoorstel verplicht worden te
bieden mag er echter niet toe leiden dat het terugwinnen van abonnees bovenmatig wordt
gefaciliteerd. Hierover kunnen zo nodig nadere regels worden gesteld.

Een respondent voert aan dat op grond van de Telecomcode niet de Minister belast moet
zijn met het waarborgen van de efficiëntie en eenvoud van het overstapproces, maar
de ACM. In reactie hierop wordt opgemerkt dat in het Nederlandse constitutionele systeem
in beginsel de wetgever algemene regels stelt en het toezicht op de naleving bij de
onafhankelijke toezichthouder ligt, tenzij er dwingende redenen zijn om dit bij de
toezichthouder te beleggen zoals bijvoorbeeld het maken van marktanalysebesluiten.
In lijn met deze bevoegdheidsverdeling worden met dit wetsvoorstel regels gesteld
om de efficiëntie en eenvoud van het overstapproces te waarborgen en is het toezicht
op de naleving van deze regels belegd bij de ACM. Dit is in lijn met de Telecomcode,
die in overweging 281 nadrukkelijk ruimte laat om het stellen van regels voor overstappen
bij een andere bevoegde instantie dan de nationale regelgevende instantie te beleggen.

Eén partij geeft aan dat ook regelgeving voor «e-mail forwarding» wenselijk is, dat
wil zeggen het (tijdelijk) doorsturen van e-mails door de overdragende aanbieder nadat
de abonnee is overgestapt. Deze partij wijst er op dat het veranderen van mailadres
een belangrijke overstapdrempel is voor consumenten en stelt voor dat de overdragende
aanbieder wordt verplicht tot een jaar na de overstap de e-mail door te sturen of
toegang de bieden tot de oude mailbox. Daarnaast stelt deze partij voor te verplichten
dat aanbieders een «e-mail only» abonnement dienen aan te bieden, zodat consumenten
tegen een maandbedrag hun mailadres kunnen behouden. Deze partij wijst hierbij op
hetgeen is bepaald in de Telecomcode over het bieden van e-mailforwarding en op het
feit dat asymmetrische belangen er aan in de weg staan dat via zelfregulering de huidige
termijn van e-mailforwarding van een maand die de sector biedt wordt uitgebreid naar
een langere periode. Twee andere respondenten geven juist aan dat het niet nodig is
hierover regels te stellen omdat de huidige zelfreguleringsafspraken hier al voldoende
in voorzien. Naar aanleiding hiervan is het wetsvoorstel aangevuld met een wijziging
van artikel 7.7a van de wet dat een grondslag biedt voor het stellen van nadere regels
over het aanbieden van extra faciliteiten. Hiermee wordt bewerkstelligd dat zo nodig
nadere regels over e-mailforwarding kunnen worden gesteld. De bedoelde wijziging vloeit
voort uit artikel 115 van de Telecomcode.Daarnaast is consumentenonderzoek uitgevoerd40 en is de sector verzocht om zelfreguleringsafspraken te maken om deze overstapdrempel
te verminderen. De sector heeft dit verzoek opgepakt en heeft in oktober 2018 zelfreguleringsafspraken
gemaakt over betere communicatie richting consumenten over de mogelijkheid van e-mailforwarding
en uitbreiding van de termijn voor mailtoegang van een maand naar ten minste zes maanden.41 Deze afspraken worden in de eerste helft van 2020 geïmplementeerd. Indien zou blijken
dat deze vorm van zelfregulering toch niet voldoende effectief is, kunnen er op grond
van dit wetsvoorstel regels over e-mailforwarding worden gesteld. Wat betreft het
aanbieden van een e-mail only abonnement lijkt het stellen van verplichtingen niet
proportioneel. Lidstaten kunnen weliswaar verder gaan dan de lijst van extra faciliteiten
in bijlage VI van de richtlijn om te zorgen voor een hoger niveau van consumentenbescherming,
maar voor consumenten die hun mailadres permanent willen behouden ligt het meer in
de rede te kiezen voor een e-mailadres dat niet is gekoppeld aan een internetaanbieder.
Het aanbieden van e-mail only abonnementen door aanbieders wordt wel aangemoedigd.

Een respondent vraagt aandacht voor zogenoemde «lock in» van de abonnee bij bundels,
dat wil zeggen overstapdrempels van contractuele aard. Vaak is het complex om met
alle diensten in de bundel tegelijk over te stappen of is dit zelfs onmogelijk omdat
de contracttermijnen van de diensten in de bundel verschillende einddata hebben, voert
deze partij aan. Deze partij pleit ervoor te onderzoeken hoe deze contractuele overstapdrempels
kunnen worden verminderd. In reactie hierop wordt opgemerkt dat het risico van overstapdrempels
door bundeling van diensten wordt onderschreven.42 Ook in de Telecomcode wordt dit risico terecht benoemd (overweging 283) en zijn in
artikel 107 bepalingen opgenomen om «lock in» bij bundels tegen te gaan. Met het onderhavige
wetsvoorstel worden de voorschriften met betrekking tot overstappen van artikel 7.2c
van overeenkomstige toepassing verklaard op alle elementen van bundels. De overige
bepalingen over bundels van artikel 107 die ook de contractuele aspecten van bundels
adresseren zijn complexer dan het overstapproces en zullen daarom worden meegenomen
in het brede implementatiewetsvoorstel. Zo krijgen consumenten bijvoorbeeld het recht
om de hele bundel zonder extra kosten op te zeggen als de voorwaarden van een van
de diensten in de bundel worden gewijzigd en deze wijziging niet uitsluitend in het
voordeel is van de consument. Hiermee wordt ook verdere uitvoering gegeven aan de
motie Moorlag43 die verzoekt de belemmeringen met bundels van diensten die overstappen bemoeilijken
binnen de wettelijke mogelijkheden zo veel mogelijk weg te nemen.

Meerdere respondenten hebben voorstellen ter verduidelijking gedaan en opmerkingen
van redactionele aard gemaakt. Deze zijn grotendeels overgenomen en verwerkt in de
wetstekst en de memorie van toelichting.

9.1.3. Geografisch onderzoek naar het bereik van elektronische communicatienetwerken

Eén respondent gaf aan dat een concrete doelstelling ontbreekt. Enkele respondenten
geven verder aan dat het niet zozeer het gebrek aan informatie is, maar een gebrek
aan een business case voor verdere investering in de uitrol van breedbandnetwerken
richting 100% dekking belemmert. Ook de beperkte staatsteun die wordt geleverd ligt
volgens een aantal respondenten niet aan het gebrek aan informatie. Verder geeft een
respondent aan dat het ontwikkelen van beleid niet als taak worden gezien kan worden
onder vigeur van de Telecomcode. Andere respondenten verwijzen naar het feit dat het
lokale beleid moet worden aangepast en dat dit gunstig is voor investeringen.

In paragraaf 6.2 is ingegaan op de doelstelling van dit onderdeel van het wetsvoorstel.
Het doel van dit wetsvoorstel is om de ontwikkeling van de digitale connectiviteit
te kunnen monitoren wat door overheden gebruikt kan worden om beleid te ontwikkelen,
maar ook burgers kan worden gebruikt om de staat van de digitale infrastructuur in
hun omgeving te zien. Met het zicht op de stand van zaken kunnen aandachtsgebieden
worden benoemd. Specifiek kan worden verwezen naar het feit dat in lid 5 van artikel 22
van de richtlijn wordt gespecificeerd dat rekening met deze gegevens zal worden gehouden
door bevoegde instanties bij het vormgeven van nationale breedbandplannen, dekkingsplichten,
staatssteun en de universele dienst. Uiteraard klopt het, zoals de respondenten aangeven,
dat de primaire reden dat netwerken niet worden uitgerold niet het gebrek is aan informatie,
maar aan het feit dat er sprake is van een onrendabel gebied. Soms kan het verbeteren
van het lokale beleid helpen om investeringen aan te wakkeren; dit is ook de reden
dat in het Actieplan Digitale Connectiviteit op dit onderwerp acties zijn beschreven.
Informatie kan daarbij helpen bij de genoemde beleidsaspecten, maar is niet op zich
niet een oplossing van een dergelijk aspect van de probleemgevallen. Om dit te verduidelijken
is paragraaf 6.2 van de memorie van toelichting op dit punt aangepast.

Een van de respondenten geeft aan dat het op dit moment niet meer voor de hand ligt
om met de implementatie van artikel 22 van de Telecomcode vooruit te lopen aangezien
de tijdswinst die met het onderhavige wetsvoorstel behaald kan worden uiterst gering
is. Een aantal respondenten geeft aan dat dit wetsvoorstel vooruit loopt op de implementatie
van de Telecomcode en zij wensen dat hierop wordt gewacht. Respondenten geven verder
aan dat het geografisch onderzoek volgens de richtlijn pas op 21 december 2023 klaar
moet zijn en dat er een risico bestaat dat de onderhavige wetgeving als gevolg van
de BEREC-richtsnoeren die hieraan parallel lopen, herzien dient te worden en dat de
Telecomcode inconsistent in Nederland zal worden toegepast. Een van de respondenten
geeft bovendien aan dat het voorliggende voorontwerp problematisch is omdat het vooruitloopt
op de implementatie van de gehele nieuwe richtlijn en daarmee op de nieuwe taken waarvoor
deze bevoegdheid in artikel 22 van de Telecomcode wordt gecreëerd. Verder wordt aangegeven
dat in de toelichting moet worden opgenomen dat het Ministerie zich steeds rekenschap
zal geven van de door BEREC uit te vaardigen richtsnoeren.

De voor dit wetsvoorstel beoogde inwerkingtredingsdatum is conform de Telecomcode
21 december 2020. Voor de regering is van belang dat zo snel mogelijk een actuele
integrale kaart van de Nederlandse situatie beschikbaar komt opdat zicht is op het
behalen van de kabinetsdoelstellingen voor 2023. De regering acht het van belang om
snel de hiervoor benodigde gegevens te verkrijgen zodat haar beleid hierop eventueel
kan worden aangepast. Dit is daarom ook in het Actieplan Digitale Connectiviteit aangegeven.
De regering ziet verder niet in waarom separate implementatie problematisch zou zijn.
Er is op wetsniveau geen sprake van specifieke voorschriften die in strijd met de
BEREC-richtsnoeren zouden kunnen zijn aangezien op wetsniveau gekozen is voor het
op hoofdlijn invulling geven aan de richtlijn. Wel zullen bij het vormgeven van de
ministeriële regeling de geldende BEREC-richtsnoeren in ogenschouw worden genomen.
Dit is verduidelijkt in deze memorie van toelichting.

Respondenten geven aan dat veel informatie al beschikbaar is, bijvoorbeeld via postcodechecks,
via de ACM en via de Breedbandatlas van Stratix. Het is hen niet duidelijk welke belangrijke
informatie nog niet beschikbaar is en voor welk doel die precies nodig is. Een respondent
geeft aan dat een wetgevingstraject niet het meest voor de hand liggende instrument
is ten behoeve van het in kaart brengen van de kabinetsdoelstelling uit het Actieplan
Digitale Connectiviteit, maar wel het voortzetten van het huidige overleg. Een aantal
aanbieders heeft zich bereid verklaard om informatie hiervoor te verstrekken.

Eind 2017 is er in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat een
kaart gemaakt waarin de snelheid per adres in kaart is gebracht. Tijdens dit traject
bleken meerdere aanbieders niet bereid informatie te verstrekken waardoor er geen
betrouwbare en integrale kaart beschikbaar is. Ook de huidige openbare kaarten zijn
of niet voldoende betrouwbaar of de gegevens zijn op een ander abstractieniveau verkregen.
Dit gegeven vormde aanleiding om in het Actieplan Digitale Connectiviteit aan te kondigen
de informatieverstrekking wettelijk te verplichten. Uiteraard heeft het de voorkeur
van de regering dat informatie vrijwillig wordt aangeleverd en dit is de reden dat
zij ook samen met partijen op een eerder moment al een geüpdatete versie van de kaart
samen met marktpartijen wil vormgeven, maar daar waar informatie niet of niet afdoende
wordt verstrekt zal dit kunnen worden afgedwongen.

Een partij geeft aan dat inzet uitsluitend moet worden gericht op een kaart voor 100
Mbps en op termijn 1 Gbps voor vaste netwerken. Voor mobiele netwerken zou er geen
noodzaak zijn vooruit te lopen op nadere richtsnoeren van BEREC. Een andere respondent
geeft aan dat de problemen die dit wetsvoorstel moet oplossen zich niet voordoet in
het grootzakelijke marktsegmenten dat daarom de bevoegdheid moet worden beperkt tot
de consumentenmarkt. Een andere partij stelt dat gezonde marktwerking gebaat is bij
transparantie en dat zij daarom toejuicht dat het ministerie streeft naar een kaart
die voor abonnees inzichtelijk maakt welke internetsnelheid (upstream en downstream)
zij op hun adres via de vaste verbinding kunnen verwachten. Ze pleit voor een goede
kaart die per adres op neutrale wijze transparant maakt welke accessprovider welke
maximaal commercieel aangeboden snelheid levert.

In eerste instantie is de focus van de te ontwikkelen kaart op de vaste aansluitingen
en het 100 Mbps en 1 Gbps doel. Het klopt dat de grootzakelijke markt hier in de praktijk
veelal al aan zal voldoen en dat voor deze markt waarschijnlijk geen aanvullend beleid
zal worden overwogen. Dit neemt niet weg dat het wel van belang is om deze situatie
volledig in beeld te hebben. Ook klopt het dat op termijn inderdaad, onder andere
op basis van de BEREC-richtsnoeren, zal worden ingezet op een mobiele kaart. Verder
zal in eerste instantie een kaart worden gemaakt van de capaciteit per aansluiting
en niet op een tool om aanbieders te vergelijken. Dit is in de memorie van toelichting
verduidelijkt. De inzet van de regering is daarbij gericht op te kijken welke informatie
gegeven de doelstellingen nodig is en niet wat mogelijk is. Daarbij wordt gericht op informatie die niet voldoende op de markt beschikbaar is

Een aantal respondenten geven aan dat ze niet verwachten dat de administratieve lasten
door dit wetsvoorstel laag zullen zijn. Een respondent geeft aan dat het wetsvoorstel
niet verduidelijkt welke informatie op welke manier zal moeten worden opgeleverd.
De focus van het wetsvoorstel zal in eerste instantie zijn op de netwerkaanbieders.
Daarbij is over het algemeen alle informatie al beschikbaar in de huidige systemen
van de aanbieder, bijvoorbeeld wat de snelheid is die mogelijk is op een adres. Deze
informatie geven partijen vaak ook al vrijwillig. Het klopt daarbij dat in dit wetsvoorstel
niet precies de technische voorschriften zijn beschreven van de te leveren informatie,
aangezien dit bij ministeriële regeling zal worden gedaan. Bij het vaststellen van
die ministeriële regeling zal de regeldruk zoveel mogelijk worden beperkt en wordt,
waar mogelijk, aangesloten bij bestaande systemen. Dit is in de memorie van toelichting
verduidelijkt.

Eén van de respondenten merkte op dat artikel 22 van de Telecomcode lidstaten er toe
verplicht geografisch onderzoek te doen naar het bereik van elektronische communicatienetwerken
die breedbanddiensten kunnen leveren, terwijl de bevoegdheid van het voorgestelde artikel 18.7a niet tot deze specifieke
elektronische communicatiediensten is beperkt. De reden hiervoor is dat het om een
goed beeld te krijgen van het bereik van elektronische communicatienetwerken die breedbanddiensten
kunnen leveren noodzakelijk is óók te weten waar verouderde netwerken liggen en wat
de capaciteit van die netwerken is.

Een aantal respondenten stellen de vraag of de bevoegdheid niet beter bij ACM kan
worden belegd dan bij de Minister vanwege het feit dat de ACM deel uitmaakt van BEREC
en zelf ook reeds vergelijkbare informatie verzamelt. Het is belangrijk dat, zoals
respondenten aangeven, de ACM wordt betrokken bij de uitvoering van deze bevoegdheid
vanwege de aan de ACM toevertrouwde taken. De toelichting is op dit punt ook aangevuld.
Echter, de doelstellingen van het telecombeleid alsook het beleid rond het verlenen
van staatsteun ligt bij de Minister. Dit is de reden dat de regering het logisch vindt
om deze taak bij de Minister te beleggen. Dit sluit ook bij het uitgangspunt dat geen
bevoegdheden aan een zelfstandig bestuursorgaan worden toebedeeld, tenzij er sprake
is van een omstandigheid die is genoemd in de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen.

Een respondent stelt vragen over in hoeverre het noodzakelijk is om per adres de huidige
en, indien van toepassing, toekomstige maximaal te behalen snelheid voor dataoverdracht
openbaar te maken en dat niet volgt uit de Telecomcode. Deze respondent vroeg zich
hierbij af wiens belang met een dergelijke openbaarmaking wordt gediend. Een andere
respondent stelt dat de grondslag voor openbaarmaking ontbreekt, aangezien deze informatie
al beschikbaar is. Het klopt dat bepaalde informatie al beschikbaar is, maar een betrouwbare
integrale onafhankelijke kaart op basis van gegevens van aanbieders is nog niet beschikbaar,
terwijl dit juist van belang is, bijvoorbeeld zodat burgers de staat van de digitale
infrastructuur in hun omgeving kunnen zien.

Enkele respondenten hebben vragen gesteld over de eventuele overlap tussen de nieuwe
bevoegdheid van het voorgestelde artikel 18.7a om inlichtingen te vorderen ten behoeve
van het doen van geografisch onderzoek naar het bereik van elektronische communicatienetwerken
en, met name, bestaande verplichtingen om informatie te verstrekken op grond van de
netneutraliteitsverordening. Daarnaast vroegen enkele respondenten naar de verhouding
met artikel 7.3, vierde lid, van de Tw en artikel 3.14, aanhef en onder d, van de
Regeling universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen. Tenslotte vroegen enkele
respondent zich af of artikel 101 van de Telecomcode in de weg staat aan de introductie
van artikel 18.7a.

Op grond van artikel 104 van de Telecomcode kunnen de nationale regelgevende instanties
internettoegangsdiensten en voor het publiek beschikbare interpersoonlijke communicatiediensten
– kort gezegd – verplichten om bepaalde informatie over de kwaliteit van hun diensten
bekend te maken. Artikel 101 van de Telecomcode bepaalt voorts dat lidstaten in hun
nationale wetgeving geen bepalingen inzake de bescherming van de eindgebruiker behouden
of introduceren die afwijken van de artikelen 102 tot en met 115, met inbegrip van
meer of minder strikte bepalingen. Artikel 101 staat echter niet in de weg aan implementatie
van artikel 22, op grond waarvan lidstaten geografisch onderzoek moeten doen naar het bereik van elektronische communicatienetwerken en in bepaalde gevallen
informatie moeten delen en openbaar moeten maken. Artikel 22 strekt immers niet rechtstreeks tot bescherming van eindgebruikersbelangen.
Overigens zal bij de uitvoering en uitwerking van het voorgestelde artikel 18.7a wel
zoveel mogelijk rekening worden gehouden met informatie die reeds beschikbaar is,
om zoveel mogelijk te voorkomen dat het bedrijfsleven met overlappende verplichtingen
en extra administratieve lasten wordt geconfronteerd. Dit geldt ook voor de bestaande
verplichtingen op grond van de netneutraliteitsverordening en op grond van artikel 7.3,
vierde lid, van de Tw, en 3.14, aanhef en onderdeel d, van de Regeling universele
dienstverlening en eindgebruikersbelangen.

Een respondent merkt op dat de toekomstige dekking van netwerken uit de aard der zaak
zeer ongewis is. Verder geeft een respondent aan dat het nut en de noodzaak van deze
bepaling niet wordt onderbouwd. Het voorontwerp zou verder geen beperkingen in de
tijd kennen, terwijl de Telecomcode het heeft over een bepaalde periode, die volgens
overweging 62 maximaal drie jaar mag bedragen. Een respondent geeft aan dat in theorie
er met dit wetsvoorstel een boete kan worden opgelegd aan een aanbieder die uitrolt
in een bepaald gebied, maar dit bijvoorbeeld vijf jaar eerder niet heeft doorgegeven
aan de Minister. Daarbij geeft een respondent aan dat hoewel zij er begrip voor heeft
dat moet worden voorkomen dat om strategische redenen onvoldoende of onjuiste informatie
wordt verstrekt, zij de sanctiebevoegdheid in het voorontwerp een onnodig, te zwaar
en risicovol instrument vinden. Verder wordt aangegeven dat de beboetingsmogelijkheid
niet voldoende wordt afgebakend; de richtlijn vraagt slechtsom sancties indien een
onderneming of overheid bewust of uit grove nalatigheid misleidende, foutieve of onvolledige
informatie verstrekt.

De reden van het in kaart brengen van toekomstige investeringen is een periode vooruit
te kijken, zodat kan worden bekeken of private investeringen tot stand komen of dat
aanvullende maatregelen nodig zouden kunnen zijn. Indien staatssteun wordt verleend
is deze uitvraag zelfs verplicht. Dit is ook de reden dat deze mogelijkheid is opgenomen
in het wetsvoorstel. Uiteraard zal de uitvraag bij ministeriële regeling worden geconcretiseerd
en gemotiveerd. Het klopt daarbij dat een voorspelling niet per se uitkomt en dat
dat op zichzelf nog geen reden is om over te gaan tot sanctionering, maar zoals een
respondent aangeeft moet voorkomen worden dat bewust onjuist informatie wordt gegeven
vanuit strategische overwegingen. Naar aanleiding van het commentaar is de tekst van
artikel 18.7 aangepast en is het verbod beperkt tot het bewust of uit grove nalatigheid
verstrekken van misleidende, foutieve of volledige informatie. Ook is de bevoegdheid
inlichtingen te vorderen over het toekomstige bereik beperkt tot een periode van ten
hoogste 3 jaar in de toekomst.

9.2. Advies van het Adviescollege toetsing regeldruk (ATR)

Eerdere versies van de concept-wetsteksten van dit wetsvoorstel zijn voorgelegd aan
de ATR voor advisering. Voor het onderdeel toegangsregulering in geval van replicatiebelemmeringen
heeft de ATR afgezien van advisering, aangezien de richtlijn geen beleidsruimte laat
aan Lidstaten. In het advies44 voor de onderdelen overstappen en geografisch onderzoek geeft de ATR aan geen opmerkingen
te hebben bij de onderbouwing van nut en noodzaak van dit voorstel. Over de werkbaarheid
voor de doelgroep merkt de ATR op dat voor overstappen wordt aangesloten bij de bestaande
zelfregulering en voor het geografisch onderzoek overleg plaatsvindt met de aanbieders
over de wijze van aanlevering van de gegevens. De ATR zal in dit kader ook de ministeriële
regeling toetsen die het bereik van het geografisch onderzoek bepaalt. Wat betreft
de regeldrukgevolgen adviseert de ATR deze verder aan te vullen voor overstappen aangezien
de huidige zelfregulering niet voldoende is en met een bandbreedte voor het geografisch
onderzoek, die op het niveau van de ministeriële regeling nader wordt gespecificeerd.
Paragraaf 7 van deze memorie van toelichting is hierop aangevuld.

9.3. Uitvoeringstoets van de Autoriteit Consument en Markt (ACM)

In lijn met artikel 6 van de Regeling gegevensuitwisseling ACM en Ministers zijn eerdere
versies van de concept-wetsteksten van dit wetsvoorstel aan de ACM voorgelegd ten
behoeve van een uitvoeringstoets. Hieronder wordt ingegaan op de door de ACM uitgebrachte
uitvoeringstoetsen.45

9.3.1. Toegangsregulering in geval van replicatiebelemmeringen

De ACM verwelkomt de aanvullende mogelijkheden die de bepaling geeft om de doelen
van de wet te realiseren. De ACM acht deze wijzigingen van de wet uitvoerbaar en handhaafbaar
en vraagt aandacht voor een aantal punten.

In de artikelsgewijze toelichting op artikel, 6.3, eerste lid, is overeenkomstig het
verzoek van de ACM op een aantal punten verduidelijkt. Zo is in de toelichting verhelderd
dat de ACM voorafgaand aan de inhoudelijke beoordeling moet toetsen of het verzoek
redelijk is, alsmede dat bij die beoordeling van de redelijkheid van een verzoek ook
getoetst kan worden of de aanvrager zelf al heeft getracht toegang te verkrijgen.

De ACM onderschrijft dat toegangsregulering op basis van artikel 6.3 en op basis van
AMM naast elkaar kunnen worden toegepast. De ACM wijst er op dat in de toelichting
de indruk wordt gewekt dat het passendheidsvereiste van artikel 6a.2 van de wet van
toepassing is op toegangsregulering op basis van artikel 6.3. Volgens de ACM dienen
in plaats hiervan de in artikel 61, vijfde lid, van de Telecomcode genoemde criteria
te worden toegepast. Ook ziet de ACM geen reden voor het in de toelichting vermelde
uitgangspunt om steeds de minst ingrijpende verplichtingen op te leggen. Verder verzoekt
de ACM in de tekst van het eerste lid van artikel 6.3 niet de term ondoelmatig te
gebruiken maar «economisch inefficiënt».

Deze zienswijze van de ACM wordt gedeeld. De bedoelde criteria zijn vastgelegd in
artikel 6.4 van de wet. Vooral toepassing van het criterium van proportionaliteit
is van belang voor goede maatvoering. In het eerste lid van artikel 6.3 is het begrip
doelmatig vervangen door het begrip economisch inefficiënt, aansluitend bij de Telecomcode.
De toelichting is naar aanleiding van de opmerkingen aangepast.

De ACM stelt voor om een nadere toelichting te geven op de procedurele vereisten die
gelden bij de toepassing van artikel 6.3. In de eerste plaats kan daarmee verduidelijkt
worden dat de geldingsduur van een besluit op basis van artikel 6.3 in principe onbeperkt
is, ondanks het feit dat de ACM de verplichting heeft om binnen vijf jaar te beoordelen
of het besluit herzien moet worden. Verder verzoekt de ACM om te verduidelijken dat
de ACM de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure niet hoeft toe te passen indien
het voorgenomen besluit geen aanzienlijke gevolgen heeft voor de desbetreffende markt.

De artikelsgewijze toelichting bij het negende lid van artikel 6.3 respectievelijk
bij de wijziging van artikel 6b.1 zijn dienovereenkomstig aangevuld.

De ACM merkt op dat in het wetsvoorstel niet wordt geregeld dat de ACM op basis van
artikel 6.3 van de wet een spoedbesluit kan nemen. De ACM acht dit wel wenselijk en
verzoekt artikel 6b.3 van de wet aan te passen.

Aangezien het in buitengewone omstandigheden noodzakelijk kan zijn dat de ACM een
spoedbesluit kan nemen, is artikel 6b.3 op dit punt aangevuld.

De ACM is van oordeel dat voor overtredingen van besluiten op grond van artikel 6.3
het zware boeteregime zou moeten gelden, met een boetemaximum van 10% van de omzet
van de onderneming. Zij verzoekt daarom dit vast te leggen in artikel 15.4, derde
lid, van de wet.

Deze zienswijze van de ACM wordt onderschreven. Aan een overtreding van verplichtingen
die op grond van artikel 6.3 zijn opgelegd, moeten dezelfde gevolgen kunnen worden
verbonden als aan een overtreding van verplichtingen die op grond van hoofdstuk 6a
zijn opgelegd. In beide situaties gaat het om toegangsregulering en overtreding daarvan
kan dezelfde gevolgen hebben voor de mededinging. Gelet hierop is voorzien in een
wijziging van artikel 15.4, derde lid, van de wet in lijn met de opmerking van de
ACM.

De ACM verzoekt om nader te specificeren welke risico’s betrokken moeten worden bij
het toerekenen van de toegangskosten aan de toegangsverzoeker. Zij is van oordeel
dat het moet gaan om systematische risico’s en niet om bedrijfsspecifieke risico’s.
Op die wijze wordt aangesloten bij de huidige praktijk van het AMM-regime.

Het ligt in de rede dat bij de oplegging van een tariefverplichting wordt aangesloten
bij de wijze waarop tariefverplichtingen op grond van hoofdstuk 6a worden opgelegd.
Dit geldt ook voor de wijze waarop bij het bepalen van de toe te rekenen toegangskosten
en in het bijzonder de vermogenskosten rekening wordt gehouden met de risico’s die
een toegang verlenende partij kan ervaren. In verband hiermee is het tweede lid van
artikel 6.3 gewijzigd en in de toelichting bij die bepaling is verduidelijkt hoe bij
de oplegging van een tariefverplichting om te gaan met risicofactoren.

9.3.2. Overstappen

De ACM concludeert dat de bepalingen met betrekking tot het overstappen, waarop de
ACM toezicht zal houden, uitvoerbaar en handhaafbaar zijn. In dit kader geeft de ACM
wel aan voorstander te zijn om de algemene voorschriften van artikel 7.2c nader uit
te werken bij of krachtens algemene maatregel van bestuur. De ACM wijst er daarbij
op dat zelfregulering niet altijd binnen een redelijke termijn het gewenste resultaat
oplevert en zelfreguleringsafspraken in beginsel niet handhaafbaar zijn voor de ACM.
Deze beperkingen van zelfregulering die de ACM noemt worden onderschreven. Tegelijkertijd
dient niet te snel tot aanvullende regels te worden overgegaan, zonder zelfregulering
een kans te geven. De bepalingen op wetsniveau en de mogelijkheid van nadere regels
scheppen goede condities voor succesvolle zelfregulering. Waar zelfregulering desondanks
niet slaagt, kunnen nadere regels worden gesteld zoals toegelicht in de paragrafen
5.1. en 9.1.2. Bij algemene maatregel van bestuur zal in ieder geval worden bepaald
in welke gevallen het aanbieden van de overstapdienst verplicht wordt gesteld. Het
al dan niet stellen van nadere regels over de andere voorschriften van artikel 7.2c
zal op dat moment opnieuw worden bezien.

9.3.3. Geografisch onderzoek netwerken

Hoewel de ACM geen uitvoering geeft aan het voorgestelde artikel 18.7a, geeft zij
aan dat inherent aan deze bepaling is dat telecombedrijven mogelijk aan twee instanties
soortgelijke gegevens moeten verstrekken. Immers, ook de ACM kan gegevens op moeten
vragen ten behoeve van eigen onderzoek. Om zo veel mogelijk te voorkomen dat marktpartijen
informatie op verschillende manieren bij twee verschillende instanties moeten aanleveren
wijst de ACM erop dat zij nauw zal worden betrokken bij het opstellen van de informatie-uitvraag
aan de betreffende telecombedrijven en de beschikking dient te krijgen over de door
de Minister verkregen informatie. Dit draagt tevens bij aan goede uitvoering van haar
taken door de ACM. De regering deelt dit uitgangspunt. De ACM gaat verder in op de
frequentie en de mate van detailniveau van de te publiceren informatie. Ze geeft aan
dat hier een afweging aan ten grondslag ligt en dat het nuttig kan zijn om vaker en
iets minder gedetailleerd informatie te publiceren. De regering deelt ook deze punten.
Van belang is dat op het moment dat de ministeriële regeling wordt uitgewerkt een
zorgvuldige afweging plaatsvindt over de inhoud van de benodigde informatie en de
frequentie van het publiceren daarvan.

10. Notificatie

Het wetsvoorstel strekt tot omzetting van de Telecomcode. Er is sprake van zogenaamde
één-op-één-implementatie van onderwerpen die in de Telecomcode zijn geregeld. Notificatie
daarvan is niet aan de orde. De schriftelijkheidseis hoeft niet te worden genotificeerd,
noch op grond van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van
12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEG 2006, L 376), noch
op grond van Richtlijn 2015/1535/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese
Unie van 9 september 2015 betreffende een informatieprocedure op het gebied van technische
voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij (PbEU
2015 L 241), gelet op het feit dat hier de uitzonderingen van de voornoemde richtlijnen
voor regelgeving voor elektronische communicatie van toepassing zijn.

11. Inwerkingtreding

De Telecomcode dient uiterlijk op 21 december 2020 te zijn omgezet in nationaal recht.
Dat betekent dat de wijzigingen van de Telecommunicatiewet en de daarop gebaseerde
lagere regelgeving vanaf die datum van kracht moeten zijn en moeten worden toegepast.
Gelet hierop wordt afgeweken van het beleid omtrent vaste verandermomenten en is in
artikel III van het wetsvoorstel voorgesteld een inwerkingtredingsdatum van 21 december
2020 dan wel zo spoedig mogelijk daarna.

II. ARTIKELSGEWIJZE DEEL

Artikel I

Onderdeel A

Met dit onderdeel worden enkele definities in artikel 1.1 gevoegd die betrekking hebben
op het overstappen tussen telecomaanbieders. De belangrijkste definitie heeft betrekking
op het overstappen zelf. In het kader van de Telecommunicatiewet, is enkel sprake
van overstappen, indien de abonnee, op het moment dat hij een nieuwe overeenkomst
tot levering van een openbare elektronische communicatiedienst sluit, die dienst op
dat moment geleverd krijgt door een andere aanbieder, krachtens een nog geldende overeenkomst
tussen de abonnee en die aanbieder. Zo is bijvoorbeeld geen sprake van overstappen
in de zin van de wet, indien de abonnee een overeenkomst sluit voor de levering van
internet of mobiele telefonie, terwijl die abonnee op dat moment nog geen (eigen)
overeenkomst had voor de levering van internet of mobiele telefonie.

Ook worden definities toegevoegd voor micro-onderneming, kleine onderneming en organisatie
zonder winstoogmerk. Voor micro-onderneming en kleine onderneming bestaan twee Europese
definities, die wat betreft het criterium aantal werknemers overeenkomen maar wat
betreft de criteria omzet en balanstotaal van elkaar verschillen: aanbeveling 2003/361/EG
van de Europese Commissie46 en richtlijn 2013/34/EU (de Jaarrekeningenrichtlijn).47 Hoewel in overweging 68 van de Telecomcode wordt verwezen naar de genoemde aanbeveling,
is ervoor gekozen niet hierbij aan te sluiten maar de definities van de Jaarrekeningenrichtlijn
te volgen in dit wetsvoorstel. De redenen hiervoor zijn de volgende: de Jaarrekeningenrichtlijn
is van recenter datum, is als richtlijn juridisch bindend in tegenstelling tot de
genoemde aanbeveling en is geïmplementeerd in het Burgerlijk Wetboek. Het zou dan
ook voor micro- en kleine ondernemingen zeer verwarrend zijn om een hiervan afwijkende
definitie te hanteren in de Telecommunicatiewet.

Voor organisaties zonder winstoogmerk is er geen Europese definitie van toepassing
en is het aan Lidstaten om dit te definiëren in nationaal recht (overweging 259 van
de Telecomcode). Overweging 259 maakt daarbij duidelijk dat organisaties zijn beoogd
zoals liefdadigheidsinstellingen of andere soorten organisaties van openbaar belang
die geen winst maken voor de eigenaars of leden ervan en die net als consumenten,
micro-ondernemingen en kleine ondernemingen geen sterke onderhandelingspositie hebben
bij het sluiten van de overeenkomst. Daarom is aangesloten bij de criteria die gelden
voor een kleine onderneming en is er sprake van een organisatie zonder winstoogmerk
en is er sprake van een organisatie zonder winstoogmerk indien wordt voldaan aan tenminste
twee van de volgende drie criteria: het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar
bedraagt minder dan 50, het balanstotaal bedraagt ten hoogste 6 miljoen euro en de
netto-omzet bedraagt ten hoogste 12 miljoen euro. Organisaties zonder winstoogmerk
die deze criteria overschrijden behoeven en genieten deze bescherming niet.

Onderdeel B

Nieuw artikel 6.3

Eerste lid

In artikel 61, eerste lid, van de Telecomcode is bepaald dat de nationale regelgevende
instanties (of, in bepaalde gevallen, de andere bevoegde instanties) adequate toegang
en interconnectie alsook interoperabiliteit van diensten bevorderen met het oog op
de doelstellingen van artikel 3 van de Telecomcode. In het tweede en derde lid van
artikel 61 worden meer specifieke regels gesteld over de taak en bevoegdheid van deze
instanties. Blijkens de bewoordingen van het derde lid «met name, onverminderd de
leden 1 en 2,» moet het derde lid worden beschouwd als een verbijzondering binnen
de in het eerste lid gegeven kaders. In verband hiermee is in het voorstel voor artikel 6.3,
in het eerste en het derde lid, opgenomen dat de bedoelde bevoegdheden moeten worden
uitgeoefend met het oog op de doelstellingen van de Telecomcode, genoemd in artikel 3,
tweede en vierde lid, van de Telecomcode.

Het verzoek aan de ACM om toegangsverplichtingen op te leggen kan gericht zijn op
de toegang tot een specifiek aangeduid gebouw of netwerklocatie, maar kan ook meer
generiek zijn en gericht zijn op toegang tot (categorieën van) netwerklocaties van
een bepaalde aanbieder van een elektronisch communicatienetwerk of, onder omstandigheden,
tot categorieën van rechthebbenden. Het is te verwachten dat er met name generieke
verzoeken zullen worden gedaan die betrekking hebben op vele eindgebruikers.

In lijn met de tekst van de Telecomcode dient het te gaan om een redelijk verzoek.
Of een verzoek redelijk is, hangt niet er van af of het voor toewijzing in aanmerking
komt. Bepalend is of betrokkene belang heeft bij oplegging van de verplichtingen waarop
het verzoek (de aanvraag) betrekking heeft. Hiervoor is van belang of het verzoek
betrekking heeft op netwerkelementen die de verzoeker daadwerkelijk nodig heeft om
zelf diensten aan te kunnen bieden. Ook relevant is of de verzoeker al reële pogingen
heeft gedaan om via onderhandelingen toegang op vrijwillige basis te verkrijgen. Nadat
de ACM heeft geconcludeerd dat er sprake is van een redelijk verzoek, wordt dat verzoek
inhoudelijk beoordeeld, met inbegrip van een afweging van de belangen van beide partijen.

In de tekst van de te implementeren bepaling, de eerste alinea van artikel 61, derde
lid, eerste alinea, wordt gesproken over toegangsregulering voor bedrading en kabels
en bijbehorende faciliteiten. Een nadere aanduiding van de begrippen «bedrading» en
«kabels» ontbreekt, zij het dat het blijkens de tekst van de Telecomcode in elk geval
gaat om netwerkelementen. Gelet op de omschrijving in de wet van kabels als «fysieke
geleidingsdraden bestemd voor de rechtstreekse overdracht van signalen ...» kan er
van uit worden gegaan dat bedrading deel uitmaakt van het begrip kabels of anders
van het begrip bijbehorende faciliteiten. Derhalve is in dit onderdeel volstaan om
de begrippen kabels en bijbehorende faciliteiten te hanteren.

Deze bepaling heeft zowel betrekking op de kabels en bijbehorende faciliteiten in
een gebouw als op de kabels en bijbehorende faciliteiten buiten dat gebouw, voor zover
het eerste punt van samenkomst daarbuiten is gelegen. Het gaat feitelijk over het
deel van het netwerk nabij het netwerkaansluitpunt en ook over kabels die deel uitmaken
van een niet-openbaar netwerk dat wordt beheerd door de eigenaar van het gebouw of
een andere rechthebbende.

In de tekst van de Telecomcode wordt gesproken over de oplegging van toegangsverplichtingen
aan aanbieders van elektronische communicatienetwerken en, indien zij geen aanbieder
zijn, aan eigenaars van de bedrading, kabels en bijbehorende faciliteiten. Gelet op
het regime voor gebruik van fysieke binnenhuisinfrastructuur (artikel 5.2 van de wet)
dat de rechthebbende een bepaalde gedoogplicht oplegt, is er in deze bepaling voor
gekozen om de mogelijkheid van toegangsregulering niet alleen te laten gelden voor
aanbieders en eigenaren, maar ook voor andere rechthebbenden, zoals huurders. Voor
zover aanbieders van een elektronisch communicatienetwerk tevens rechthebbende zijn,
vallen zij in beide hoedanigheden onder het bereik van deze bepaling.

In de Telecomcode wordt gesproken over het punt van samenkomst of distributie waarbij
wordt gedoeld op het punt in een netwerk waar aansluitingen van eindgebruikers samenkomen
en van waaruit de netwerkaanbieder zorg draagt voor de distributie van signalen naar
de eindgebruikers toe. In het wetsvoorstel wordt kortheidshalve gesproken over «punt
van samenkomst». Waar het eerste punt van samenkomst is gelegen, vergt een zorgvuldige
beoordeling aan de hand van de feitelijke kenmerken van de onderzochten netwerken
en aan de hand van richtsnoeren van BEREC. In de Telecomcode, artikel 61, derde lid,
vierde alinea, is namelijk voorzien dat BEREC richtsnoeren zal opstellen over de criteria
voor het bepalen van het eerste punt van samenkomst. De ACM dient hiermee rekening
te houden op grond van artikel 1.3 van de wet.

In het wetsvoorstel wordt gesproken over replicatie. Hiermee wordt bedoeld het aanleggen
van netwerkelementen kabels of bijbehorende faciliteiten, naast de netwerkelementen,
kabels en of bijbehorende faciliteiten waarop het toegangsverzoek betrekking heeft.
Dit komt overeen met het criterium van verdubbeling dat bij de gedoogplicht voor gebruik
van fysieke binnenhuisinfrastructuur van toepassing is op grond van artikel 5.2, vijfde
lid, van de wet. Ook die bepaling heeft betrekking op nieuwe aanleg, ongeacht het
aantal bestaande structuren.

Tweede lid

Deze bepaling betreft een nadere aanduiding van de verplichtingen die kunnen worden
opgelegd en de voorschriften die daarbij kunnen worden vastgesteld, en dient ter implementatie
van de tweede zin van de eerste alinea van artikel 61, derde lid, van de Telecomcode.
De op grond van het eerste lid op te leggen verplichtingen betreffen toegang tot kabels
of bijbehorende faciliteiten in zijn algemeenheid. Om te komen tot een effectieve
verplichting tot toegangverlening is een zekere specificering gewenst. Dit is vergelijkbaar
met het regime voor toegangsregulering voor ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht.
In het tweede lid van artikel 6a.6 is de generieke verplichting om toegang te verlenen
uitgewerkt in een niet-limitatieve opsomming van specifieke (deel)verplichtingen,
waaraan de ACM ingevolge het derde lid voorschriften kan verbinden. Op grond van hoofdstuk 6a
kunnen aan AMM-ondernemingen ook andere verplichtingen worden opgelegd. In lijn hiermee
worden in het voorgestelde tweede lid van artikel 6.3 verplichtingen genoemd die daarmee
vergelijkbaar zijn, te weten de verplichtingen betreffende de bekendmaking van informatie,
de toepassing van non-discriminatoire voorwaarden en de toerekening van toegangskosten
(vergelijkbaar met de verplichtingen, bedoeld in respectievelijk in de artikelen 6a.9,
6a.8 en 6a.7). Voor de in het tweede lid bedoelde verplichting van toerekening van
toegangskosten geldt, in lijn met de benadering door de ACM van kostentoerekening
op grond van artikel 6a.7, dat ook de vermogenskosten hierbij worden betrokken. Ten
behoeve van de verdiscontering van risicofactoren, bedoeld in de Telecomcode, houdt
de ACM bij het vaststellen van de vermogenskosten rekening met de systematische risico’s.
De gangbare praktijk is dat de WACC hiervoor wordt gehanteerd.

Gelet op de tekst van de Telecomcode gaat het niet om een limitatieve opsomming. De
genoemde thema’s zijn ook onderwerp van toegangsregulering voor AMM-partijen en de
ACM zal bij toepassing van dit artikel gebruik kunnen maken van de ervaring die is
opgedaan bij de toepassing van hoofdstuk 6a van de wet – overigens zonder dat de ACM
gehouden is dit artikel overeenkomstig het AMM-regime toe te passen.

Waar in het geïmplementeerde onderdeel van de Telecomcode wordt gesproken over aanverwante
diensten, wordt in de voorgestelde bepaling ter wille van de consistentie het begrip
bijbehorende diensten gehanteerd. Dit begrip wordt elders in de Telecomcode gebruikt
en komt overeen met de begripsbepalingen van de wet.

Derde en vierde lid

Met het oog op de leesbaarheid is de tweede alinea van artikel 61, derde lid, Telecomcode,
geïmplementeerd in twee afzonderlijke bepalingen, het derde en vierde lid van artikel 6.3
van de wet. Op grond van het derde lid kan de ACM bepaalde toegangsverplichtingen
opleggen indien zij concludeert dat is voldaan aan de in het vierde lid bedoelde randvoorwaarden.
Hiervoor is dus geen concreet verzoek vereist, anders dan bij regulering op grond
van het eerste lid.

In het geval de ACM van oordeel is dat er redenen zijn om op grond van het derde lid
toegangsverplichtingen op te leggen, zal zij een punt van samenkomst moeten kiezen
dat enerzijds zo dicht mogelijk bij de eindgebruiker ligt maar waarop anderzijds voldoende
eindgebruikers zijn aangesloten voor commercieel haalbare exploitatie door efficiënte
toegangsverzoekers. Hierbij moet de ACM op grond van artikel 1.3 van de wet rekening
houden met de door BEREC beschreven criteria. Die criteria moeten op grond van de
vierde alinea van artikel 61, derde lid, van de Telecomcode, mede betrekking hebben
op «het punt voorbij het eerste punt van samenkomst of distributie dat in staat is
een voldoende aantal eindgebruikersverbindingen te bereiken zodat een efficiënte onderneming
de aanzienlijke obstakels voor repliceerbaarheid kan overwinnen». Het ligt in de rede
dat hierbij ook een nadere uitleg wordt gegeven aan het criterium van haalbaarheid.

Voor het opleggen van de bedoelde verplichtingen is naar verwachting onder meer relevant
welk type aansluiting het betreft – voor sommige aansluitingen is het moeilijk om
tot een rendabele business case te komen. Als bijvoorbeeld de eindgebruikers consumenten
in een woonwijk zijn, kunnen de kosten van replicatie van het netwerk (de aansluitkosten)
mogelijk minder goed worden terugverdiend dan bij het aansluiten van grootzakelijke
gebruikers aangezien in zo’n geval de aansluitkosten vaak in de initiële contractduur
kunnen worden terugverdiend.

Waar in de betreffende bepaling van de Telecomcode wordt gesproken over «commercieel
haalbaar» wordt in de voorgestelde bepaling gesproken over economisch haalbaar. Daarmee
wordt gedoeld op de mogelijkheid voor een onderneming, meer concreet een (efficiënt
opererende) aanbieder van elektronische communicatiediensten, om met gebruikmaking
van (toegang tot) een bestaand netwerk zijn diensten op economisch sluitende wijze
te verlenen aan eindgebruikers.

Ingevolge het vierde lid moet de ACM bij de toepassing van het derde lid rekening
houden met verplichtingen die zijn opgelegd op grond van hoofdstuk 6a van de wet.
In de betreffende bepaling van de Telecomcode wordt gesproken over «de verplichtingen
die voortvloeien uit een relevante marktanalyse». Het betreft hier de marktanalyse
die aanleiding kan geven tot oplegging van AMM-verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6a
van de wet. Het ligt in de rede dat de ACM zich rekenschap geeft van de algehele situatie,
om te kunnen beoordelen of de oplegging van toegangsverplichtingen op grond van het
voorgestelde artikel 6.3, derde lid, noodzakelijk en proportioneel is in het geval
dat één of meer partijen AMM hebben. De oplegging van toegangsverplichtingen op grond
van artikel 6.3 ligt bijvoorbeeld niet in de rede indien reeds opgelegde AMM-toegangsverplichtingen
al toetreders soortgelijke toegang geven tot het betreffende netwerk.

De analyse die door de ACM bij toepassing van het derde en vierde lid van artikel 6.3
wordt verricht, is wezenlijk anders dan de analyse die noodzakelijk is bij de toepassing
van hoofdstuk 6a van de wet. Voor verplichtingen uit hoofdstuk 6a staat het aantonen
van AMM centraal, terwijl in het voorgestelde artikel 6.3, derde lid, de repliceerbaarheid
van een netwerkelement de focus van de analyse is. Beide regimes zijn in die zin dan
ook complementair aan elkaar.

Ingevolge onderdeel a van het vierde lid moet worden getoetst of sprake is van hoge
en niet-tijdelijke economische of fysieke belemmeringen. Het criterium van hoge en
niet-tijdelijke belemmeringen voor replicatie is een van de elementen waarop BEREC
op grond van de vierde alinea van artikel 61, derde lid, van de Telecomcode in zijn
richtsnoeren in dient te gaan. Dat de ACM met deze richtsnoeren zoveel mogelijk rekening
dient te houden, zoals bepaald in voornoemde bepaling van de Telecomcode, vloeit reeds
voort uit het bepaalde in artikel 1.3 van de wet.

Wanneer de ACM beoordeelt of er sprake is van hoge en niet-tijdelijke belemmeringen
is het naar verwachting de vraag of ze dermate hoog zijn dat ze apart of gecombineerd
aan het aanleggen van netwerkelementen in de weg staan. De hier bedoelde belemmeringen
lijken vooral aan de orde te kunnen zijn als een onderneming die ook hoger in het
netwerk netwerkelementen apart moet aanleggen om zijn diensten aan eindgebruikers
aan te kunnen bieden, gegeven de kosten daarvan niet in staat is om effectief en duurzaam
te concurreren met ondernemingen die al wél beschikken over de betreffende netwerkelementen.
Alleen het feit dat meerdere netwerken reeds bestaan of dat er recent één is aangelegd,
hoeft niet te betekenen dat netwerkelementen in voldoende mate repliceerbaar zijn.
Bij de beoordeling of sprake is van niet-tijdelijke belemmeringen (of drempels, zoals
vermeld in de Telecomcode) is naar verwachting relevant of de belemmeringen binnen
de relevante tijdshorizon blijven bestaan of dat verwacht mag worden dat de belemmeringen
in deze periode verdwijnen, bijvoorbeeld doordat tegenover de kosten toenemende baten
staan als gevolg van een groeiend aantal afnemers.

Van een belemmering die een ongunstige marktsituatie met aanzienlijke gevolgen voor
eindgebruikers heeft veroorzaakt of naar verwachting zal veroorzaken, is sprake als
er, zonder toegangsverplichting ten behoeve van andere aanbieders, slechts een beperkt
aantal ondernemingen overblijft die diensten aan eindgebruikers kunnen aanbieden.
In een dergelijk geval bestaat er een reëel risico dat dit, zoals geformuleerd in
de Telecomcode, de concurrentie-uitkomsten voor eindgebruikers in aanzienlijke mate
beperkt. Het gaat dan vooral om een geringe keuze, hoge prijzen en gebrekkige dienstverlening.
Deze elementen, ook genoemd in artikel 1.3 van de wet, zijn in verband hiermee in
het criterium van onderdeel a opgenomen. Bij haar besluit om op grond van artikel 6.3,
derde lid, van de wet toegangsverplichtingen aan een aanbieder op te leggen, dient
de ACM in te gaan op het bestaan van een dergelijke marktsituatie of op de kans dat
deze ontstaat.

Ingevolge onderdeel b van het vierde lid is een tweede criterium voor oplegging van
toegangsverplichtingen op grond van het derde lid dat de replicatiebelemmeringen onvoldoende
kunnen worden weggenomen met de oplegging van toegangsverplichtingen op grond van
het eerste lid. Dit hangt samen met de notie dat het opleggen van toegangsverplichtingen
noodzakelijk en proportioneel moeten zijn. Het zou niet proportioneel zijn om verplichtingen
op te leggen voor het «hogere» deel van een netwerk als kan worden volstaan met verplichtingen
voor kabels en bijbehorende faciliteiten tot het eerste punt van samenkomst. Als dat
het geval is, kunnen die beperkte verplichtingen ook daadwerkelijk worden opgelegd,
mits daartoe overeenkomstig het eerste lid een (redelijk) verzoek is gedaan.

Vijfde lid

Blijkens de richtlijn kunnen bij replicatiebelemmeringen als bedoeld in het vierde
lid dezelfde verplichtingen worden opgelegd als op grond van het eerste en tweede
lid. Bijgevolg wordt in onderdeel a van het vijfde lid het tweede lid van overeenkomstige
toepassing verklaard.

Onderdeel b strekt ter implementatie van de laatste volzin van de tweede alinea van
artikel 61, derde lid, Telecomcode en betreft de oplegging van verplichtingen voor
actieve en virtuele toegang. Bij een dergelijke toegang maakt de toegangsvrager niet
alleen gebruik van de kabels van de netwerkaanbieder maar ook van diensten die geleverd
worden met apparatuur die in het netwerk geïnstalleerd zijn. Bij virtuele toegang
vindt de fysieke netwerkkoppeling op regionaal niveau plaats. De toegang verlenende
partij moet er bij virtuele toegang voor zorgen dat de toegangsvrager zoveel mogelijk
vrijheid wordt gelaten om zelf te bepalen hoe hij zijn diensten aan eindgebruikers
kan leveren. Bij een verplichting tot het verlenen van actieve toegang kan onder omstandigheden
de fysieke netwerkkoppeling met de toegangsverzoeker op nationaal niveau plaatsvinden.
Bij een dergelijke toegang heeft de toegangsvrager minder vrijheid de eigen dienstverlening
in te richten doordat hij deels afhankelijk zal zijn van de instellingen van de apparatuur
in het netwerk, aangebracht door de toegang verlenende partij. Actieve toegang kan
bijvoorbeeld wenselijk zijn indien naar de inherente kenmerken van het netwerk een
vorm van fysieke toegang op een ander netwerkniveau niet door de netwerkaanbieder
kan worden aangeboden. Op dit moment geldt dit bijvoorbeeld voor toegang tot COAX-netwerken.

De randvoorwaarde dat de oplegging van deze verplichtingen technisch of economisch
gerechtvaardigd moet zijn, houdt verband met het feit dat eerder, indien mogelijk,
gekozen zou moeten worden voor een fysieke verplichting aangezien deze meer bijdraagt
aan de uitrol van netwerken.

Zesde lid

Deze bepaling betreft een uitzondering voor toegangsregulering op grond van het derde
en vijfde lid voor bepaalde wholesale aanbieders, aangeduid in onderdeel a. Als zodanig
worden aangemerkt aanbieders die ten eerste uitsluitend in de groothandel actief zijn
en ten tweede voldoen aan de vereisten in artikel 80, eerste lid, van de Telecomcode.
Die bepaling voorziet in een lichte regime voor AMM-partijen die op een wholesale
markt actief is en die tevens voldoen aan de bedoelde vereisten. Die vereisten betreffen
de activiteiten van onderdelen van de onderneming en de binding met andere ondernemingen
en zijn bedoeld om zeker te stellen dat de betreffende AMM-partij niet tevens, al
dan niet indirect, op de retailmarkt actief is. De toepasselijkheid van de bedoelde
vereisten in het kader van de voorgestelde uitzonderingsbepaling van artikel 6.3,
zesde lid, van de wet, heeft louter betrekking op het karakter als wholesale onderneming.
Voor deze uitzonderingsbepaling is dus niet relevant of de betreffende aanbieder een
AMM-aanbieder is.

De uitzondering geldt ingevolge onderdeel b alleen indien het gaat om een netwerk
met zeer hoge capaciteit en indien aan ondernemingen, dat wil zeggen dienstenaanbieders,
toegang tot dat netwerk wordt aangeboden op een toereikende manier. Hiervoor is ten
eerste vereist dat het aanbod onder billijke en non-discriminatoire voorwaarden wordt
gedaan. Ten tweede moet de verleende toegang gelijkwaardig zijn aan de toegang die
bij oplegging van de in het derde lid bedoelde toegangsverplichtingen zou worden verkregen.
Dit betekent dat de toegangsverlening het de dienstenaanbieder mogelijk maakt zijn
diensten op economisch haalbare wijze aan te bieden. Niet noodzakelijk is dat de toegangsverlening
geheel overeenkomt met de toegangsverlening waartoe de ACM bij toepassing van het
derde lid zou verplichten. Het gaat er om dat er ingevolge het aanbod voor toegangsverlening
voor de relevante partijen duidelijkheid is dat zij onder een vergelijkbare alternatieve
manier gebruik kunnen maken van het netwerk, en wel zodanig dat het voor hen een haalbare
business case kan opleveren.

In de Telecomcode wordt de mogelijkheid geboden om deze uitzonderingsbepaling ook
toe te passen op andere dan wholesale aanbieders van netwerken met zeer hoge capaciteit.
Er is geen reden om deze ruimte wettelijk te verankeren, omdat de ACM al op basis
van haar beoordelingsruimte een dergelijke keuze kan maken. Hierbij speelt mee dat
de ACM ook bij toepassing van het derde en vierde lid zal toetsen op noodzaak en proportionaliteit.
Indien een netwerkaanbieder toegang tot zijn netwerk aanbiedt onder zodanige voorwaarden
dat dienstenaanbieders hiermee voldoende zekerheid hebben om met gebruikmaking van
dat netwerk hun businesscase te kunnen realiseren, is er geen reden om toegangsverplichtingen
op te leggen.

Zevende lid

Het zevende lid strekt ertoe om toegangsregulering op grond van het derde lid mogelijk
te maken in gevallen waarin wordt voldaan aan de criteria, vermeld in het derde lid,
en waarin de uitzondering betreffende wholesale aanbieders van het zesde lid van toepassing
is maar waarbij het betreffende netwerk met openbare middelen is bekostigd. In deze
gevallen heeft de overheid kennelijk de aanleg van een netwerk van zeer hoge snelheid
in het algemeen belang geacht en dat is reden om een extra waarborg in te bouwen dat
dienstenaanbieders tot zo’n netwerk toegang kunnen krijgen. Het is overigens niet
waarschijnlijk dat de ACM voor met algemene middelen gefinancierde netwerken zal behoeven
over te gaan tot het opleggen van verplichtingen aangezien in een dergelijk geval
de aanbieder veelal reeds vanwege staatsteunregels verplicht is om toegang te verlenen.

Achtste lid

Op grond van het achtste lid worden evenmin toegangsverplichtingen op grond van het
derde en vijfde lid opgelegd als daardoor de economische of financiële levensvatbaarheid
van de aanleg van een nieuw netwerk in gevaar zou komen. Vooral bij kleinschalige,
lokale aanleg van een nieuw netwerk kan dit aan de orde zijn. Bij de beoordeling of
hiervan sprake is, dient de ACM rekening te houden met de richtsnoeren van BEREC.
Hierin zal BEREC namelijk ingaan op de vraag wanneer sprake is van een klein project
en wanneer uitgerolde netwerken als nieuw kunnen worden beschouwd. Een afzonderlijke
bepaling dat de ACM zoveel mogelijk met deze richtsnoeren rekening houdt, is niet
noodzakelijk nu dit reeds in algemene zin is bepaald in artikel 1.3 van de wet.

Gelet op de tekst van de Telecomcode ligt het in de rede dat het bij een nieuw netwerk
daadwerkelijk gaat om een nieuw aangelegd netwerk en dat het geen uitbreiding van
een bestaand netwerk betreft maar een op zichzelf staand project. Het is dus de vraag
of de lokale uitbreiding van het netwerk van een nationale aanbieder kan worden aangemerkt
als de aanleg van een nieuw netwerk. Bovendien is niet waarschijnlijk dat zo’n project
voor die landelijke aanbieder significante economische of financiële risico’s zal
opleveren, wat betekent dat de economische of financiële levensvatbaarheid van de
aanleg niet in gevaar komt.

Er zal overigens bij kleine lokale projecten ook minder snel behoefte zijn aan toegangsregulering
aangezien kleine partijen in Nederland juist vaak kiezen om andere aanbieders vrijwillig
toegang te verlenen.

Negende lid

Deze bepaling dient ter implementatie van de tweede volzin van het vijfde lid van
artikel 61 van de Telecomcode. Binnen vijf jaar na oplegging van een verplichting
op grond van artikel 6.3 moet de ACM beoordelen of er gelet op de resultaten daarvan
reden is de opgelegde verplichting in stand te houden, in te trekken of te wijzigen.
Dit impliceert niet dat een besluit tot oplegging van verplichtingen op grond van
artikel 6.3 een geldigheidsduur heeft van slechts vijf jaar. Een dergelijk besluit
wordt genomen voor onbeperkte duur – tenzij de ACM redenen heeft om verplichtingen
juist wel voor een beperkte periode op te leggen. Dit is vergelijkbaar met het regime
voor de herbeoordeling van verplichtingen die zijn opgelegd aan AMM-ondernemingen,
vastgelegd in artikel 6a.4 van de wet.

Onderdeel C

Wijziging van artikel 6.4

Met deze wijziging wordt in lijn met het vijfde lid van artikel 61 Telecomcode bewerkstelligd
dat het vereiste dat de ingevolge de artikelen 6.1 en 6.2 van de wet opgelegde voorschriften
en verplichtingen steeds objectief, transparant, proportioneel en niet-discriminerend
zijn, ook van toepassing wordt op de ingevolge artikel 6.3 op te leggen voorschriften
en verplichtingen.

Onderdelen D, E en F

Wijziging van artikelen 6b.1, 6b.2 en 6b.3

Ingevolge het voorgestelde vijfde lid van artikel 61 Telecomcode gelden voor de toepassing
van artikel 6.3 van de wet bepaalde procedurele vereisten. Door aanpassing van artikel 6b.1
van de wet (onderdeel D) wordt bewerkstelligd dat de vereisten die thans gelden voor
toegangsregulering op grond van artikel 6.2 van de wet en op grond van hoofdstuk 6a
van de wet, ook van toepassing worden voor besluiten van de ACM op grond van artikel 6.3
van de wet. Het betreft ten eerste toepassing van de uitgebreide voorbereidingsprocedure
van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht. Met de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure
wordt geborgd dat hoor en wederhoor worden toegepast en dat marktpartijen de kans
krijgen om hun zienswijze op het voornemen van de ACM te geven. Ingevolge artikel 6b.1,
tweede lid, kan overigens de ACM besluiten deze procedure niet toe te passen indien
het voorgenomen besluit geen aanzienlijke gevolgen heeft voor de desbetreffende markt.
Ten tweede betreft het toepassing van de procedure voor notificatie overeenkomstig
het bepaalde in artikel 6b.2 van de wet. Die procedure wordt toegepast op de in artikel 6b.1
bedoelde besluiten, dus volgens het voorstel ook op de op artikel 6.3 gebaseerde ontwerpbesluiten.

Voor besluiten op grond van artikel 6.3, derde of vijfde lid, geldt op grond van artikel 33
van de Telecomcode, het regime dat ook geldt voor de bepaling van een relevante markt
en de aanwijzing van een onderneming met AMM in marktanalysebesluiten zoals vastgelegd
in artikel 6b.2, vierde, vijfde en zesde lid. In verband hiermee worden in het wetsvoorstel
het vierde, vijfde en zesde lid van artikel 6b.2 van overeenkomstige toepassing verklaard
op besluiten op grond van artikel 6.3, derde of vijfde lid. Dit betekent dat in die
gevallen waarin de Commissie van oordeel is dat de verplichtingen in het ontwerpbesluit
een belemmering vormen voor de interne markt of op gespannen voet staan met het Unierecht,
zij kan besluiten – indien haar oordeel wordt gedeeld door BEREC – dat het ontwerpbesluit
niet kan worden vastgesteld of alleen na bepaalde aanpassingen kan worden vastgesteld.
Omdat in deze gevallen ingevolge de Telecomcode een wachttermijn van vier maanden
van toepassing is, is in het negende lid van artikel 6b.2 vastgelegd dat deze termijn
geldt in afwijking van de in het vierde lid bepaalde termijn.

Wijziging van artikel 15.4

Artikel 15.4 van de wet onderscheidt enkele boetecategorieën. Met de wijziging van
artikel 15.4 wordt voorzien dat voor overtredingen betreffende besluiten ingevolge
dit wetsvoorstel het boeteregime van toepassing wordt dat geldt voor overtreding van
bij of krachtens hoofdstuk 6a gestelde regels. De reden hiervoor is dat een overtreding
van opgelegde verplichtingen ernstige gevolgen kan hebben voor de levensvatbaarheid
van de bedrijfsvoering van een nieuwe toetreder. Bovendien zijn de verplichtingen
die op grond van dit wetsvoorstel opgelegd kunnen worden, vergelijkbaar met aan AMM-ondernemingen
opgelegde verplichtingen. Bijgevolg zal in het geval van overtreding van de op grond
van artikel 6.3 opgelegde verplichtingen een bestuurlijke boete kunnen worden opgelegd
van ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming.

Onderdeel G

Artikel 7.2b

Door middel van artikel 7.2b is het schriftelijkheidsvereiste, zoals dat in artikel 6:230v, zesde lid, van het
Burgerlijk Wetboek uitsluitend voor consumentenovereenkomsten geldt, toegepast op
overeenkomsten op afstand tot het leveren van elektronische communicatiediensten met
alle eindgebruikers, dus ook eindgebruikers die geen consumenten zijn. Dit betekent
dat een aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst, als hij gebruik
maakt van de telefoon met als doel het sluiten van een overeenkomst op afstand, ook
indien hij handelt met anderen dan consumenten, moet voldoen aan de voorschriften
van artikel 7.2b. De definitie van overeenkomst op afstand in artikel 7.2b is ontleend
aan die van artikel 230g van Boek 6 BW. Zo is de aanbieder verplicht om aan het begin
van het gesprek zijn identiteit en, voor zover van toepassing, de identiteit van de
persoon namens wie hij opbelt, en het commerciële doel van het gesprek mede te delen.
Hiernaast wordt het ook voor overeenkomsten met anderen dan consumenten verplicht
een overeenkomst op afstand tot het geregeld verrichten van diensten of het geregeld
leveren van openbare elektronische communicatiediensten, schriftelijk aan te gaan. Een overeenkomst die, in strijd met artikel 7.2b, niet schriftelijk
is afgesloten, is nietig op grond van artikel 39 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.
Daarmee geldt voor alle eindgebruikers dezelfde bescherming die de consument nu heeft
op basis van het Burgerlijk Wetboek en waarbij is gekozen voor de sanctie van nietigheid.
Het gaat immers om een vormvereiste voor het tot stand komen van een overeenkomst.
Gelet op het belang van de bescherming van de eindgebruiker is de sanctie van nietigheid
passend. Aangezien er bij het doen van een telefonisch aanbod in de meeste gevallen
nog geen sprake is van een overeenkomst tussen de aanbieder die het aanbod doet en
de eindgebruiker – dat is pas het geval na de schriftelijke bevestiging – is in artikel 7.2b
de term eindgebruiker gehanteerd en niet abonnee. Doorgaans zal deze op dat moment
wel abonnee zijn bij een andere aanbieder. Ook als er reeds een overeenkomst is met
de aanbieder die het telefonische aanbod doet gelden de verplichtingen van artikel 7.2b,
zoals in het algemene deel van deze toelichting is opgemerkt.

Artikel 7.2c

In artikel 7.2c is bepaald aan welke verplichtingen aanbieders van telecommunicatiediensten
bij het overstappen moeten voldoen. Deze verplichtingen kunnen rusten op de overdragende
aanbieder, de ontvangende aanbieder, of op beide aanbieders gezamenlijk. Hiermee is
aangesloten bij hetgeen is bepaald in artikel 106, eerste en zesde lid, van de Telecomcode.
Er kan overigens sprake zijn van meer dan één overdragende aanbieder. Bijvoorbeeld
indien een abonnee een triple play bundel afneemt bij een aanbieder en een mobiele
dienst bij een andere aanbieder en ervoor kiest al deze diensten bij een derde aanbieder
af te nemen. Ook in dit soort gevallen gelden de verplichtingen van artikel 7.2c.

Eerste lid

Artikel 7.2c, eerste lid, bepaalt het toepassingsbereik van de regels met betrekking
tot overstappen van telecomaanbieder. In overeenstemming met artikel 106, eerste lid,
van de Telecomcode, zijn deze regels van toepassing op het overstappen van internettoegangsdienst.
Voor de goede orde wordt opgemerkt dat de regels in het geval van bundels in bepaalde
gevallen ook van toepassing kunnen zijn op de afzonderlijke elementen van de bundel.
Hiervoor wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting bij artikel 7.2c, vijfde
lid.

Tweede lid

In het tweede lid van artikel 7.2c wordt een vijftal verplichtingen gesteld die gelden
voor zowel de ontvangende als voor de overdragende aanbieder, dat wil zeggen de aanbieder
die de dienst levert aan de abonnee en de wederpartij is in de met de abonnee gesloten
overeenkomst. Dit betekent dat in beginsel beide aanbieders kunnen worden aangesproken
indien bij het overstappen niet is voldaan aan deze verplichtingen. Bij eventuele
handhaving wordt uiteraard wel de mate van verwijtbaarheid van beide of één van beide
partijen betrokken. De ontvangende aanbieder is de dienstenaanbieder waarnaar de abonnee
overstapt en die de dienst gaat leveren. De overdragende aanbieder is de dienstenaanbieder
waar de abonnee weggaat en die de levering van de dienst beëindigt.

Ten eerste zijn de betrokken aanbieders, op grond van artikel 7.2, tweede lid, onderdeel
a, verplicht om de abonnee toereikende informatie te verstrekken vóór en tijdens het
overstapproces. Hiermee wordt in ieder geval gedoeld op het beschikbaar stellen van
praktische informatie over de stappen die de abonnee dient te nemen om een overstap
te regelen (bijvoorbeeld op de website van de aanbieder), het eenvoudig kunnen achterhalen
van de einddatum van de overeenkomst met de overdragende aanbieder, het schriftelijk
bevestigen van een aangevraagde overstap en het waar nodig tussentijds informeren
over de voortgang als een overstap in gang is gezet.

Ten tweede verplicht artikel 7.2c, tweede lid, onderdeel b, de betrokken aanbieders
ertoe de continuïteit van de dienst te waarborgen, tenzij dit technisch niet haalbaar
is. Daarmee is het uitgangspunt dat de abonnee niet wordt geconfronteerd met het verlies
van dienstverlening tijdens het overstappen en dat er geen tijd zit tussen het activeren
van de nieuwe dienst en het deactiveren van de oude dienst. Omdat het niet bij elke
overstap technisch haalbaar is verlies van dienstverlening te voorkomen, geldt dat
de levering in ieder geval niet langer dan één werkdag mag worden onderbroken. Dit
kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een overstap van de ene aanbieder die zijn dienst
levert via een kabel-, koper- of glasvezelverbinding naar een andere aanbieder die
zijn dienst via dezelfde verbinding levert, waarbij de ontvangende aanbieder de verbinding
niet in gebruik kan nemen totdat de overdragende aanbieder het gebruik van de verbinding
heeft gedeactiveerd en met de hiervoor benodigde afstemming en technische handelingen
enige tijd gemoeid is. Bij een overstap tussen twee infrastructuren is dit niet aan
de orde.

Ten derde en vierde volgt uit artikel 7.2c, tweede lid, onderdelen c en d, dat de
betrokken aanbieders te goeder trouw samenwerken ten behoeve van het overstapproces
en zich onthouden van het vertragen en misbruiken van het overstapproces. Onder het
vertragen en misbruiken van het overstapproces wordt onder andere verstaan slamming
(hierop is in het algemene deel van deze toelichting reeds ingegaan), het onjuist
of onvolledig informeren van de abonnee door een van de betrokken aanbieders of het
tegenwerken of ontmoedigen van de overstap door de overdragende aanbieder, waardoor
het vertrouwen van abonnees in het overstapproces wordt ondergraven. Hierbij kan het
bijvoorbeeld gaan om het niet verstrekken van de voor het uitvoeren van de overstap
benodigde technische informatie door de overdragende aanbieder aan de overnemende
aanbieder, of het op oneigenlijke wijze weerhouden of terugwinnen van een abonnee
zodat deze de overstap niet doorzet. Het terugwinnen van een abonnee, ook wel «winback»
of «retentie» genoemd, mag in ieder geval niet gebeuren door de abonnee onjuiste,
onvolledige of misleidende informatie te verstrekken over de overstap of over de overnemende
aanbieder. Denk bijvoorbeeld aan een overdraqende aanbieder die een zakelijke abonnee
ten onrechte voorspiegelt dat de overstap kan worden geannuleerd zonder kosten verschuldigd
te zijn aan de overnemende aanbieder, terwijl een zakelijke abonnee in tegenstelling
tot consumenten geen wettelijke annuleringstermijn heeft. In de praktijk krijgt het
terugwinnen van een abonnee vaak vorm door hem een kortingsaanbod te doen. Het is
in algemene zin onderdeel van gezonde concurrentie in de markt dat abonnees, door
aan te geven dat zij bereid zijn om over te stappen, kortingen kunnen bedingen.48 De overstapdienst die aanbieders op grond van dit wetsvoorstel verplicht worden te
bieden mag er echter niet toe leiden dat het terugwinnen van abonnees bovenmatig wordt
gefaciliteerd. Er zijn signalen dat er in de consumentenmarkt aanmerkelijk meer annuleringen
van de overstap zijn bij een aanbiedergestuurde overstap via de overstapservice in
vergelijking met een klantgestuurde overstap. De wijze waarop de huidige overstapservice
voor consumenten door zelfregulering is vormgegeven lijkt zeer gerichte terugwinacties
te faciliteren, door het geven van selectieve kortingen nadat het overstapverzoek
is ontvangen en de wettelijke annuleringstermijn van 14 dagen loopt. Dit is onwenselijk
en ondergraaft het goede functioneren van het overstapproces, dat juist als doel heeft
een overstap te vergemakkelijken. Het goed informeren van de consument over de consequenties
van de overstap dient voorop te staan, niet het faciliteren van gerichte terugwinacties.
De aanbieders kunnen dit bijvoorbeeld oplossen door de zelfreguleringsafspraken voor
de overstapservice voor consumenten meer in lijn te brengen met de afspraken die zijn
gemaakt voor de overstapservice voor de zakelijke markt.49 Indien dit niet met zelfregulering kan worden opgelost, kunnen nadere regels worden
gesteld.

Ten slotte verplicht artikel 7.2c, tweede lid, onderdeel e, de betrokken aanbieders
ertoe te zorgen dat het overstappen van een abonnee niet plaatsvindt zonder diens
uitdrukkelijke toestemming. Hierop is in het algemene deel van deze memorie van toelichting
reeds ingegaan.

Derde lid

Artikel 7.2c, derde lid, bevat een drietal verplichtingen die rusten op de ontvangende
aanbieder. Zo is de ontvangende aanbieder, op grond van artikel 7.2c, derde lid, onderdeel
a, verplicht de abonnee het aanbod te doen om namens hem diens overeenkomst met de
overdragende aanbieder op te zeggen. Indien de abonnee hiervan gebruik wil maken,
verplicht artikel 7.2c, derde lid, onderdeel b, de overdragende aanbieder ertoe hier
ook gevolg aan te geven en de overeenkomst met de overdragende aanbieder op te zeggen.
Het ligt in de rede dat de ontvangende en overdragende aanbieder rekening houden met
de eventuele opzegtermijn van de abonnee. Met deze bepalingen is een effectieve en
efficiënte implementatie beoogd van artikel 106, zesde lid, eerste volzin, van de
Telecomcode, waaruit blijkt dat de ontvangende aanbieder het overstapproces dient
te leiden. In de praktijk komt het voorgaande erop neer dat de abonnee de ontvangende
aanbieder een mandaat geeft om de nog lopende overeenkomst met de overdragende aanbieder
op te zeggen. De abonnee is niet verplicht is om van deze overstapdienst gebruik te
maken. Als de abonnee dat wenst, kan deze de overstap helemaal zelf regelen. Ten overvloede
wordt opgemerkt dat de betrokken aanbieders dan nog wel moeten voldoen aan de overige
verplichtingen van artikel 7.2c.

Verder verplicht artikel 7.2c, derde lid, onderdeel c, de ontvangende aanbieder ertoe
de levering zo snel mogelijk te activeren, op de datum en binnen het tijdsbestek die
uitdrukkelijk met de abonnee zijn overeengekomen.

Vierde lid

Artikel 7.2c, vierde lid, is van toepassing op de overdragende aanbieder en bevat
een tweetal verplichtingen. Allereerst verplicht artikel 7.2, vierde lid, onderdeel
a, de overdragende aanbieder ertoe zijn dienst te blijven leveren tot het moment dat
de ontvangende aanbieder de levering heeft geactiveerd. Hierbij wordt opgemerkt dat
het voor de overdragende aanbieder niet in alle gevallen technisch mogelijk is te
blijven leveren tot het moment dat de ontvangende aanbieder de levering activeert,
zoals reeds is beschreven in de artikelsgewijze toelichting bij artikel 7.2, tweede
lid, onderdeel a. In deze gevallen wordt van de overdragende aanbieder verwacht dat
hij zijn dienst blijft leveren tot dat technisch niet meer mogelijk is.

Verder volgt uit artikel 7.2, vierde lid, onderdeel b, dat de overdragende aanbieder
ervoor moet zorgen dat zijn overeenkomst met de abonnee automatisch wordt opgezegd
wanneer het overstapproces is afgerond. Dit houdt in dat de overeenkomst met de overdragende
aanbieder, conform de wens van de abonnee, stopt nadat het overstapproces succesvol
is afgerond en de levering van de dienst door de ontvangende aanbieder is gestart.
Zou de overeenkomst met de overdragende aanbieder daarna nog doorlopen dan maakt de
abonnee onnodig dubbele kosten. Het betekent niet dat de overeenkomst door de overdragende
aanbieder zonder meer voortijdig beëindigd dient te worden, bijvoorbeeld naar aanleiding
van een lukraak overstapverzoek dat geen rekening houdt met de einddatum van de lopende
overeenkomst. Voortijdige beëindiging geschiedt uitsluitend indien dit de uitdrukkelijke
wens is van de abonnee. In dat geval moet uit de wilsuiting van de abonnee blijken
dat deze expliciet is geïnformeerd over een eventuele afkoopsom en uitdrukkelijk ermee
heeft ingestemd om de kosten van de afkoopsom te dragen. Hierop is in het algemene
deel van deze toelichting ingegaan.

Ten slotte volgt uit artikel 7.2c, vierde lid, onderdeel c, de verplichting voor de
overdragende aanbieder om bij vooruitbetaalde diensten op verzoek eventueel resterende
tegoeden terug te betalen aan de consument. Voor restitutie kan slechts een vergoeding
worden gevraagd indien dit in het contract is vermeld. Een dergelijke vergoeding is
evenredig en staat in verhouding tot de werkelijke kosten die de overdragende aanbieder
heeft gemaakt om de restitutie aan te bieden. In de proposities die nu in de markt
worden aangeboden gaat het veelal om pre-paid abonnementen voor mobiele telefonie.
De consument kan verzoeken om restitutie van het resterend beltegoed bij een overstap
naar een andere aanbieder met nummerbehoud. Indien er geen sprake is van een overstap
naar een andere aanbieder en de consument enkel de dienst niet langer wenst te gebruiken
geldt geen verplichting tot restitutie van tegoeden. Aangezien deze verplichting in
de Telecomcode algemeen is geformuleerd geldt de verplichting tot restitutie op verzoek
voor alle vooruitbetaalde diensten die eventueel in de markt worden aangeboden of
nog aangeboden gaan worden. Daarom is ervoor gekozen dit op te nemen in het voorgestelde
artikel 7.2c en niet in artikel 4.10 van de Telecommunicatiewet dat uitsluitend ziet
op nummerbehoud.

Vijfde lid

Met artikel 7.2c, vijfde lid, worden de voorschriften met betrekking tot overstappen
van overeenkomstige toepassing verklaard op alle elementen van bundels van verschillende
diensten of van verschillende diensten en eindapparatuur waarvan ten minste internet
of telefonie deel uitmaakt ten aanzien van consumenten, micro-ondernemingen, kleine
ondernemingen en organisaties zonder winstoogmerk. Dit artikel strekt daarmee tot
implementatie van artikel 107, eerste lid en vierde lid, van de Telecomcode.

Zesde en zevende lid

In artikel 7.5, zesde en zevende lid, zijn grondslagen opgenomen om bij of krachtens
algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen over de verplichtingen, bedoeld
in het eerste tot en met vierde lid en regels over compensatie van de abonnee in het
geval bij het overstappen niet is voldaan aan de verplichtingen, bedoeld in het eerste
tot en met vierde lid. Bij compensatie kan worden gedacht aan een financiële tegemoetkoming,
bijvoorbeeld een korting op de abonnementskosten. Deze grondslagen zijn niet imperatief
geformuleerd. De verwachting is dat de normen op het niveau van de wet in formele
zin, voor zover nodig, adequaat zullen worden ingevuld door middel van zelfregulering.
Als in de toekomst echter blijkt dat de zelfregulering tekortschiet, kunnen de meer
abstracte normen op het niveau van de wet in meer detail worden uitgewerkt in lagere
regelgeving.

Onderdeel H

Met dit onderdeel van het wetsvoorstel worden verwijzingen in artikel 7.7a van de
wet naar bijlagen van richtlijn 2002/22/EG (de Universeledienstrichtlijn) vervangen
door verwijzingen naar bijlagen van de Telecomcode. Op grond van artikel 7.7a van
de wet kunnen bij ministeriële regeling bepaalde faciliteiten, genoemd in de bijlage
van, thans, de Universeledienstrichtlijn en, straks, de Telecomcode, worden aangewezen
die verplicht door aanbieders moeten worden aangeboden. Deze wijziging is van belang
voor dit wetsvoorstel omdat hiermee in het kader van overstappen naar een andere aanbieder
zo nodig nadere regels over e-mailforwarding kunnen worden gesteld. De bedoelde wijziging
vloeit voort uit artikel 115 van de Telecomcode.

Onderdeel I

Dit onderdeel van het wetsvoorstel strekt tot wijziging van artikel 15.1 van de wet.
Artikel 15.1 van de wet bevat de taakverdeling tussen de Minister (de Minister van
Economische Zaken en Klimaat), de Autoriteit Consument en Markt, en de Autoriteit
Persoonsgegevens ten aanzien van het toezicht op de naleving van (delen van) de wet.
Deze taakverdeling bepaalt vervolgens ook de bevoegdheid tot het gebruik van bevoegdheden
tot het nemen van bestuursrechtelijke maatregelen, zoals de bevoegdheid tot het opleggen
van een last onder bestuursdwang (artikel 15.2), of een bestuurlijke boete (artikel 15.4)
ter handhaving van de Telecommunicatiewet.

Met dit onderdeel wordt de Minister belast met het toezicht op de naleving ten aanzien
van het nieuwe artikel 18.7a, dat betrekking heeft op het vorderen van inlichtingen
ten behoeve van geografisch onderzoek naar het bereik van telecommunicatienetwerken.
Dit betekent dat de Minister, ter handhaving van dit artikel, bijvoorbeeld gebruik
kan maken van de last onder bestuursdwang en de bestuurlijke boete.

Onderdeel J

Wijziging van artikel 15.4

Artikel 15.4 van de wet onderscheidt enkele boetecategorieën. Met de wijziging van
artikel 15.4 wordt voorzien dat voor overtredingen betreffende besluiten ingevolge
dit wetsvoorstel het boeteregime van toepassing wordt dat geldt voor overtreding van
bij of krachtens hoofdstuk 6a gestelde regels. De reden hiervoor is dat een overtreding
van opgelegde verplichtingen ernstige gevolgen kan hebben voor de levensvatbaarheid
van de bedrijfsvoering van een nieuwe toetreder. Bovendien zijn de verplichtingen
die op grond van dit wetsvoorstel opgelegd kunnen worden, vergelijkbaar met aan AMM-ondernemingen
opgelegde verplichtingen. Bijgevolg zal in het geval van overtreding van de op grond
van artikel 6.3 opgelegde verplichtingen een bestuurlijke boete kunnen worden opgelegd
van ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming.

Onderdeel K

Met dit onderdeel van het wetsvoorstel wordt in artikel 18.7 van de wet een tekstuele
verbetering aangebracht. Artikel 18.7, vijfde lid, tweede volzin, regelt door middel
van een verwijzing naar artikel 5.20, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht,
hetzelfde als het huidige artikel 18.7, zesde lid, Dit betekent dat artikel 18.7,
zesde lid, kan komen te vervallen.

Onderdeel L

Artikel 18.7a

Eerste lid

Artikel I, onderdeel F, van dit wetsvoorstel, introduceert een nieuw artikel 18.7a.
Op grond van artikel 18.7a, eerste lid, is de Minister bevoegd om ten behoeve van
het uitvoeren van een geografisch onderzoek naar het bereik van elektronische communicatienetwerken
inlichtingen te vorderen van aanbieders van elektronische communicatiediensten en
-netwerken. Bij ministeriële regeling wordt bepaald welke inlichtingen de Minister
kan vorderen. Het gaat hierbij om gedetailleerde, veelal techniekafhankelijke voorschriften.
Immers, om geen onduidelijkheden te hebben over welke inlichtingen exact moeten worden
verstrekt zal concreet worden gemaakt welke (technische) gegevens het betreft. Anders
is het niet mogelijk een integrale kaart beschikbaar te stellen van de capaciteit
van de netwerken per huishouden en de mobiele netwerkdekking. Deze techniekafhankelijke
voorschriften zullen naar verwachting veelvuldig wijzigen. Hierdoor staat vast dat
deze voorschriften uiteindelijk bij ministeriële regeling moeten worden vastgesteld.
Daarom is er in dit voorstel voor gekozen deze regelgevende bevoegdheid rechtstreeks
aan de Minister te delegeren.

Tweede lid

Op grond van het tweede lid van artikel 18.7a, is het verboden om bewust of ten gevolge
van grove nalatigheid misleidende, foutieve of onvolledige informatie te verstrekken
over het bereik van elektronische communicatienetwerken. De Minister vordert informatie
over het bereik van netwerken, zoals uitbreidingsplannen, onder andere voor beslissingen
van bestuursorganen ten aanzien van het al dan niet verlenen van staatssteun voor
de uitrol van nieuwe netwerken. Misleidende, foutieve of onvolledige informatie kan
daardoor een negatief effect hebben op de mededinging en voor door de overheid gefinancierde
projecten.

Met de keuze voor bewust en grove nalatigheid is aangesloten bij hetgeen is bepaald
in artikel 29, tweede lid, van de Telecomcode. Onder het bewust of ten gevolge van
grove nalatigheid verstrekken van misleidende, foutieve of onvolledige informatie
wordt in ieder geval de situatie verstaan dat een aanbieder wíst of had moeten weten
dat de door hem verstrekte informatie misleidend, foutief of onvolledig was.

Derde, vierde en vijfde lid

Artikel 18.7a, derde lid, geeft de Minister de bevoegdheid om de resultaten van het
geografisch onderzoek te delen met de Europese Commissie, BEREC, en met bestuursorganen,
voor zover deze resultaten van betekenis zijn of kunnen zijn voor de uitvoering van
hun taken. Omdat het hierbij kan gaan om bedrijfsvertrouwelijke gegevens, is voorzien
in een expliciete wettelijke grondslag, en is de kring van organisaties aan wie de
gegevens kunnen worden verstrekt afgebakend. Bovendien kunnen bedrijfsvertrouwelijke
gegevens, op grond van artikel 18.7a, vierde lid, alleen worden verstrekt als de betrokken
organisaties de geheimhouding daarvan waarborgen en de gegevens alleen gebruiken voor
het doel waarvoor zij worden verstrekt. Indien de Minister dit soort resultaten deelt,
doet hij daarvan, op grond van artikel 18.7a, vijfde lid, mededeling aan de aanbieder
die de informatie heeft verstrekt die aan de resultaten ten grondslag liggen.

Zesde lid

Artikel 18.7a, zesde lid, verplicht de Minister ertoe om gegevens uit het geografisch
onderzoek met betrekking tot de snelheid voor dataoverdracht voor een ieder openbaar
te maken.

Zevende lid

Op grond van artikel 18.7a, zevende lid, kunnen bij ministeriële regeling regels worden
gesteld over de wijze waarop de inlichtingen door aanbieders van openbare elektronische
communicatiediensten en -netwerken aan de Minister worden verstrekt en over de wijze
waarop de snelheid voor dataoverdracht openbaar wordt gemaakt. Het kan hierbij bijvoorbeeld
gaan om regels met betrekking tot het gebruik van een door de Minister beschikbaar
gesteld middel voor het verstrekken van inlichtingen en de regelmaat waarmee gegevens
verstrekt moeten worden.

III. Transponeringstabel

Bepaling van Richtlijn (EU) 2018/1972 tot vaststelling van het Europees wetboek voor
elektronische communicatie

Bepaling in Implementatieregeling, te weten Telecommunicatiewet

Toelichting indien niet geïmplementeerd of naar zijn aard geen implementatie behoeft

Omschrijving beleidsruimte

 

Toelichting op de keuze(n) bij de invulling van de beleidsruimte

Artikel 22, eerste lid

Artikel 18.7a

Op grond van artikel 22, eerste lid, derde alinea, kan het uit te voeren geografische
onderzoek een prognose omvatten.

 

Er is gekozen om de Minister de bevoegdheid te geven om niet alleen inlichtingen te
vorderen over het huidige bereik, maar ook een prognose die betrekking heeft op een
periode van ten hoogste drie jaar.

Artikel 29, tweede lid

Artikel 18.7a, tweede lid

Geen

 
 

Artikel 61, derde lid, eerste alinea

Artikelen 1.1, 6.3, eerste en tweede lid

Geen

 
 

Idem, tweede alinea

Artikel 6.3, derde, vierde en vijfde lid

Geen

 
 

Idem, derde alinea

Artikelen 6.3, zesde, zevende en achtste lid

Geen

 
 

Idem, vierde alinea

Behoeft geen implementatie, alleen opdracht aan BEREC om richtsnoeren op te stellen

Geen

 
 

Artikel 61, vijfde lid, voor zover dit het derde lid betreft

Artikelen 6.3, negende lid, 6.4, 6b.1, 6b.2 en 6b.3

Geen

 
 

Artikel 106, eerste lid

Artikel 7.2c

De efficiëntie en eenvoud van het overstapproces dient te worden gewaarborgd, maar
artikel 106, eerste lid bepaalt afgezien van de hierin opgenomen verplichtingen voor
aanbieders niet hoe.

 

Er is gekozen de om te voorzien in de bevoegdheid bij of krachtens algemene maatregel
van bestuur nadere regels te kunnen stellen over de overstapverplichtingen, zodat
de efficiëntie en eenvoud van het overstapproces verder kan worden gewaarborgd indien
dit via zelfregulering onvoldoende het geval is.

Artikel 106, zesde lid

Artikelen 7.2b en 7.2c

Uit artikel 106, zesde lid, blijkt dat de ontvangende aanbieder het overstapproces
moet leiden, maar niet hoe.

De details van de overstapprocessen kunnen worden vastgesteld en er dienen passende
maatregelen te worden genomen om abonnees goed te beschermen gedurende het overstapproces
en er geen verandering van aanbieder plaatsvindt tegen hun wil.

 

Er is gekozen om de ontvangende aanbieder het overstapproces te laten leiden door
hem te verplichten een overstapdienst aan te bieden aan de abonnee.

Er is gekozen de om te voorzien in de bevoegdheid bij of krachtens algemene maatregel
van bestuur nadere regels te kunnen stellen over de overstapverplichtingen waar nodig.

Er is gekozen voor invoering van het schriftelijkheidsvereiste en de verplichting
voor aanbieders ervoor te dat het overstappen niet plaatsvindt zonder uitdrukkelijke
toestemming van de abonnee.

Artikel 106, zevende lid

Reeds geïmplementeerd in hoofdstuk 15

 
 
 

Artikel 106, achtste lid

Artikel 7.2c

Artikel 106, achtste lid, verplicht lidstaten voorschriften vast te stellen ten aanzien
van de compensatie van abonnees indien het overstapproces mislukt.

 

Er is gekozen om te voorzien in de bevoegdheid om bij of krachtens algemene maatregel
van bestuur regels te stellen over de compensatie.

Artikel 107, eerste lid

Artikel 7.2c, vijfde lid

Geen

 
 

Artikel 107, vierde lid

Artikel 7.2c, vijfde lid

Geen, behalve het definiëren van organisaties zonder winstoogmerk.

 

Voor de definitie van een organisatie zonder winstoogmerk is aangesloten bij de criteria
die gelden voor de definitie van een kleine onderneming.

Artikel 109, negende lid

Artikel 7.2c

Geen

 
 

Artikel 115

Artikel 7.7a

Lidstaten kunnen verder gaan dan de lijst van extra faciliteiten en kunnen ook besluiten
geen verplichtingen op te leggen omdat de toegang tot de in de lijst genoemde faciliteiten
voldoende is.

 

Er is, in lijn met de eerdere implementatie van richtlijn 2002/22/EG, gekozen de grondslag
te handhaven om bij ministeriële regeling regels te stellen over de in de lijst genoemde
faciliteiten.

De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, M.C.G. Keijzer