Memorie van toelichting : Memorie van toelichting
35 367 Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het inroepen van een bedenktijd door het bestuur van een beursvennootschap
Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING
1. Doel en aanleiding
Nederland kent een open economie, een open kapitaalmarkt en een flexibel vennootschapsrecht.
Nederlandse beursvennootschappen kenmerken zich door het zogenaamde Rijnlandse model,
waarin langetermijnwaardecreatie centraal staat en belangen van betrokkenen («stakeholders»)
bij de onderneming worden meegewogen. Bij bemoeienis van bepaalde, op korte termijn
gerichte aandeelhouders met het beleid van een onderneming, al dan niet in de context
van een dreigende (vijandige) overname, kan een ordentelijk proces, waarbij een zorgvuldige
afweging van de effecten op de onderneming inclusief de effecten op stakeholders centraal
staat, onder druk komen te staan. Er bestaat in die gevallen een reëel risico dat
de kortetermijnbelangen gaan overheersen en niet alle effecten van mogelijke acties
goed doordacht zijn.
Het wetsvoorstel strekt er toe het bestuur van een beursvennootschap meer tijd en
rust te gunnen voor de inventarisatie en weging van belangen van de onderneming en
haar stakeholders, voor een zorgvuldige beleidsbepaling. Mede gelet op de complexiteit
van dergelijke vraagstukken heeft het bestuur voldoende tijd en ruimte nodig om mogelijke
gevolgen van door aandeelhouders geëiste acties, al dan niet met betrekking tot een
overname, in kaart te brengen en daar een gepaste reactie op voor te bereiden. Daartoe
wordt in de eerste plaats het primaat van het bestuur ten aanzien van strategie gecodificeerd.
In de tweede plaats krijgt het bestuur de mogelijkheid om een bedenktijd in te roepen
bij een dreigend ontslag als gevolg van het niet ingaan op ideeën van aandeelhouders
met betrekking tot de strategie of bij een dreigende overname. De raad van commissarissen
(RvC) dient met het inroepen van de bedenktijd in te stemmen. Het inroepen van de
bedenktijd heeft tot gevolg dat de bevoegdheid van de algemene vergadering tot schorsing
of ontslag van een bestuurder of commissaris gedurende maximaal 250 dagen is opgeschort.
Het bestuur is gehouden verslag te doen van het gevoerde beleid en de gang van zaken
aan de algemene vergadering. Het wetsvoorstel bevat verschillende waarborgen om oneigenlijk
gebruik van de bedenktijd tegen te gaan, waarbij rekening is gehouden met eventuele
effecten op het investeringsklimaat.
Inzet van bedrijven voor langetermijnwaardecreatie en een evenwichtige weging van
stakeholderbelangen is economisch en maatschappelijk waardevol. Deze inzet draagt
bij aan het vinden van oplossingen voor maatschappelijke uitdagingen als klimaatverandering
en kan dichter bij huis bijdragen aan gezonde arbeidsverhoudingen, een stabiel ondernemingsklimaat
en aan het terugdringen van belasting van het milieu. De potentie voor lange termijn
economische groei neemt daardoor toe.
Het wetsvoorstel vormt een uitvoering van het regeerakkoord.1 Ook wordt met het wetsvoorstel uitvoering gegeven van de motie-Van Rooijen (Kamerstukken II, 29 826, nr. 87) en de motie-Paternotte c.s. (Kamerstukken II, 29 826, nr. 89). In de brief van 20 mei 2017 (Kamerstukken II,
29 826, nr. 70) is een viertal varianten geschetst om het bestuur van een onderneming tijd en ruimte
te bieden om een overname of wezenlijke aanpassing van strategie voorgesteld door
aandeelhouders te beoordelen op de effecten voor alle stakeholders. Naast de bedenktijd
(A) ging het om een verhoging van het minimumgestanddoeningspercentage bij een openbaar
bod (B), zodat het moeilijker zou worden om een vijandige overname van een Nederlands
bedrijf tot stand te brengen omdat de bieder een hogere prijs moet bieden of overeenstemming
moet bereiken met het bestuur. Verder is (C) de vereenvoudiging van de uitgifte van
beschermingspreferente aandelen overwogen, door aanpassing van besluitvormingsregels
op de algemene vergadering van aandeelhouders. Tot slot is (D) een aanpassing van
het Besluit openbare biedingen Wft door introductie van een bedenktijd voor het uitbrengen
van een biedingsbericht overwogen. Dit zou het bestuur beter in staat stellen op een
bieding te reageren.2 De regering heeft de keuze gemaakt om een van deze varianten – de bedenktijd – uit
te werken. In de opvatting van de regering is de bedenktijd het te prefereren instrument
omdat het de enige variant is die het doel effectief kan bereiken ook in geval van
een voorstel van aandeelhouders voor een strategiewijziging. Daarnaast biedt het de
mogelijkheid om een bepaalde periode effectief te zijn door het bestuur een specifieke
maximumtermijn voor de belangenafweging te geven.
2. Huidig stelsel van corporate governance gelet op strategie van de vennootschap
2.1 Rijnlandse model
Nederlandse beursvennootschappen kennen een zogenoemd Rijnlands ondernemingsmodel.
Dit komt onder meer tot uitdrukking in de taak voor bestuurders om zich te richten
op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (artikel 2:129
lid 5 BW). Kenmerken van het Rijnlands ondernemingsmodel zijn de aandacht voor de
(effecten op de) belangen van betrokken stakeholders en de lange termijn focus van
de onderneming.
Het Rijnlandse model kan Nederlandse vennootschappen kwetsbaar maken voor toenaderingspogingen
of bemoeienis van aandeelhouders met het beleid. Het in de Rijnlandse traditie centraal
stellen van langetermijnwaardecreatie met het streven naar een evenwichtige balans
tussen verschillende stakeholderbelangen komt onder meer tot uitdrukking in inspraakmogelijkheden
voor personeel en een dialoog met stakeholders. Zeker het plegen van investeringen
en andere inspanningen op het gebied van, bijvoorbeeld, duurzaamheid kan gepaard gaan
met een hoger kostenniveau op korte termijn. Op internationale productmarkten laten
zulke kosten zich (nog) niet altijd direct terugverdienen. Dit kan bedrijven kwetsbaarder
maken.
Als stakeholders worden personen beschouwd die alleen of gezamenlijk direct of indirect
het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of er door worden
beïnvloed. In de eerste plaats gaat het om aandeelhouders. Er zijn verschillende soorten
aandeelhouders zoals oprichters, familieleden, institutionele beleggers, particuliere
beleggers, hedge funds, staatsfondsen en vermogensbeheerders. Aandeelhouders verschaffen de vennootschap
risicodragend kapitaal. Tegenover een hoger risico, ze staan immers achteraan de rij
schuldeisers, staat ook een potentieel hoog rendement. Vanwege het hoge risico en
rendement spelen ze een belangrijke rol bij de checks and balances binnen de onderneming. Een andere belangrijke categorie stakeholders zijn werknemers.
Deze geven de onderneming mede gestalte door bij te dragen aan productie én innovatie
van producten en diensten. Andere stakeholders zijn crediteuren, waaronder banken
en leveranciers. Tot slot zijn er afnemers en klanten van de onderneming.
2.2 Wet en Code
Regels omtrent ondernemingsbestuur zijn neergelegd in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek
en in de herziene Nederlandse corporate governance code van 8 december 2016 (Stcrt. 2017, nr. 45259, hierna: de Code). De wet biedt het geraamte met de belangrijkste regels voor de
inrichting van een vennootschap. De Code geeft hier met principes en best practice bepalingen verdere invulling aan voor Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen
en reguleert de verhoudingen tussen het bestuur, de raad van commissarissen en de
(algemene vergadering van) aandeelhouders. De Wet op de Ondernemingsraden (WOR) ziet
specifiek op de rol van de ondernemingsraad. Daarnaast is voor overnamebiedingen de
Wet op het financieel toezicht (Wft) en het Besluit openbare biedingen Wft (Bob) van
belang.
Het bestuur
Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap, behoudens beperkingen
in de statuten (art. 2:129 lid 1 BW). Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders
zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (art.
2:129 lid 5 BW). Dit komt onder andere tot uitdrukking in de Cancun-beschikking van
de Hoge Raad, in de zin dat het vennootschapsbelang in de regel vooral wordt bepaald
door het bevorderen van het bestendige succes van de aan de vennootschap verbonden
onderneming, waarbij het bestuur zorgvuldigheid dient te betrachten ten aanzien van
de belangen van stakeholders (HR 4 april 2014, NJ 2014/286, ECLI:NL:HR:2014:797).
De strategie van de onderneming is de verantwoordelijkheid van het bestuur, onder
toezicht van de raad van commissarissen. Dat is al meerdere malen in jurisprudentie
bevestigd. Zo overwoog de Hoge Raad in de ABN Amro-beschikking (HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7970,
r.o. 4.3): «(i) dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan
verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap,
(ii) dat de raad van commissarissen daarop toezicht houdt en (iii) dat de algemene
vergadering van aandeelhouders haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen
door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten. In het algemeen
betekent dit laatste dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering
van aandeelhouders verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid maar dat het,
behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene
vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen
waartoe het bestuur bevoegd is.» De Hoge Raad borduurde op deze uitspraak voort in
de zaak ASMI (HR, 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, r.o. 4.4.1): «Het bestuur van
een vennootschap behoort bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen
taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop te
stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders,
bij zijn besluitvorming in aanmerking te nemen. De door ASMI te volgen strategie is
derhalve in beginsel een aangelegenheid van het bestuur en het is aan het bestuur,
onder toezicht van de RvC, te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is daarover
in overleg te treden met externe aandeelhouders. Het bestuur van een vennootschap
heeft weliswaar aan de AvA verantwoording af te leggen van zijn beleid maar is, behoudens
afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht de AvA vooraf in zijn
besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd
is. (rov. 4.5 respectievelijk 4.3 van HR 13 juli 2007, nrs. R07/100 (OK135), R07/101
(OK136), R07/102 (OK137), LJN BA7972, NJ 2007, 434).» De Hoge Raad bevestigt deze
jurisprudentie in de Boskalis/Fugro-beschikking (HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652).
Ook de Code gaat uit van het primaat van het bestuur inzake de strategie. Ook in de
literatuur wordt algemeen erkend dat het bepalen van de strategie een bestuurstaak
is (vgl. Asser 2-IIa NV en BV, nr. 390, Van Schilfgaarde/Winter, Van de BV en de NV,
nr. 16).
Om tegen te gaan dat bestuurders hun eigen belangen nastreven in plaats van dat van
de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, bevat het BW onder meer een
tegenstrijdig belang regeling (art. 2:129 lid 6 BW). Deze bepaalt dat een bestuurder
niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming over een onderwerp indien hij
daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang
van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
De raad van commissarissen
Behalve voor structuurvennootschappen is een raad van commissarissen niet verplicht,
maar wel praktijk bij beursvennootschappen. De raad van commissarissen heeft tot taak
toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken
in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Tevens staat de raad van
commissarissen het bestuur met raad ter zijde. Naast vennootschappen met een bestuur
en raad van commissarissen zijn er vennootschappen die een monistisch bestuursmodel
hebben, waarbij uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders deel uitmaken van het
bestuur (zie art. 2:129a BW).
De algemene vergadering
Aan de algemene vergadering van aandeelhouders behoort binnen de door de wet en statuten
gestelde grenzen alle bevoegdheid die niet aan het bestuur of anderen is toegekend
(art. 2:107 BW). Aan de algemene vergadering moeten bestuursbesluiten ter goedkeuring
worden voorgelegd omtrent belangrijke veranderingen van de identiteit of karakter
van de vennootschap of de onderneming (art. 2:107a BW). Daar vallen, kort samengevat,
onder: overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming, het aangaan
of verbreken van duurzame samenwerking, indien die samenwerking of verbreking van
ingrijpende betekenis is voor de vennootschap, het nemen of afstoten van een deelneming
in het kapitaal van een vennootschap ter grootte van ten minste een derde van het
bedrag van de activa van die vennootschap.
Er is een aantal manieren waarop aandeelhouders invloed kunnen uitoefenen op het beleid
(en de strategie) van de onderneming. Op grond van artikel 2:110 BW kunnen een of
meerdere aandeelhouders gezamenlijk, die ten minste een tiende deel van het geplaatste
kapitaal vertegenwoordigen een machtiging vragen aan de voorzieningenrechter van de
rechtbank tot de bijeenroeping van een algemene vergadering. Een of meerdere aandeelhouders
gezamenlijk, die ten minste driehonderdste deel van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen,
kunnen op grond van artikel 2:114a BW schriftelijk verzoeken om behandeling van een
onderwerp op de algemene vergadering. De algemene vergadering is bevoegd om de bestuurders
en commissarissen te benoemen (art. 2:132/142 BW) en te ontslaan (art. 2:134/144 BW).
De algemene vergadering kan via het ontslag van bestuurders en/of commissarissen hun
afkeuring van het (toezicht op het) door het bestuur gevoerde beleid laten blijken.
Daarnaast kunnen aandeelhouders hun instemming onthouden aan de decharge van bestuurders
en commissarissen. Een ander instrument dat ter beschikking staat aan aandeelhouders
is het enquêterecht (art. 2:346 lid 1 BW). Ten slotte kunnen aandeelhouders, via het
stemmen met de voeten – het verkopen van aandelen – hun ongenoegen met de gang van
zaken laten blijken.
De ondernemingsraad
De ondernemingsraad heeft het recht om een standpunt te bepalen over de benoeming,
schorsing en het ontslag van bestuurders en commissarissen (art. 2:134/144 BW) en
de bestuursbesluiten die ingevolge artikel 2:107a BW zijn onderworpen aan de goedkeuring
van de algemene vergadering. Het standpunt van de ondernemingsraad wordt gelijktijdig
met het verzoek om goedkeuring aan de algemene vergadering aangeboden. Andere bevoegdheden
van de ondernemingsraad zijn opgenomen in de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Artikel 25
van de WOR regelt het adviesrecht over kortgezegd beleidsmatige besluiten van bestuurders
ten aanzien van de onderneming.
De Wet op het financieel toezicht en het Besluit openbare biedingen Wft
Op een overnamebod is de Europese richtlijn betreffende het openbaar overnamebod3 (de Overnamerichtlijn) van toepassing. Deze bevat regels voor de procedure van en
het toezicht op een openbaar overnamebod. Deze regels zijn over het algemeen geïmplementeerd
in hoofdstuk 5.5 van de Wet op het financieel toezicht en in de daarop gebaseerde
regelgeving, zoals het Besluit openbare biedingen Wft (Bob), het Vrijstellingsbesluit
overnamebiedingen Wft en de Vrijstellingsregeling Wft. Op grond hiervan houdt de Autoriteit
Financiële Markten (AFM) bestuursrechtelijk toezicht op de procedure van het openbaar
bod. Dit betreft toezicht op de informatievoorziening rond het biedingsproces, maar
niet op de merites van het bod zelf voor wat betreft de strategie van de onderneming,
het voortbestaan van de onderneming of de gevolgen van het overnamebod voor alle stakeholders.
Het toezicht van de AFM heeft betrekking op vraagstukken die zien op de procedure
van het openbaar overnamebod, terwijl vraagstukken van vennootschapsrecht onder de
burgerlijke rechter vallen (zie Kamerstukken II, 2005–2006, 30 419, nr. 3, memorie van toelichting, Algemeen deel, hoofdstuk II, tiende alinea).
De Nederlandse Corporate Governance Code
De Code is een product van zelfregulering van de zogenoemde schragende partijen (CNV,
Eumedion, Euronext, FNV, VEB, VEUO en VNO-NCW). Door de wettelijke verankering van
de Code dienen beursvennootschappen mededeling te doen over de naleving van de Code
op basis van het «pas toe of leg uit»-principe.
De Code hanteert als uitgangspunt dat een vennootschap een lange termijn samenwerkingsverband
is van diverse betrokken stakeholders en streeft naar het creëren van waarde op de
lange termijn. De Code bevat een principe en een aantal best practice bepalingen inzake
de strategie. Zo bepaalt het bestuur een visie op langetermijnwaardecreatie van de
vennootschap en de met haar verbonden onderneming en ontwikkelt een daarbij passende
strategie. Afhankelijk van de marktdynamiek kunnen korte termijn aanpassingen van
de strategie nodig zijn. Bij het vormgeven van de strategie wordt in ieder geval aandacht
besteed aan: (i) de implementatie en haalbaarheid van de strategie; (ii) het door
de vennootschap gevolgde bedrijfsmodel en de markt waarin de vennootschap en de met
haar verbonden onderneming opereren; (iii) kansen en risico’s voor de vennootschap;
(iv) de operationele en financiële doelen van de vennootschap en de invloed ervan
op de toekomstige positie in relevante markten; (v) de belangen van de stakeholders;
en (vi). andere voor de vennootschap en de met haar verbonden onderneming relevante
aspecten van ondernemen, zoals milieu, sociale en personeelsaangelegenheden, de keten
waarin de onderneming opereert, eerbiediging van mensenrechten en bestrijding van
corruptie en omkoping (best practice bepaling 1.1.1). Het bestuur betrekt de raad
van commissarissen tijdig bij het formuleren van de strategie en legt verantwoording
af aan de raad van commissarissen over de strategie en de toelichting daarop (bepaling 1.1.2).
De raad van commissarissen houdt toezicht op de wijze waarop het bestuur de strategie
uitvoert, bespreekt de (uitvoering van de) strategie en de daarmee samenhangende voornaamste
risico’s, en legt in zijn verslag verantwoording daarover af (bepaling 1.1.3). Tenslotte
geeft het bestuur in het bestuursverslag een toelichting op zijn visie op langetermijnwaardecreatie
en op de strategie ter realisatie daarvan en licht het bestuur toe op welke wijze
in het afgelopen boekjaar daaraan is bijgedragen (bepaling 1.1.4).
Met betrekking tot de verhouding tussen bestuur en aandeelhouders inzake de strategie
bevat de Code de zogenoemde responstijd. Deze regelt dat een aandeelhouder het bestuur
een redelijke termijn van maximaal 180 dagen dient te geven om te reageren op een
voornemen tot een verzoek tot agendering van een onderwerp dat kan leiden tot een
strategiewijziging (bepaling 4.1.7). Het bestuur dient de responstijd te gebruiken
voor nader beraad en constructief overleg, in ieder geval met de desbetreffende aandeelhouder,
en kan tegelijkertijd de alternatieven verkennen (bepaling 4.1.6).
2.3 Verschuivende verhoudingen en huidige context
In de loop der jaren is de verhouding tussen de vennootschap en aandeelhouders veranderd.
In deze eeuw zijn de checks and balances op het bestuur door de RvC en de (algemene vergadering van) aandeelhouders versterkt,
onder meer door middel van de wettelijk verankerde Code Tabaksblat en de introductie
van een aantal aandeelhoudersrechten in de wet (artikelen 107a, 114a, 118a).
Aandeelhouders zijn in toenemende mate gebruik gaan maken van hun rechten. Zo ook
«activistische» aandeelhouders (vgl. Centaurus en Paulson bij Stork, OK 17 januari
2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ6440, TCI bij ABN Amro, uitmondend in HR 13 juli 2007,
ECLI:NL:HR:2007: BA7970, Hermes en Fursa bij ASMI, HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976).
Mede naar aanleiding hiervan en onder invloed van de financiële crisis heeft de Commissie
Frijns in 2008 een geactualiseerde Code vastgesteld, waarin onder meer de responstijd
is opgenomen, evenals enkele aanbevelingen aan de wetgever om de dialoog tussen de
onderneming en de aandeelhouders te verbeteren.
Per 1 juli 2013 is de wetgeving in werking getreden waarbij onder andere de meldingsdrempel
voor aandeelhouders is verlaagd en identificatie van aandeelhouders mogelijk wordt
gemaakt (artikel 5:33 Wft, artikel 49a e.v. Wge). In 2013 heeft de Ondernemingskamer
in de zaak Cryo-Save overwogen dat de best practice bepalingen inzake de responstijd
voorzien in een uitwerking van het principe dat een aandeelhouder zich ten opzichte
van de vennootschap, haar organen en zijn medeaandeelhouders gedraagt naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid, waaronder de bereidheid om een dialoog met het bestuur
van de vennootschap aan te gaan indien hij het voornemen heeft in de algemene vergadering
van aandeelhouders de agendering te verzoeken van een onderwerp dat kan leiden tot
wijziging van de strategie van de vennootschap. Het inroepen van de responstijd strekt
er in dit verband toe het bestuur een zekere termijn te gunnen om zich te bezinnen
op de voornemens van de desbetreffende aandeelhouder en te bezien hoe die voornemens
zich verhouden tot mogelijke alternatieven (OK 6 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2836, r.o. 3.9).
Huidige context
In de huidige praktijk doen zich situaties voor waarin er opnieuw aanleiding is om
te bezien of de druk van (potentiële) aandeelhouders op het bestuur nadelig uitpakt
voor de onderneming en voor bepaalde stakeholders.
Zoals in de Nota voortgang modernisering ondernemingsrecht (Kamerstukken II, vergaderjaar
2016–2017, 29 752, nr. 9) is beschreven, zijn steeds meer Nederlandse NV’s aan buitenlandse beurzen genoteerd
en gebruiken buitenlandse bedrijven Nederlandse rechtsvormen. Buitenlandse beleggers
vormen volgens VEUO en VNO-NCW inmiddels vrijwel 90% van het aandeelhouderbestand
van Nederlandse beursvennootschappen. Veel van deze beleggers zijn afkomstig uit Angelsaksisch
georiënteerde corporate governance stelsels. Parallel met de uitbreiding van hun rechten
en bevoegdheden zijn aandeelhouders in beursvennootschappen actiever geworden, niet
alleen op de algemene vergadering maar ook daaraan voorafgaand. Dit wordt geïllustreerd
door de stijging van de participatiegraad op de algemene vergadering van AEX- en AMX-vennootschappen
van circa 50% in 2010 naar circa 70% in 2016.4 Daarnaast hebben aandeelhouders de laatste jaren verzocht om agendering van bepaalde
onderwerpen die de strategie van de onderneming betreffen en die tot een rechterlijke
uitspraak hebben geleid (vgl. Boskalis bij Fugro, Hoge Raad 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652,
Elliott bij AkzoNobel, OK 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965 en Rb. Amsterdam, 10 augustus
2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5845). Zowel vennootschappen als aandeelhouders worden bovendien
nadrukkelijker aangesproken op hun langetermijnbetrokkenheid (vgl. de richtlijn bevordering
aandeelhoudersbetrokkenheid 2017/828/EU en de Code) (Kamerstukken II, 29 752, nr. 9).
Actief optreden van aandeelhouders kan doorschieten naar een te grote nadruk op de
korte termijn, ook wel als short-termism aangeduid. Er bestaat geen consensus in de economische literatuur of een nadruk op
de korte termijn daadwerkelijk per saldo tot negatieve effecten leidt. Veel van het
beschikbare empirische onderzoek richt zich op de Verenigde Staten. Daar is onderzoek
te vinden dat per saldo positieve effecten van aandeelhoudersactivisme weergeeft (bijv.
Bebchuk et al 2015) maar ook onderzoek dat het omgekeerde concludeert, (zie bijv.
Barton et al., 2017)5. Deze observatie geldt ongeacht het type indicator waar naar wordt gekeken: omzet,
winst of marktwaarde. Tegelijkertijd blijkt ook uit de literatuur dat prikkels behulpzaam
kunnen zijn om strategische beslissingen van het bestuur af te dwingen.6 Juist het ontbreken van eenduidig empirisch bewijs en de observatie dat interventies
van aandeelhouders op langere termijn zowel positief als negatief kunnen uitpakken,
is reden om te borgen dat er een ordentelijk proces wordt doorlopen, waarbij langetermijnwaardecreatie
voorop kan staan. Hierdoor neemt de kans op per saldo niet-succesvolle (en daarmee
maatschappelijk minder wenselijke) interventies van aandeelhouders af.
De gevolgen van het niet kunnen doorlopen van een zorgvuldig proces kunnen substantieel
zijn. Mogelijke gevolgen zijn onder meer:7
(i) Een te sterke nadruk op korte termijn winst (short-termism), bijv. door het schrappen van investeringen en doorvoeren van andere kostenbesparingen
die de lange termijn winstgevendheid onder druk (kunnen) zetten. Dit kan niet alleen
ten koste gaan van de marktpositie van de vennootschap, maar kan ook het collectieve
oplossingsvermogen rond allerlei maatschappelijke uitdagingen onder druk zetten.
(ii) In het verlengde hiervan kan een grotere financiële instabiliteit van ondernemingen
ontstaan door een aanscherping van de financiële balans (als gevolg van bijvoorbeeld
het overmatig inkopen van aandelen, of het verstrekken van hoge dividenduitkeringen).
(iii) De belangen van verschillende stakeholders kunnen door een onvoldoende zorgvuldige
beoordeling van verschillende strategische opties onevenredig worden geraakt. Bij
het nastreven van synergie na een overname worden veelal activiteiten geclusterd en
kan daardoor bijvoorbeeld een O&O (R&D) faciliteit worden gesloten die in een breder
ecosysteem functioneert. Het is de taak van het bestuur om de effecten van strategische
opties op stakeholders te beoordelen, te wegen en daarop te handelen.
Vijandige overnames
Een vennootschap kan te maken krijgen met een (dreigend) overnamebod dat op zichzelf
voor aandeelhouders aantrekkelijk is, maar ingrijpende gevolgen kan hebben voor de
onderneming en de stakeholders.
Vijandige overnames – overnames die worden doorgezet zonder instemming van het bestuur
van de doelvennootschap – kennen ook hoge risico’s, zowel financieel, bijv. door tekortschietende
mogelijkheden voor due diligence, maar ook als gevolg van mogelijke reputatieschade aan de zijde van de bieder als
een bod niet slaagt. Voor aandeelhouders van zowel de doelvennootschap als de overnemende
partij zijn er risico’s verbonden aan een vijandige overname.8
Zodra het overnameproces gaat lopen, gelden strakke termijnen. Het doel hiervan is
onder meer om de doelvennootschap en de stakeholders niet te lang in onzekerheid te
laten zitten. Met name in het geval van een vijandig bod, is er weinig tijd en rust
voor het bestuur en de raad van commissarissen om de implicaties van het bod te overzien
en te beoordelen op de gevolgen voor de vennootschap en de met haar verbonden onderneming,
om te komen tot een zorgvuldige beleidsbepaling.
Om zich tegen vijandige overnamebiedingen en ongewenste invloed van aandeelhouders
te weren, hebben vennootschappen verschillende instrumenten tot hun beschikking. De
eerste daarvan is het voeren van een gedegen strategie, gericht op langetermijnwaardecreatie,
gekoppeld aan een heldere en goed uitgedragen visie op de toekomst, daarbij passende
(des)investeringen en kostenbewustzijn. Hierbij past een dialoog met aandeelhouders
en het met enige regelmaat toelichten van strategische keuzes. Een gedegen strategie
die goed uit de verf komt, maakt een onderneming minder kwetsbaar voor overnames en
aandeelhoudersactivisme. De praktijk laat zien dat er in bedrijfstakken met volgroeide
productmarkten een sterke prikkel is voor consolidatie, zeker als er sprake is van
schaalvoordelen in inkoop of bij productie. Een gedegen strategie alleen zal dus niet
volstaan.
Daarnaast heeft een deel van de Nederlandse beursvennootschappen een of meer kernaandeelhouders
met een zodanig belang dat hier een beschermende werking van uit gaat. Bij afwezigheid
van kernaandeelhouders hebben Nederlandse beursvennootschappen veelal de beschikking
over statutaire beschermingsmaatregelen. De meest voorkomende vormen daarvan zijn
het uitgeven van preferente aandelen, prioriteitsaandelen en certificering van aandelen.
Terwijl eerder een trend zichtbaar was dat beschermingsmaatregelen werden afgebroken,
lijkt deze trend sinds 2009 afgevlakt.9 Indien een bedrijf na beursgang niet (meer) beschikt over een beschermingsmaatregel,
blijkt het in de praktijk lastig om hiervoor instemming van aandeelhouders te verkrijgen.
In de praktijk kan een bestuur ook met een gedegen strategie onder druk staan, waardoor
voldoende tijd en rust voor een goede belangenafweging en zorgvuldige beleidsbepaling
ontbreekt. In het geval van een vijandige overnamepoging is het van belang dat een
onderneming een goede dialoog met stakeholders voert, zeker als er een zoektocht naar
alternatieven wordt ingezet. Met name is tussen de aankondiging van het bod en het
uitbrengen van het bod door de indiening van het biedingsbericht10 – wanneer de exacte intenties van de bieder pas duidelijk zijn – beperkt tijd en
onvoldoende rust om de effecten van het bod op stakeholders en langetermijnwaardecreatie
in kaart te brengen en alternatieven te onderzoeken. Dit kan versterkt gelden indien
er zowel een dreiging van een vijandige overname is als dat (enkele) aandeelhouders
zich activistisch opstellen. De bestaande mogelijkheden die beursvennootschappen hebben,
kunnen te kort schieten in het creëren van voldoende tijd en rust voor het bestuur
die noodzakelijk is voor het bestuur om zijn verantwoordelijkheid effectief uit te
oefenen ten aanzien van een zorgvuldige beleidsbepaling.
3. Hoofdlijnen van het wetsvoorstel
Het wetsvoorstel bevat verschillende bepalingen om aan de gesignaleerde problemen
tegemoet te komen, waarbij rekening is gehouden met de belangen van alle bij de vennootschap
betrokkenen.
Primaat strategie bij het bestuur
Het primaat van het bestuur ten aanzien van de strategie wordt in de wet geëxpliciteerd.
Codificatie van de jurisprudentie op dit punt wordt wenselijk geacht, ook om de kenbaarheid
hiervan – met name voor Angelsaksisch georiënteerde aandeelhouders – te vergroten.
Het wetsvoorstel bevat allereerst de uitdrukkelijke bevestiging dat onder de taak
van het bestuur van de beursvennootschap in ieder geval valt het bepalen van het beleid
en de strategie. Artikel 129 lid 1 van Boek 2 BW wordt daartoe uitgebreid. Via artikel 187
is dit ook van toepassing op een BV met beursnotering. De verwachting is dat door
dit sterkere primaat bij beursvennootschappen langetermijnwaardecreatie meer centraal
kan komen te staan in keuzes en er meer ruimte ontstaat voor een brede stakeholderbenadering.
Voor de volledigheid wordt nog opgemerkt dat voor niet-beursgenoteerde NV’s en BV’s
geen wijziging is beoogd. Overeenkomstig de geldende jurisprudentie, de wet en de
statuten komt de strategie-en beleidsbepaling aan het bestuur toe en niet aan een
ander orgaan, zoals de algemene vergadering (zie par 2.2, in het bijzonder over «het
bestuur»). Overigens geldt in beginsel ook voor niet-beursgenoteerde vennootschappen dat het bestuur over het beleid en de strategie gaat. Er is
echter van afgezien om de wijziging op alle BV’s en NV’s van toepassing te verklaren,
om voldoende rekening te kunnen houden met de variëteit van vennootschappen, bijvoorbeeld
pensioen-BV’s of sommige dochtervennootschappen waarbij het bestuur in voorkomende
gevallen geen strategie bepaalt.
In het verlengde van deze bevestiging van de rol van het bestuur creëert het wetsvoorstel
ruimte voor het bestuur om zijn taak zo goed mogelijk te kunnen vervullen. Aandeelhouders
hebben als pressiemiddel dat zij via het agenderingsrecht en het recht om een algemene
vergadering bijeen te doen roepen in de algemene vergadering bestuurders en commissarissen
kunnen ontslaan. Hierdoor kan het voorkomen dat het bestuur niet de gelegenheid heeft
om tot een goede afweging te komen bij zijn beleidsbepaling.
Inroepen bedenktijd
Het wetsvoorstel voorziet in de mogelijkheid dat de vennootschap een bedenktijd kan
inroepen bij een verzoek van (een) aandeelhouder(s) tot agendering van een ontslag
van een of meerdere bestuurder(s) en/of commissaris(sen) ofwel wanneer er een overnamebod
wordt gedaan zonder dat er overeenstemming met het bestuur van de doelvennootschap
is, waarbij naar het oordeel van het bestuur het verzoek of het bod wezenlijk in strijd
is met het belang van de vennootschap en de continuïteit, onafhankelijkheid, identiteit of ontplooiing van de vennootschap op het spel
staat.
De bedenktijd dient het bestuur in de gelegenheid te stellen een ordentelijke afweging
en beoordeling te maken welke strategische richting het belang van de vennootschap
en de daaraan verbonden onderneming het beste dient, met inachtneming van de effecten
van de verschillende opties op de belangen van stakeholders. Tevens kan het bestuur
met een alternatieve strategie komen. De bedenktijd wordt uitgewerkt in het voorgestelde
nieuwe artikel 114b.
Verhouding met de regeling over tegenstrijdig belang
De regeling over tegenstrijdig belang (artikel 2:129 lid 6 BW voor NV’s en artikel 2:239
lid 6 BW voor BV’s) is bedoeld om te voorkomen dat een bestuurder (of commissaris)
bij zijn handelen zich met name laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats
van het dienen van het belang van de vennootschap (zie Hoge Raad 9 juli 2004, NJ 2004,
519 ECLI:NL:HR:2004:AP4394). De enkele omstandigheid dat de bestuurder een persoonlijk
belang heeft bij een voorgenomen besluit, hoeft nog niet te leiden tot de kwalificatie
van tegenstrijdig belang. Het moet gaan om zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid
kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden
door het belang van de vennootschap (Hoge Raad 29 juni 2007, JOR 2007, 168 en 169,
ECLI:NL:HR:2007:BA0033, r.o. 3.4.). Of een bestuurder een belang heeft dat tegenstrijdig
is met dat van de rechtspersoon, moet bepaald worden aan de hand van de omstandigheden
van het geval. Deze jurisprudentie is ook bij het inroepen van de bedenktijd van toepassing.
De context van de bedenktijd speelt hierin een rol, namelijk het belang van de vennootschap
om het bestuur in staat te stellen meer tijd en rust te nemen voor de inventarisatie
en weging van belangen van de onderneming en haar stakeholders, voor een zorgvuldige
beleidsbepaling. Indien het ontslag van een of meer bestuurders (of commissarissen)
wordt verzocht in het kader van een strategiewijziging, levert dit op zichzelf bezien
geen tegenstrijdig belang op wanneer het bestuur het inroepen van de bedenktijd overweegt.
Daarvoor is nodig dat er een eigen persoonlijk belang is bij de bestuurder dat tegengesteld
is het belang van de vennootschap. Gedacht kan worden aan een bestuurder die een overeenkomst
heeft gesloten met een aandeelhouder met een eigen financieel belang, waarmee sprake
is van eigen persoonlijk belang dat tegengesteld is aan dat van de vennootschap. Heeft
het bestuur een tegenstrijdig belang waardoor geen besluit kan worden genomen over
het inroepen van de bedenktijd, dan is de raad van commissarissen bevoegd de bedenktijd
in te roepen. De bestuurders zijn verplicht volgens artikel 114b lid 3 het besluit
tot het inroepen van de bedenktijd te motiveren. Voorts moet de raad van commissarissen
het besluit goedkeuren. Verder staat de gang naar de Ondernemingskamer open om de
inroeping van de bedenktijd door de rechter te laten toetsen (zie paragraaf «Waarborgen»).
Bedenktijd in geval van vijandig bod
In geval van een (vijandig) overnamebod is er wellicht nog meer reden voor het bestuur
om meer tijd en rust te krijgen voor een zorgvuldige beleidsbepaling – voor de korte
en lange termijn – en alternatieven te onderzoeken, al dan niet met hulp van externe
partijen, zoals een concurrerend bod door een bevriende partij (white knight) of het zelfstandig voortbestaan, al dan niet met een gewijzigde strategie. Voor het
bestuur kan de wettelijke bedenktijd daarnaast behulpzaam zijn bij het in kaart brengen
van de mogelijke gevolgen van het concentratietoezicht op een voorstel. In die tijd
kan het bestuur ook zoeken naar beleidsopties die uit mededingingsrechtelijk oogpunt
op minder bezwaren stuiten. In geval van een overnamebod strekt deze verantwoordelijkheid
zich overigens niet alleen uit tot de doelvennootschap, maar ook tot het bestuur van
de bieder. Zo kan het bestuur gesprekken voeren met potentiële gegadigden voor overname
van (een deel van) de onderneming.
De ruimte die de bedenktijd voor de vennootschap creëert, kan in de praktijk betekenen
dat de bedenktijd niet wordt ingeroepen of niet volledig wordt gebruikt. Alleen al
de mogelijkheid dat de bedenktijd wordt ingeroepen kan immers voldoende zijn om een
per saldo beter resultaat voor de stakeholders te bereiken. Het kan bijvoorbeeld de
scherpe kantjes van een desinvestering afhalen door een zorgvuldiger verkoopproces.
Het kan er bijvoorbeeld ook toe leiden dat de bieder meer voorzieningen treft om de
effecten op de stakeholders van de doelvennootschap te beperken (bijvoorbeeld door
voor te stellen om bepaalde activiteiten te continueren of uit te breiden, bestaande
contracten te eerbiedigen, of om goede afspraken te maken over een sociaal plan).
Het kan ook betekenen dat een overnamebod geen doorgang vindt omdat een zelfstandig
voortbestaan een realistischer optie is in de ogen van de meerderheid van aandeelhouders
van de doelvennootschap. De verwachting is dus dat er per saldo betere besluiten volgen.
Immers zorgvuldiger beoordeling van opties zal logischerwijs tot betere (des-)investeringsbeslissingen
leiden.
Waarborgen
Om te voorkomen dat de bedenktijd oneigenlijk wordt gebruikt, bevat het wetsvoorstel
verschillende waarborgen. In de eerste plaats dient het verzoek tot schorsing of ontslag
of het bod naar het oordeel van het bestuur wezenlijk in strijd te zijn met het belang
van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. In de tweede plaats wordt
voorgesteld dat de raad van commissarissen, voor zover aanwezig, moet instemmen met
de inroeping van de bedenktijd. Daarnaast wordt een bijzondere rechtsgang bij de Ondernemingskamer
geïntroduceerd om de bedenktijd te beëindigen. Voornaamste reden voor het introduceren
van een bijzondere rechtsgang is dat in het verleden is gebleken dat overnamegeschillen
en geschillen over de strategie van beursvennootschappen veelal via de enquêteprocedure
bij de Ondernemingskamer worden gevoerd. De Ondernemingskamer biedt dan ook een bijzondere
expertise op deze terreinen. Daarom wordt in een procedure voor de Ondernemingskamer
voorzien die uitsluitend betrekking heeft op de vraag of de bedenktijd in redelijkheid
mocht worden ingeroepen, dan wel, of het voortduren van de bedenktijd in redelijkheid
nog kan bijdragen aan een zorgvuldige beleidsbepaling. Dit betreft een marginale toets;
het bestuur komt bij het inroepen van de bedenktijd beoordelingsvrijheid toe.
Ten slotte laat het wetsvoorstel artikel 107a onverlet, waarin is neergelegd dat belangrijke
veranderingen van de identiteit of het karakter van de vennootschap en onderneming
aan goedkeuring onderhevig zijn van de algemene vergadering van aandeelhouders.
Verhouding tussen de verschillende procedures
De bijzondere rechtsgang van artikel 114b kan worden beschouwd als een «lex specialis»
ten opzichte van de enquêteprocedure. Een verzoek om de bedenktijd te beëindigen zal
dus (uitsluitend) via de rechtsgang van artikel 114b worden beoordeeld. Hieruit volgt
tevens dat indien een partij niet voldoet aan de voorwaarden om een verzoek te doen
om de bedenktijd te beëindigen, deze partij beëindiging van de bedenktijd evenmin
via een enquêteprocedure kan bereiken. Wijst de Ondernemingskamer het verzoek tot
het beëindigen van de bedenktijd af, dan ligt het in de rede dat in een eventuele
opvolgende procedure in beginsel niet meer op dit oordeel wordt teruggekomen.11
Het verzoek tot het houden van een enquête wordt toegewezen wanneer er gegronde redenen
zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (artikel 2:350
lid 1 BW). Het instrument van het enquêterecht is in geval van verschil van inzicht
over de rechtvaardiging van het inroepen of voortduren van de bedenktijd ruimer dan
noodzakelijk. Het gevoerde beleid en gang van zaken als geheel staat tijdens de enquêteprocedure
ter discussie, in het bijzonder of er aanleiding bestaat een onderzoek te gelasten,
terwijl het bij de bedenktijd om de toetsing van één specifieke beslissing van het
bestuur gaat. Bovendien verhoudt het zich niet goed met het doel van de bedenktijd
om rust te creëren als er gedurende de bedenktijd een onderzoek loopt of er onmiddellijke
voorzieningen worden getroffen. In het geval aandeelhouders tijdens de bedenktijd
een enquête verzoeken omdat zij zich niet kunnen vinden in de strategie van de vennootschap
ten aanzien van een potentiële bieder hetgeen aanleiding was voor het bestuur om de
bedenktijd in te roepen, ligt het daarom niet in de rede om een enquêteverzoek toe
te wijzen.12 Dit staat immers haaks op het doel van de bedenktijd.
Een enquêteverzoek kan wel worden ingediend met het oog op beëindiging van andere
beschermingsmaatregelen; deze worden immers niet door de bedenktijd geraakt.13 Ook wanneer er andere gronden zijn die buiten de sfeer van de bedenktijd liggen,
kan een enquêteverzoek worden ingediend, mits er gegronde redenen zijn om aan een
juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Denk aan het geval dat er
door de onderneming onjuiste of onvoldoende informatie aan aandeelhouders of andere
belanghebbenden wordt verstrekt, al dan niet in combinatie met andere omstandigheden.14 Indien aan de voorwaarden van artikel 2:349a BW is voldaan, kan de Ondernemingskamer
ook onmiddellijke voorzieningen treffen, zoals de schorsing van een of meer bestuurders.
Tevens is voorstelbaar dat zowel een verzoek tot het houden van een enquête als een
verzoek tot het beëindigen van de bedenktijd wordt ingediend. Deze verzoeken zal de
Ondernemingskamer dan gezamenlijk behandelen, mits de verzoeken binnen dezelfde periode
zijn binnengekomen.15 Tot slot laat de bedenktijd onverlet dat een besluit van het bestuur tot het inroepen
van de bedenktijd vatbaar is voor rechterlijke toetsing op grond van de artikelen 2:14
en 2:15 BW, al dan niet in kort geding.
Duur
De gedachte is dat zowel de verzoekende aandeelhouder als de vennootschap behoefte
hebben aan een eenduidige maximale termijn, zodat men weet waar men aan toe is. De
bedenktijd duurt maximaal 250 dagen gerekend vanaf de dag na de dag van het verzoek.
Indien het bestuur de bedenktijd later inroept, duurt de bedenktijd korter. De termijn
van 250 dagen is langer dan de responstijd in de Code van 180 dagen om het bestuur
voldoende tijd en rust te geven voor een zorgvuldige beleidsbepaling.
In geval van een vijandig bod kan het bestuur de bedenktijd inroepen vanaf de dag
dat het bod wordt aangekondigd. De termijn van 250 dagen begint uiterlijk te lopen
vanaf de dag na de dag dat het bod is uitgebracht. Reden hiervoor is dat mogelijk
pas bij het biedingsbericht duidelijk is welke bedoeling de bieder met de doelvennootschap
en haar stakeholders heeft. Het ligt in de rede dat de vennootschap binnen een redelijke
termijn – te denken valt aan een week – na het uitbrengen van het bod laat weten of
zij de bedenktijd inroept. De Ondernemingskamer kan het moment van inroepen van de
bedenktijd door het bestuur betrekken bij de toets of het bestuur in het licht van
de omstandigheden op het moment van het inroepen van de bedenktijd, niet in redelijkheid
heeft kunnen oordelen dat het bod of het ontslagverzoek wezenlijk in strijd is met
het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De tijd die is
verstreken tussen het uitbrengen van het bod en het inroepen van de bedenktijd wordt
in mindering gebracht op de maximale duur van de bedenktijd; de termijn van 250 dagen
begint immers te lopen vanaf de dag na het uitbrengen van het bod.
In geval van een vijandig bod begint het biedingsproces te lopen op het moment dat
de bieder zijn bod aankondigt. De bieder heeft dan 12 weken om zijn biedingsbericht
in te dienen bij de AFM. Nadat de AFM het biedingsbericht heeft goedgekeurd – daar
staan (wettelijk) tien werkdagen voor – wordt het bod uitgebracht. Daarna hebben aandeelhouders
minimaal 8 en maximaal 10 weken, met verlenging van maximaal 10 weken, om hun aandelen
aan te bieden. Het biedingsproces duurt in de praktijk minimaal ca. 160 dagen en maximaal
ca. 240 dagen. Dit kan langer uitvallen indien de goedkeuring door AFM van het biedingsbericht
meer tijd vergt. In ieder geval eindigt de bedenktijd de dag nadat het bod gestand
is gedaan, ook al is de termijn van 250 dagen nog niet voorbij. Op deze wijze wordt
de bieder die inmiddels (groot)aandeelhouder is geworden, in staat gesteld invloed
uit te oefenen op de samenstelling van het bestuur en de raad van commissarissen.
Rechtsgevolgen
Gedurende de bedenktijd kan een bestuurder of commissaris niet benoemd, geschorst
of ontslagen worden door de aandeelhouders. Op deze manier wordt het drukmiddel van
aandeelhouders om via de bevoegdheid tot het benoemen, schorsen of ontslaan van bestuurders
of commissarissen (indirect) invloed uit te oefenen op de strategie, tijdelijk buitenspel
gezet.
Aandeelhouders blijven het recht houden te verzoeken om bijvoorbeeld het ontslag van
een bestuurder op de agenda te zetten. Het bestuur kan dit onderwerp als bespreekpunt
agenderen (vgl. Hoge Raad 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652, r.o. 3.3.7).
De vennootschap blijft de mogelijkheid behouden om een disfunctionerende bestuurder
of commissaris te schorsen of te ontslaan. Ook moet het mogelijk zijn voor de vennootschap
om een nieuwe bestuurder of commissaris te benoemen, bijvoorbeeld ingeval plotseling
een vacature ontstaat. Daartoe is een uitzondering opgenomen voor het geval de vennootschap
(en niet de aandeelhouder) het voorstel tot benoeming, schorsing of ontslag bij de
oproeping als punt ter stemming vermeldt.
Voortijdige beëindiging
Een bestuur kan besluiten de bedenktijd voortijdig te beëindigen indien het van mening
is dat het voldoende zicht heeft op de effecten op de stakeholders en het een afweging
van deze belangen heeft gemaakt. Bij de voortijdige beëindiging geldt eveneens dat
de RvC hier mee moet instemmen. Ook kan de bedenktijd voortijdig worden beëindigd
door de rechter, wanneer het bestuur niet langer in redelijkheid kan oordelen dat
het voortduren van de bedenktijd kan bijdragen aan een zorgvuldige beleidsbepaling.
Dialoog met belanghebbenden
Tijdens de bedenktijd staat een zorgvuldige dialoog met (direct) belanghebbenden centraal,
waaronder in ieder geval aandeelhouders met een agenderingsrecht en werknemers via
de ondernemingsraad. In het wetsvoorstel staat dat het bestuur in ieder geval de aandeelhouders
met een belang van ten minste 3% en de ondernemingsraad raadpleegt gedurende de bedenktijd.
Voor werknemers zal de raadpleging bijvoorbeeld via het overleg bestuurder-ondernemingsraad
overeenkomstig artikel 24 van de WOR kunnen plaatsvinden of op grond van een voorgenomen
besluit (art. 25 WOR). Indien de geraadpleegde aandeelhouders of de ondernemingsraad
aan het bestuur een standpunt kenbaar hebben gemaakt, bepaalt het wetsvoorstel dat
het bestuur dit standpunt onverwijld plaatst op de website van de vennootschap. Op
deze wijze wordt gewaarborgd dat belanghebbenden toegang hebben tot relevante informatie
afkomstig van andere belanghebbenden. Dit bevordert de transparantie en biedt de mogelijkheid
om de gang van zaken tijdens de bedenktijd te volgen. Aan de mogelijke belangen van
de geraadpleegde partijen bij het niet publiceren van informatie wordt tegemoet gekomen,
door de voorwaarde dat alleen met instemming van de betrokken partij het standpunt
wordt gepubliceerd. Gelet op de wens om transparantie te bevorderen, is het wenselijk
dat partijen zoveel mogelijk instemmen met publicatie.
Daarnaast zal de vennootschap ook andere stakeholders kunnen betrekken. Gezien de
veelal meer informele relaties met andere stakeholders en de verschillende bedrijfsactiviteiten
die beursvennootschappen verrichten, is het niet opportuun om de wijze van interactie
met stakeholders voor te schrijven. Een onderneming die veel uitbesteedt, heeft een
andere relatie met stakeholders en heeft mogelijk ook meer stakeholders dan een onderneming
die veel activiteiten zelf verricht. Mutatis mutandis geldt dat voor bedrijven die vooral intermediaire producten leveren en dus zakelijke
klanten hebben, of juist vooral aan consumenten leveren. Specifieke bedrijfsonderdelen
zoals productie, onderzoek en ontwikkeling en het hoofdkantoor kennen ook weer een
eigen omgeving en stakeholders. Zo zal een onderzoeks- en ontwikkelcentrum (R&D) vaak
deel uit maken van een lokaal of regionaal ecosysteem. Daar is vaak sprake van een
intensieve samenwerking tussen verschillende partijen, met een publieke en/of private
achtergrond. Een overname kan gevolgen hebben voor een dergelijk ecosysteem en geeft
een indicatie van de stakeholders waarmee een dialoog kan worden aangegaan.
De vennootschap doet verslag van het gevoerde beleid en de gang van zaken sinds het
inroepen van de bedenktijd. Uiterlijk een week na afloop van de bedenktijd maakt de
vennootschap het verslag openbaar, door plaatsing op de website van de vennootschap.
Daarmee legt het bestuur verantwoording af aan de algemene vergadering. Het verslag
wordt de eerstvolgende vergadering na de bedenktijd als bespreekpunt op de agenda
geplaatst. Op deze vergadering kan tevens het agendapunt dat heeft geleid tot het
inroepen van de bedenktijd worden besproken, voor zover relevant. Deze bevoegdheid
van de algemene vergadering is immers weer herleefd. De aandeelhouders zullen het
verslag van het bestuur over het gevoerde beleid en de gang van zaken tijdens de bedenktijd
bespreken tijdens de vergadering. Vervolgens kan over het verzoek om ontslag worden
gestemd, zodat het verslag kan worden betrokken bij de stemming. Het ligt in de rede
dat eerst het verslag wordt besproken, en daarna het verzoek om ontslag.16
4. Effecten en samenloop
Effecten
Het wetsvoorstel kan een effect hebben op het investeringsklimaat. Een lagere liquiditeit
van de aandelenmarkt maakt financieringskosten voor bedrijven mogelijk hoger. Daar
staat tegenover dat de meeste financiering van projecten via schuld en ingehouden
winst lijkt plaats te vinden. Overnames worden wel (deels) door nieuwe emissies gefinancierd.
Daarnaast is beursgang van bedrijven in Nederland met beschermingsmaatregelen eerder
regel dan uitzondering. Veel beursvennootschappen kennen dan ook een beschermingsmaatregel
tegen (vijandige) overnames.
Naar de effecten van fusies en overnames is uitgebreid empirisch onderzoek gedaan.
De belangrijkste uitkomst daarvan is dat een grote meerderheid van fusies en overnames
niet de vooraf voorspelde baten oplevert in termen van bijvoorbeeld waarde voor aandeelhouders:
– McKinsey (Early 2004)17 geeft aan dat 70% (n=77) van de door hen onderzochte bedrijven niet in staat bleek
om de ingeschatte winststijging ten gevolge van synergie-effecten te realiseren. Ook
bleek 61% (n=92) niet de verwachte kostenbesparingen te behalen. Deloitte noteerde
daarvoor in 201618 in zijn jaarlijkse M&A-rapport 75%.
– Drees (2014)19 heeft een veelvoud van academisch onderzoek in één meta-analyse bij elkaar gebracht.
Uit zijn analyse blijkt dat overnames en fusies geen correlatie vertonen met marktprestatie-indicatoren.
Bedrijfsprestaties laten op de langere termijn wel een verbetering zien.
– Dankbaar en Schenk (2017)20 beargumenteren ook dat zeer veel overnames voor de overnemende partij geen aandeelhouderswaarde
genereren. Dit volgt onder meer ook uit Schenk (2006).21 Ze geven aan dat er zeker succesvolle overnames zijn, maar het grootste deel, ze
geven een ruwe schatting van ongeveer 75%, mislukt.22
Investeerders en aandeelhouders wijzen er op dat Nederland een aantrekkelijke markt
heeft om in te investeren, maar dat de concurrentie internationaal gezien groot is.
Zij wijzen er op dat de bedenktijd ertoe kan leiden dat er druk wordt gezet op bedrijven
om zich niet in Nederland te vestigen, of dat er minder in Nederland geïnvesteerd
wordt. Bestuurders zouden zich onschendbaar kunnen voelen en daarmee niet het uiterste
uit zichzelf en de vennootschap halen.23 Hiermee wordt eigenlijk beweerd dat de bedenktijd tot een soort «Dutch discount»
zou kunnen leiden. In de jaren ’90 van de vorige eeuw werd met deze term gesuggereerd
dat aandelen van Nederlandse bedrijven goedkoper waren dan die van andere Europese
of Amerikaanse bedrijven vanwege de in Nederland gebruikelijke beschermingsconstructies.
Het bestaan van een Dutch discount is niet wetenschappelijk aangetoond. Dit is vooral
een kwestie van perceptie. Het is daarom zaak om hier aandacht voor te hebben in publieke
uitingen en ook richting internationale beleggers actief te communiceren over het
wetsvoorstel. Mede in reactie op de signalen vanuit diverse stakeholders bevat het
wetsvoorstel een aantal waarborgen voor voldoende checks and balances.
Daarnaast kan het wetsvoorstel leiden tot meer risico op marktmisbruik. Zo kan over
een lange periode bij meerdere (externe) partijen voorwetenschap aanwezig zijn: het
voornemen om de bedenktijd in te roepen kan als voorwetenschap kwalificeren; indien
er tijdens de bedenktijd met stakeholders wordt gesproken, kan de inhoud van die gesprekken
ook kwalificeren als voorwetenschap. Hoe groter het aantal personen met voorwetenschap
wordt, hoe groter de kans dat een persoon handelt met deze informatie of een derde
tipt (overtreding van het tipverbod). Indien de informatie uitlekt en de doelvennootschap
daarmee de vertrouwelijkheid blijkbaar niet langer kan waarborgen, zal de doelvennootschap
eventuele voorwetenschap openbaar moeten maken, ook indien de doelvennootschap de
tijd wellicht nog niet rijp acht. Doet zij dat niet, dan is de vennootschap in overtreding
van de plicht om voorwetenschap zo snel mogelijk openbaar te maken. Daarom is van
belang dat is voorzien in voldoende effectief toezicht om dit risico zoveel mogelijk
te beperken. De AFM houdt toezicht op marktmisbruik en naleving van de regelgeving
ter voorkoming hiervan. Ingeval van marktmisbruik zal zij – indien nodig – handhavingsmaatregelen
treffen, zoals het opleggen van een boete. Alles afwegende acht de regering de voordelen
die de introductie van de bedenktijd brengen, opwegen tegen het mogelijke toenemende
risico op marktmisbruik.
Het wetsvoorstel raakt de procedure van het openbaar bod niet. De processtappen en
termijnen in geval van openbare biedingen worden door de voorgestelde bedenktijd onverlet
gelaten. De gedachte achter de bedenktijd is dat, doordat het bestuur van de doelvennootschap
de mogelijkheid heeft om voldoende tijd en rust te creëren voor een zorgvuldige beleidsbepaling,
een overname vaker als succesvol kan worden beschouwd. Ook heeft de bedenktijd een
breder oogmerk en een bredere werking dan het beoordelen van een overnamebod als zodanig.
Bedenktijd gaat niet samen met onbeschermd karakter
Vennootschappen hebben de mogelijkheid om statutair vast te leggen dat zij een onbeschermde
structuur in de zin van de richtlijn betreffende het openbaar overnamebod hebben (de
zogenaamde no frustration rule).24 De no frustration rule verplicht het bestuur zich neutraal op te stellen en zich te onthouden van handelingen
die een openbaar overnamebod kunnen frustreren, tenzij de algemene vergadering tevoren
heeft ingestemd met maatregelen om de overname te frustreren. Wanneer Nederlandse
beursvennootschappen vrijwillig kiezen voor een onbeschermd karakter, kunnen zij de
bedenktijd in principe niet inroepen, tenzij de bieder wel beschermd is en de algemene
vergadering instemt met het afzien van de no frustration rule (zie artikel 359b lid 1 onder a, alsmede lid 4). Indien een vennootschap aan een
buitenlandse beurs genoteerd is waar de no frustration rule geldt of vergelijkbare beperkingen die de bedenktijd doorkruisen, zal de vennootschap
evenmin gebruik kunnen maken van de bevoegdheid om de bedenktijd in te roepen. Gelet
op deze mogelijkheid om een onbeschermde structuur in de statuten vast te leggen,
is het niet nodig om nog separaat te voorzien in statutaire uitsluiting of beperking
van de bedenktijd. Voor de volledigheid wordt nog opgemerkt dat het bestuur geenszins
verplicht is de bedenktijd in te roepen.25
Samenloop met andere beschermende maatregelen
De regering acht het niet wenselijk dat er volledige stapeling van bedenktijd met
andere beschermingsmaatregelen plaatsvindt. De rechter kan daarom de inroeping van
beschermingsmaatregelen in voorkomende gevallen blokkeren. Dit geldt bijvoorbeeld
voor stapeling van de bedenktijd met al bestaande (statutaire) beschermingsmaatregelen.
Eveneens is denkbaar dat de rechter de bedenktijd voortijdig beëindigt, indien na
het inroepen van de bedenktijd beschermingsmaatregelen worden ingeroepen. Het opeenvolgend
inroepen van de bedenktijd voor eenzelfde geval wordt evenmin wenselijk geacht. Indien
het bestuur eenmaal de bedenktijd heeft ingeroepen, kan deze niet tussentijds worden
«verlengd» indien er gedurende de bedenktijd een nieuwe aanleiding voor het inroepen
ontstaat. Indien na het einde van de bedenktijd een nieuwe aanleiding ontstaat en
het bestuur roept de bedenktijd in, is het aan de Ondernemingskamer om te beoordelen
of het bestuur in redelijkheid de bedenktijd heeft kunnen inroepen (marginale toets).
De meeste Nederlandse beursvennootschappen zijn beschermd via een van het bestuur
onafhankelijke stichting die opties houdt op beschermingspreferente aandelen. De stichting
kan deze optie inzetten indien de vennootschap wordt bedreigd (vgl. de stichting in
geval van America Móvil bij KPN). Andere vennootschappen (bv. AkzoNobel) hebben bijzondere
zeggenschapsrechten toegekend aan een stichting die prioriteitsaandelen houdt.
De bedenktijd onderscheidt zich van beschermingspreferente aandelen doordat de laatste
zorgen voor verwatering van zeggenschap van aandeelhouders bij een vijandig bod of
aandeelhoudersactivisme. De bedenktijd is een gericht instrument dat strekt tot bevordering
van zorgvuldige besluitvorming en uitsluitend gericht is op de bevoegdheid van de
algemene vergadering tot schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen. De
bedenktijd onderscheidt zich van de responstijd in de Code doordat de responstijd
de agendering van een voorstel verhindert, terwijl de bedenktijd de agendering onverlet
laat. Het voorstel kan dus op de AvA besproken worden, maar de AvA kan er geen besluit
over nemen.
Zoals hiervoor onder 2.2. is aangegeven, bevat de Code de zogenoemde responstijd,
die regelt dat een aandeelhouder het bestuur een redelijke termijn van maximaal 180
dagen dient te geven om te reageren op een voornemen tot een verzoek tot agendering
van een onderwerp dat kan leiden tot een strategiewijziging (bepaling 4.1.7). Deze
responstijd moet worden gebruikt om nader te beraden en constructief overleg te voeren
(bepaling 4.1.6). Dit doel is vergelijkbaar met het doel van de bedenktijd. De bedenktijd
is een wettelijke regeling en biedt in dat opzicht meer rechtszekerheid dan de code.
Verder is de duur van de bedenktijd langer en bestaat de mogelijkheid om de bedenktijd
ook in te roepen bij een openbaar bod). Er bestaat hiermee overlap tussen de bedenktijd
en de responstijd. De Afdeling advisering van de Raad van State heeft hier aandacht
voor gevraagd in haar advies. De wettelijke bedenktijd gaat voor op de regeling van
de responstijd. De responstijd kan blijven bestaan en partijen kunnen deze regeling
vrijwillig blijven toepassen, indien zij dat wenselijk achten. Het is aan de bij de
Code betrokken partijen om te bepalen of en zo ja, wanneer en op welke wijze zij de
Code willen aanpassen. In 2016 is de Code voor het laatst herzien, door de Commissie
Van Manen op verzoek van de zogenaamde «schragende partijen».26 Dit heeft geleid tot een voorstel tot aanpassing dat vervolgens ter consultatie aan
marktpartijen is voorgelegd. Vervolgens is de Code gefinaliseerd en wettelijke verankerd.27
Gelet op het feit dat bescherming zich in vele schakeringen kan voordoen, ligt het
in de rede om in concrete gevallen van samenloop tussen bedenktijd en beschermingsmaatregelen
ruimte te laten aan maatwerk. Om die reden wordt het aan de rechter overgelaten om
het gebruik van de bedenktijd te verrekenen met het gebruik van andere beschermingsmaatregelen
die gericht zijn benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen
of op overnames. Als het bestuur eerst de responstijd uit de Code inroept en daarna
de bedenktijd, ligt het in de rede dat de 180 dagen van de responstijd in mindering
komen van het maximum van 250 dagen van de bedenktijd. Als de bedenktijd is ingeroepen
en het biedingsproces loopt nog, kan een beschermingsstichting aanleiding zien om
de optie op beschermingspreferente aandelen te gebruiken. In dat geval ligt het in
de rede dat de duur van de bedenktijd wordt meegenomen in de duur dat de beschermingspreferente
aandelen uitstaan of kan er aanleiding zijn de bedenktijd voortijdig te beëindigen.
5. Verhouding tot Europees recht
5.1 Europeesrechtelijk kader en kern van de beoordeling
Bij de vormgeving van de wettelijke bedenktijd is rekening gehouden met de verenigbaarheid
met het vrij verkeer van kapitaal artikel 63 Verdrag betreffende de werking van de
Europese Unie (VWEU) en de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) en relevante harmonisatiemaatregelen
van de Uniewetgever. Het betreft de richtlijn aandeelhoudersrechten (richtlijn 2007/36/EG
van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening
van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen (PbEU 2017,
L 184)) en de richtlijn openbaar overnamebod (richtlijn 2004/25/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod (PbEU 2004,
L 142)). Bij de toetsing aan het Unierecht zal volgens vaste jurisprudentie eerst
beoordeeld moeten worden in hoeverre de voorgestelde wettelijke bedenktijd binnen
het toepassingsbereik komt van de harmonisatiemaatregelen en verenigbaar zijn met
deze maatregelen. Pas als de wettelijke bedenktijd niet geheel of gedeeltelijk binnen
het toepassingsbereik van de harmonisatiemaatregelen valt, komt de verenigbaarheid
met het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging in beeld.
De toetsing van de voorgestelde bedenktijd leidt tot de conclusie dat deze wettelijke
regeling als zodanig niet binnen het toepassingsbereik van de harmonisatiemaatregelen
valt noch de effectieve werking daarvan aantast. Daarnaast is verdedigbaar dat de
voorgestelde bedenktijd niet als belemmering van de vrijheid van vestiging kan worden
beschouwd noch van het vrij verkeer van kapitaal zoals gewaarborgd in het Verdrag
betreffende de werking van de Europese Unie. Aandeelhouders kunnen de aan hun aandelen
verbonden rechten onverminderd uitoefenen en ook de mogelijkheid tot een vijandige
overname blijft bestaan. Voor zover er sprake zou zijn van een belemmering is deze
non-discriminatoire belemmering gerechtvaardigd wegens verschillende dwingende redenen
van algemeen belang en geschikt om het beoogde doel te bereiken. De bedenktijd gaat
ook niet verder dan nodig is om een ordentelijke belangenafweging door het bestuur
van een vennootschap te faciliteren. Dit wordt hierna toegelicht.
Over de Europeesrechtelijke aspecten is voorlichting gevraagd aan de Afdeling advisering
van de Raad van State. De Afdeling komt in deze voorlichting tot de conclusie dat
een wettelijke bedenktijd, zoals geschetst in de bijlage bij het verzoek om voorlichting,
niet in strijd is met de richtlijn aandeelhoudersrechten en niet raakt aan het overnameproces
zoals dat in de richtlijn openbaar overnamebod is geregeld. Dat neemt niet weg dat
een bedenktijd het vrije verkeer van kapitaal en vestiging kan belemmeren. Hiervoor
kan evenwel een rechtvaardiging worden aangevoerd. Een bedenktijd bewerkstelligt dat
het bestuur de gelegenheid krijgt om het besluitvormingsproces binnen de algemene
vergadering te temporiseren om zo te bewerkstelligen dat de kwaliteit van de besluitvorming
wordt bevorderd opdat met alle betrokken stakeholderbelangen rekening wordt gehouden
en wordt voorkomen dat onverhoeds ingrijpende koerswijzigingen worden doorgevoerd.
Mede met het oog op de Europeesrechtelijke vereisten van noodzaak en proportionaliteit,
is het van belang dat wordt voorzien in adequate (wettelijke) waarborgen om te verzekeren
dat een bedenktijd alleen wordt ingeroepen wanneer dat strikt nodig is en niet langer
duurt dan vereist is voor het bereiken van zorgvuldige besluitvorming. Daarbij is
ook van belang de verhouding tot andere beschermingsconstructies te bezien.28 De regering is de Afdeling advisering erkentelijk voor de voorlichting. Deze is verwerkt
in de onderstaande toelichting.
5.2 Harmonisatiemaatregelen
De richtlijn aandeelhoudersrechten
De richtlijn aandeelhoudersrechten heeft tot doel de grensoverschrijdende uitoefening
van aandeelhoudersrechten te vergemakkelijken. Volgens artikel 1 is de richtlijn erop
gericht om voorschriften vast te stellen voor de uitoefening van bepaalde aan aandelen
met stemrecht verbonden aandeelhoudersrechten in verband met algemene vergaderingen
van beursvennootschappen die hun statutaire zetel in een lidstaat hebben. Het gaat
om minimumharmonisatie (artikel 3).
Voor de beoordeling van de bedenktijd is in het bijzonder het agenderingsrecht van
belang (artikel 6), waaronder het recht om ontwerpresoluties in te dienen. Aandeelhouders
moeten de aangedragen agendapunten motiveren. Aan aandeelhouders wordt één termijn
(aantal dagen) gesteld tot wanneer zij voorafgaand aan de AvA van het agenderingsrecht
gebruik kunnen maken. Artikel 6 is geïmplementeerd in artikel 2:114a BW.
De richtlijn regelt de wijze waarop aandeelhouders onderwerpen op de agenda van een
beursvennootschap kunnen plaatsen of ontwerpresoluties kunnen indienen, maar bepaalt
niet tot welke onderwerpen de bevoegdheid van de algemene vergadering zich uitstrekt.29 Met richtlijn 2017/828 tot wijziging van de richtlijn aandeelhoudersrechten ter bevordering
van de aandeelhoudersbetrokkenheid (PbEU 2017/L132) bevat de richtlijn specifieke
voorschriften die de betrokkenheid van aandeelhouders, met name op de lange termijn,
bevorderen. Deze specifieke voorschriften hebben onder meer betrekking op de bezoldiging
van bestuurders, waarvoor in de richtlijn is voorgeschreven dat de algemene vergadering
bevoegd is te stemmen over het bezoldigingsbeleid en het bezoldigingsverslag (artikel 9bis
en 9ter) en transacties met verbonden partijen (artikel 9quater).30 De richtlijn blijft daarmee de ruimte laten aan het nationale vennootschapsrecht
inzake de bevoegdheden binnen de vennootschap. Dit past ook bij de notie dat vennootschappen
hun bestaan ontlenen aan de nationale wetgeving die de oprichtings- en werkingsvoorwaarden
ervan bepaalt.31 De verdeling van de bevoegdheden en wederzijdse verplichtingen tussen organen van
een vennootschap zoals het bestuur en de algemene vergadering is een voorbeeld van
werkingsvoorwaarden die het nationale vennootschapsrecht regelt. Het tijdelijk opschorten
van de bevoegdheid in de algemene vergadering te stemmen over ontslag, benoeming en
schorsing van bestuurders, belet aandeelhouders niet om te verzoeken deze onderwerpen
ter bespreking aan de ava voor te leggen. De wettelijke bedenktijd past daarmee binnen
de kaders die de richtlijn aandeelhoudersrechten stelt. De bedenktijd ontneemt bovendien
niet het nuttig effect aan de richtlijn, nu deze strekt tot bevordering van de kwaliteit
van de besluitvorming en wordt voorzien in voldoende (wettelijke) waarborgen.
De richtlijn openbaar overnamebod
De richtlijn openbaar overnamebod heeft tot doel de coördinatie te realiseren van
de wettelijke bepalingen, gedragscodes en andere regelingen van de lidstaten betreffende
openbare overnamebiedingen op effecten van onder het recht van een lidstaat vallende
vennootschappen, wanneer deze effecten zijn toegelaten tot de handel op één of meer
in de lidstaten gereglementeerde markten (zie artikel 1, eerste lid). De richtlijn
beoogt bij het openbaar overnamebod de belangen van zowel de houders van effecten
als die van derden te beschermen, om gelijke voorwaarden daarvoor binnen de EU te
creëren en om duidelijkheid en transparantie te verschaffen over de juridische kwesties
die in het geval van een openbaar overnamebod geregeld moeten worden.
De richtlijn schrijft gedetailleerd voor welke wettelijke inkadering van het proces
van een openbaar overnamebod moet plaatsvinden. De richtlijn regelt bijvoorbeeld de
minimum en maximumperiode van de aanbiedingstermijn van de aandelen na de publicatie
van het biedingsbericht en procedurele en informatieverplichtingen die van toepassing
zijn op de bieder, het bestuur van de doelvennootschap, de aandeelhouders en de toezichthoudende
autoriteit. De richtlijn voorziet niet in een materiële bevoegdheidsverdeling tussen
de organen van een vennootschap – behoudens de eerdergenoemde facultatieve regeling
van de no frustration rule neergelegd in artikel 9, eerste en tweede lid, en de zogenoemde doorbraakregeling
in artikel 11 die het mogelijk maakt om statutaire beperkingen voor de overdracht
van aandelen aan de bieder te negeren tijdens een openbaar overnamebod. Deze lidstaatopties
zijn geïmplementeerd in artikel 2:359b en 359c BW, waarbij de keuze aan de vennootschap
is gelaten.
Voorts is voor de bedenktijd relevant dat lidstaten een termijn vaststellen voor de
aanvaarding van een openbaar overnamebod (artikel 7). Verder bevat de richtlijn de
verplichting voor het bestuur van de doelvennootschap om een advies op te stellen
aan de houders van haar effecten over de gevolgen van de uitoefening van het bod voor
de belangen van de vennootschap, waaronder de werkgelegenheid, de arbeidsvoorwaarden
en de vestigingsplaatsen van de vennootschap (artikel 9, vijfde lid).
De bedenktijd wordt niet beschouwd als een nadere invulling of uitwerking van de richtlijn
openbaar overnamebod zoals is toegestaan ingevolge artikel 3, tweede lid, van de richtlijn,
omdat het doel en de werking van de wettelijke bedenktijd niet ziet op biedingen als
zodanig. Het doel van de bedenktijd is het creëren van voldoende rust en tijd voor
het bestuur om – in dialoog met aandeelhouders en andere stakeholders – op zorgvuldige
wijze de strategie te bepalen, niet alleen ten aanzien van het bod, maar ten aanzien
van de continuïteit van de onderneming. Wel bestaan er een samenhang en wisselwerking
tussen enerzijds de voorgestelde bedenktijd en anderzijds de richtlijn openbaar overnamebod.
Voor de beoordeling van de wettelijke bedenktijd zijn de volgende elementen van de
richtlijn relevant:
– het algemene beginsel dat de houders van de effecten over voldoende tijd en inlichtingen
beschikken om met kennis van zaken over het bod te kunnen beslissen en de daaraan
verbonden verplichting voor het bestuur van de doelvennootschap tot openbaarmaking
van zijn – met redenen omklede – standpunt en advies aan de houders van de effecten
over het bod en, met name, zijn mening omtrent de gevolgen van de uitvoering van het
bod voor de belangen van de vennootschap, waaronder de werkgelegenheid, de arbeidsvoorwaarden
en de vestigingsplaatsen van de vennootschap alsmede over de strategische plannen
van de bieder voor de doelstelvennootschap zoals verplicht weergegeven in het biedingsbericht
(respectievelijk artikel 3, eerste lid, onderdeel b, en artikel 9, vijfde lid, van
de richtlijn);
– het algemene beginsel dat het bestuur van de doelvennootschap dient te handelen in
het belang van de vennootschap als geheel en de houders van effecten niet de mogelijkheid
mag ontzeggen om over de merites van een bod te beslissen (artikel 3, eerste lid,
onderdeel c, van de richtlijn);
– het algemene beginsel dat de doelvennootschap niet langer dan redelijk is in haar
werkzaamheden mag worden gehinderd door een bod op haar effecten (artikel 3, eerste
lid, onderdeel f, van de richtlijn);
Deze beginselen dienen de lidstaten te volgen als richtsnoeren voor de toepassing
van deze richtlijn, zonder dat hierin algemene beginselen van Unierecht besloten liggen.32
De voorgestelde bedenktijd strookt met het algemene beginsel dat de houders van de
effecten over voldoende tijd en inlichtingen beschikken om met kennis van zaken over
een bod te kunnen beslissen. De voorgestelde bedenktijd faciliteert de nakoming van
dit algemene beginsel door het bestuur van de doelvennootschap in de gelegenheid te
stellen de houders van de effecten op gepaste en afgewogen wijze met medeneming van
de stakeholderbelangen te kunnen informeren, zonder risico op ontslag of handelingen
die daarop gericht zijn. Het op grond van de richtlijn voorgeschreven standpunt van
het bestuur van de doelvennootschap is gericht op de informatieverstrekking over het
voorliggende bod, terwijl de wettelijke bedenktijd een bredere werking heeft en het
bestuur in staat stelt om ook alternatieven te onderzoeken voor de voorgenomen strategische
plannen van de bieder, met inbegrip van de mogelijkheid dat een andere transactie
met een andere investeerder wordt onderzocht. Dit past bij de rol van het bestuur
ten aanzien van het beleid van de vennootschap. Bovendien zorgt de bedenktijd voor
rust voor het bestuur, doordat de voorgeschreven algemene vergadering ter bespreking
van het bod, niet kan worden aangegrepen om bestuurders of commissarissen te schorsen
of te ontslaan. De voorgestelde regeling van de wettelijke bedenktijd laat onverlet
de reeds geldende procedurele verplichting voor het bestuur om – zoals hierboven beschreven
– een met redenen omkleed standpunt in te nemen en te publiceren over het bod en de
gevolgen verbonden aan de uitvoering van het bod voor de belanghebbenden van de vennootschap
binnen de gestelde termijnen.
Het algemene principe dat het bestuur van de doelvennootschap dient te handelen in
het belang van de vennootschap als geheel en de houders van effecten niet de mogelijkheid
mag ontzeggen om over de merites van een bod te beslissen, wordt door de voorgestelde
regeling van de wettelijke bedenktijd evenmin aangetast. Oogmerk van de regeling van
de wettelijke bedenktijd is juist om het bestuur te faciliteren om te handelen in
het belang van de vennootschap als geheel door de rol in te vullen die het bestuur
toekomt bij het bepalen van het beleid van de vennootschap. De wettelijke bedenktijd
bevordert rust en faciliteert een ordentelijk proces dat kan leiden tot een succesvolle
overname waarin de stakeholderbelangen zijn meegewogen, een succesvol concurrerend
bod of een wijziging dan wel voortzetting van de strategie van de vennootschap. Tot
slot laat de voorgestelde wettelijke regeling de houders van effecten geheel vrij
om in het kader van de regeling van de wettelijke bedenktijd al dan niet hun effecten
aan de bieder aan te bieden.
De voorgestelde regeling tast evenmin het algemene beginsel dat de doelvennootschap
niet langer dan redelijk is in haar werkzaamheden mag worden gehinderd door een bod
op haar effecten aan. De termijnen zoals voorzien in het proces van een openbaar overnamebod
worden door de wettelijke bedenktijd onverlet gelaten. Bovendien eindigt de bedenktijd
de dag na de gestanddoening van het openbaar bod, zodat een bieder die zeggenschap
heeft verkregen, deze ook kan uitoefenen en desgewenst andere bestuurders en commissarissen
kan benoemen.
5.3 Verdragsvrijheden
Zowel de vrijheid van vestiging als het vrij verkeer van kapitaal zijn volgens het
Hof van Justitie EU relevant voor het beoordelen van maatregelen van lidstaten die
van invloed kunnen zijn ten aanzien van grensoverschrijdende investeringen.33 Het toepassingsbereik van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal
verschillen.
Vrij verkeer van kapitaal
Krachtens artikel 63 VWEU zijn alle beperkingen ten aanzien van het vrij verkeer van
kapitaal en van betalingsverkeer tussen de lidstaten en tussen de lidstaten en derde
landen met ingang van 1 januari 1994 in beginsel verboden.34 Nationale maatregelen die het verwerven van deelnemingen in ondernemingen kunnen
beletten of beperken, of investeerders uit andere lidstaten ervan kunnen weerhouden
in die ondernemingen te investeren, worden in beginsel getroffen door het verbod op
het beperken van het vrij verkeer van kapitaal.35
Onder het vrij verkeer van kapitaalverkeer vallen met name directe investeringen in
de vorm van deelneming in een onderneming door aandeelhouderschap die de mogelijkheid
biedt om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over een
vennootschap en portefeuillebeleggingen, inhoudende de verwerving van effecten op
de kapitaalmarkt met uitsluitend doel te beleggen zonder invloed op het bestuur van
en de zeggenschap over de onderneming te willen uitoefenen.36 Dit laatste valt onder de vrijheid van vestiging. Het vrij verkeer van kapitaal is
niet alleen van toepassing op kapitaalverkeer op de interne markt van de Europese
Unie, maar ook op het kapitaalverkeer van en naar derde landen.37
Met betrekking tot de vraag hoe ver het vrij verkeer van kapitaal strekt ten aanzien
van de omvang en werking van aandeelhoudersrechten heeft het Hof van Justitie slechts
in beperkte mate duidelijkheid verstrekt. De zogeheten «golden share» jurisprudentie
van het Hof van Justitie biedt aanwijzingen over de betekenis van het vrij verkeer
van kapitaal ten aanzien van aandeelhoudersrechten. «Golden shares» zijn bijzondere
aandelen in (voormalige) staatsondernemingen die de overheid meer zeggenschapsrechten
gunt als (bijzonder) aandeelhouder dan de overheid normaliter toekomt gelet op het
aandelenbelang dat deze overheid in de betrokken vennootschap houdt.38 Uit deze «golden share» jurisprudentie blijkt dat een bevoorrechte status van de
overheid als (bijzonder) aandeelhouder in een vennootschap – zelfs als het reguliere vennootschapsrecht
dergelijke bijzonder zeggenschapsrechten toestaat – kwalificeert als een belemmering
van het vrij verkeer van kapitaal. De «golden share» jurisprudentie gaat niet zo ver
dat elke wettelijke regeling die het functioneren van vennootschappen regelt, een
belemmering van het vrij verkeer van kapitaal vormt. Dit wordt ook bevestigd in de
meer algemene jurisprudentie over het vrij verkeer van kapitaal.
Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie is er sprake van een belemmering
van het vrij verkeer van kapitaal indien een maatregel het verwerven van aandelen
van de betrokken ondernemingen kan blokkeren of beperken, of beleggers uit andere
lidstaten ervan kan weerhouden in die ondernemingen te investeren.39
De wettelijke bedenktijd verhindert niet het uitoefenen van rechten of het verrichten
van investeringen of desinvesteringen in vennootschappen door het verwerven of afstoten
van aandelenbelangen. De aandeelhouders kunnen hun rechten blijven uitoefenen die
hen overeenkomstig het nationale vennootschapsrecht toekomen, met inbegrip van de
rechten die hen zijn toegekend door de richtlijn aandeelhoudersrechten.
De wettelijke bedenktijd codificeert door het vernieuwde eerste lid van artikel 129
de rol van het bestuur ten aanzien van het beleid van de ondernemingen zoals ook volgens
de geldende Nederlandse jurisprudentie40 en dogmatiek van toepassing is op Nederlandse vennootschappen. Het vrij verkeer van
kapitaal dwingt niet tot het aanpassen of afwijken van dit fundamentele leerstuk dat
aansluit bij het Rijnlandse ondernemingsmodel. Het vrij verkeer van kapitaal staat
immers neutraal tegenover welk ondernemingsmodel in een lidstaat ten aanzien van de
eigen vennootschappen wordt toegepast. Dat zou anders zijn, indien de Uniewetgever
daartoe strekkende harmonisatie heeft vastgesteld.41
Bij de voorgestelde bedenktijd is het derhalve verdedigbaar dat er geen sprake is
van een belemmering van het vrij verkeer van kapitaal. Wettelijke maatregelen worden
niet door het verbod op belemmeringen van het vrij verkeer van kapitaal getroffen
indien dergelijke maatregelen uitsluitend tot gevolg hebben dat investeerders uit
Nederland, uit andere lidstaten van de EU en uit derde landen op gelijke wijze worden
onderworpen aan een inkadering van de verhoudingen tussen de organen van Nederlandse
vennootschappen. De wettelijke bedenktijd maakt geen onderscheid tussen aandeelhouders.
Aandeelhouders kunnen bovendien nog immer aandelen verwerven of afstoten en hun rechten
verbonden aan deze aandelen uitoefenen. Of aandeelhouders als collectief een zodanige
meerderheid weten te bewerkstelligen dat de aandeelhoudersvergadering de wensen van
een of meer aandeelhouders volgt, is zodanig onzeker en afhankelijk van allerlei factoren
dat er geen belemmering van het vrij verkeer van kapitaal optreedt.42
Voor zover er toch sprake zou zijn van een dergelijke belemmering – omdat de wettelijke
regeling het investeren in Nederlandse vennootschappen formeel of feitelijk minder
aantrekkelijk zou maken voor investeerders uit andere EU lidstaten of derde landen
– dan kan deze belemmering worden gerechtvaardigd met een beroep op dwingende redenen
van algemeen belang. Volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie kunnen beperkingen
op het vrij verkeer van kapitaal worden aangebracht mits dit noodzakelijk is, non-discriminatoir,
geschikt is om het beoogde doel te bereiken en qua belemmering van het vrij verkeer
niet verder gaat dan strikt genomen noodzakelijk is.43
De wettelijke bedenktijd is – zoals hierboven beschreven – naar zijn aard non-discriminatoir
naar nationaliteit of vestigingsplaats van de investeerder. Door de voorgestelde bedenktijd
worden bepaalde dwingende redenen van algemeen belang geborgd, opdat deze door het
bestuur van de onderneming meegewogen kunnen worden. De verschillende stakeholderbelangen
zien op elementen die door de jurisprudentie van het Hof erkend zijn als dwingende
redenen van algemeen belang, te weten:
– bescherming van afnemers van diensten;44
– consumentenbescherming;45
– bescherming van werknemers, met inbegrip van de sociale bescherming van werknemers;46
– bescherming van schuldeisers.47
Het Hof van Justitie heeft geaccepteerd dat er ook sprake kan zijn van een gerechtvaardigde
beperking van een fundamentele verdragsvrijheid, wanneer zij is ingegeven door economische
belangen die een doelstelling van algemeen belang nastreven.48 De voorgestelde bedenktijd dient ook ter bescherming van een goed functionerend ondernemingsbestuur
dat de belangen van alle stakeholders afweegt.
Het doel van de introductie van de bedenktermijn is het creëren van een periode voor
het bestuur om tot een inhoudelijk gefundeerde reactie op de voorgestelde strategiewijziging
of het overnamebod te komen, ongehinderd door tussentijdse voorstellen tot ontslag
of schorsing van bestuurders of commissarissen. Hierbij gaat het om het evenwicht
tussen het uitgangspunt dat het bestuur de belangen van de vennootschap en die van
de andere betrokken stakeholders bij de vennootschap op de lange termijn dient te
waarborgen enerzijds, en de belangen en rechten van de aandeelhouders, verenigd in
de AvA, anderzijds. Vanuit het stakeholdersmodel heeft het bestuur een bredere verantwoordelijkheid
dan de opdrachten van de ava uit te voeren.
Een bedenktijd past in deze benadering, omdat deze de kwaliteit van de besluitvorming
bevordert. Dan kan met alle betrokken stakeholderbelangen rekening worden gehouden
en worden voorkomen dat onverhoeds ingrijpende koerswijzigingen worden doorgevoerd.
Dit uitgangspunt is naar het oordeel van de Afdeling advisering van de Raad van State
een legitiem belang ter rechtvaardiging van een beperking van het vrije verkeer van
kapitaal.
De voorgestelde bedenktijd is geschikt om het beoogde doel te bereiken, omdat deze
het bestuur in staat stelt om binnen een afgebakende termijn de belangen van alle
stakeholders te wegen en mee te nemen bij vervolgstappen. Ook bevordert de wettelijke
bedenktijd in geval van de procedure van een openbaar overnamebod een dialoog tussen
de bieder en het bestuur van de doelvennootschap om reeds in een vroeg stadium de
belangen van de stakeholders mee te nemen die in het geding kunnen komen na een succesvol
openbaar overnamebod. Daarnaast bevordert de wettelijke bedenktijd het voeren van
een dialoog met andere stakeholders dan de aandeelhouders en bieder. Het ondersteunt
het bestuur in het vervullen van het vast te stellen beleid van de vennootschap.
De proportionaliteitstoets houdt vervolgens in dat het vrije verkeer van kapitaal
en de vrijheid van vestiging niet meer mogen worden belemmerd dan nodig is voor het
te bereiken (gerechtvaardigde) doel.49 Hierbij gaat het om een afweging van de gerechtvaardigde aandeelhoudersbelangen tegenover
het gerechtvaardigde belang van het bestuur om te zorgen voor een zorgvuldige besluitvorming
over ingrijpende beslissingen die raken aan de koers van de vennootschap en de daarmee
verbonden onderneming. In dit licht bezien acht de Afdeling advisering van de Raad
van State het van belang dat de modaliteiten van een wettelijke bedenktijd zo worden
vormgegeven dat een adequate balans wordt gevonden tussen de verschillende betrokken
belangen. Het zal daarbij gaan om een combinatie van wettelijke randvoorwaarden en
de toepassing van het beginsel van redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 BW). Volgens
de Afdeling is het van belang dat wordt voorzien in waarborgen om te verzekeren dat
een bedenktijd alleen wordt ingeroepen wanneer dat strikt nodig is en niet langer
duurt dan vereist is voor het bereiken van zorgvuldige besluitvorming.
De maatregel wordt proportioneel geacht, omdat hij ruimte schept voor een zorgvuldige
belangenafweging binnen de organen van de vennootschap. Het bestuur dient bovendien
de goedkeuring te verkrijgen van de raad van commissarissen, voor zover aanwezig,
voorafgaand aan het inroepen van de bedenktijd (zie het voorgestelde artikel 114b
lid 3). Dit zorgt voor een extra waarborg dat het bestuur niet puur vanuit zelfbescherming
de wettelijke bedenktijd inroept, maar dat bredere belangen van de vennootschap in
het geding zijn. Voorts is de bedenktijd aan rechterlijke toetsing onderworpen (zie
het voorgestelde artikel 114b lid 4). Daarnaast kent de wettelijke bedenktijd een
maximum van 250 dagen (zie het voorgestelde artikel 114b lid 5) en kan deze voortijdig
worden beëindigd. Bovendien is het inroepen en toepassen van de wettelijke bedenktijd
gebonden aan criteria en vereist een verantwoording naar de stakeholders, waaronder
de aandeelhouders (zie het voorgestelde artikel 114b leden 8 en 9).
De voorgestelde bedenktijd is ook specifiek in de context van een openbaar overnamebod
proportioneel, omdat de procedurele verplichtingen uit deze richtlijn slechts toegespitst
zijn op de beoordeling van het bod en de weergave van de – volgens het bestuur – voorziene
effecten van een succesvol bod en de daaraan verbonden tenuitvoerlegging van de strategische
plannen van de bieder. De richtlijn openbaar overnamebod is met name gericht op het
geven van voldoende tijd aan aandeelhouders om te beslissen of zij al dan niet hun
aandelen aanbieden aan de bieder. De richtlijn is niet gericht op het geven van voldoende
tijd aan het bestuur om een belangenafweging in brede zin te maken. De richtlijn openbaar
overnamebod verplicht weliswaar een bieder om in het biedingsbericht reeds informatie
op te nemen over zijn voornemens met betrekking tot het voortzetten van de activiteiten
van de doelvennootschap en de werkgelegenheidseffecten (artikel 6 lid 3 onderdeel
i van de richtlijn) en verplicht de doelvennootschap om het met redenen omklede standpunt
inzake de gevolgen openbaar te maken (artikel 9 lid 5), maar bevat onvoldoende voorzieningen
ten aanzien van druk die aandeelhouders kunnen uitoefenen op het bestuur om het beleid
te wijzigen gedurende het biedingsproces. De wettelijke bedenktijd ziet op een bredere
dialoog met alle stakeholders die betrekking heeft op het beleid van de vennootschap
en niet uitsluitend op de merites van het specifieke bod. De voorgestelde regeling
van de wettelijke bedenktijd is derhalve geen overbodige of overtollige maatregel,
omdat de richtlijn openbaar overnamebod niet of onvoldoende de hierboven aangehaalde
dwingende redenen van algemeen belang door middel van een harmonisatie heeft weten
te borgen. De wettelijke regeling gaat daarom niet verder dan nodig is. Bovendien
eindigt de bedenktijd na de gestanddoening van het bod, zodat de bieder die inmiddels
zeggenschap heeft verworven, deze ook kan uitoefenen over de vennootschap door desgewenst
andere bestuurders en commissarissen te benoemen.
De vrijheid van vestiging
Het begrip «vestiging» in de zin van het Verdrag is volgens het Hof van Justitie ruim
en houdt in dat een Unieburger of vennootschap met een statutaire zetel in een EU
lidstaat duurzaam kan deelnemen aan het economische leven van een andere lidstaat dan zijn staat van
herkomst, daar voordeel uit kan halen en op die wijze de economische en sociale vervlechting
in de Unie op het gebied van niet in loondienst verrichte werkzaamheden kan bevorderen.50 De vrijheid van vestiging omvat voor Unieburgers het recht van toegang tot en de
uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst alsmede de oprichting en het
bestuur van ondernemingen, onder dezelfde voorwaarden als in de wetgeving van de lidstaat
van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
Voor de vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn
opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen
de Europese Unie hebben, biedt de vrijheid van vestiging het recht om in de betrokken
lidstaat hun bedrijfsactiviteit uit te oefenen door middel van een dochteronderneming,
een filiaal of een agentschap.51
De vrijheid van vestiging omvat tevens de deelneming door een investeerder in het
kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap waardoor hij of zij
een beslissende invloed op de besluiten van deze vennootschap heeft en de activiteiten
ervan kan bepalen.52 De vrijheid van vestiging is niet van toepassing op investeerders uit derde landen
en is daarmee beperkter qua toepassingsbereik dan het vrij verkeer van kapitaal. Tot
slot volgt, onder andere, uit artikel 54 VWEU dat rechtspersonen en de wijze van hun
functioneren door het nationaal recht wordt bepaald (behoudens die gevallen waarin
sprake is van een harmonisatie op Unieniveau).53
De vrijheid van vestiging is van toepassing zodra een investeerder uit een andere
EU-lidstaat de controle wil verwerven over de doelvennootschap of een zodanige mate
van invloed wil uitoefenen dat het standpunt van deze investeerder in de vennootschap
doorslaggevend is. Voor beursvennootschappen geldt daarbij dat de procedure van een
overnamebod geregeld wordt door de richtlijn betreffende het openbare overnamebod
en daarmee grotendeels buiten het toepassingsbereik valt van de vrijheid van vestiging.
De vrijheid van vestiging is aan de orde indien de voorgestelde wettelijke regeling
van de bedenktijd het verwerven van een meerderheidsbelang of controle over een Nederlandse
vennootschap door een investeerder uit een andere EU-lidstaat, blokkeert, beperkt
of minder aantrekkelijk maakt, terwijl een investeerder uit Nederland hier geen of
minder hinder van ondervindt. Dit is met de beoogde wettelijke regeling van de bedenktijd
niet het geval: de regeling geldt ongeacht de herkomst of vestigingsplaats van de
investeerder.
In de Nederlandse jurisprudentie is tot op heden geen voorbeeld van onverenigbaarheid
van enige wettelijke regeling van de verhoudingen tussen organen van Nederlandse vennootschap
aangenomen met betrekking tot de vrijheid van vestiging, noch is de wettelijke regeling
van de verhoudingen tussen de organen van een vennootschap expliciet getoetst aan
de vrijheid van vestiging. Ook de Europese jurisprudentie kent geen precedenten (met
uitzondering van de eerdergenoemde «golden share» jurisprudentie voor zover de bijzondere
aandeelhouder zou kwalificeren als separaat orgaan van de vennootschap).
Toch is er aanleiding om de wettelijke bedenktijd aan de vrijheid van vestiging te
toetsen, omdat het bestuur gedurende de looptijd van de ingeroepen bedenktijd niet
kan worden geschorst of ontslagen. Dit kan potentieel indirect tot gevolg hebben dat
de vennootschap minder aantrekkelijk wordt voor een investeerder uit een andere lidstaat
om zich langs deze weg in Nederland te vestigen door het verwerven van zeggenschap
over een Nederlandse beursvennootschap. Of deze effecten zich daadwerkelijk voordoen
en daadwerkelijk kwalificeren als belemmering is onduidelijk. Voor zover er al sprake
zou zijn van een dergelijke belemmering kan deze worden gerechtvaardigd op grond van
bovengenoemde overwegingen bij de toetsing aan het vrij verkeer van kapitaal.
6. Gevolgen
6.1 Financiële gevolgen
Het wetsvoorstel bevat een nieuwe rechtsgang voor aandeelhouders die de Ondernemingskamer
kunnen verzoeken om beëindiging van de bedenktijd (artikel 2:114b lid 4 BW). Geschat
wordt dat deze rechtsgang minder dan vijf keer per jaar zal worden gebruikt. Mogelijk
wordt deze rechtsgang in plaats van de enquêteprocedure gebruikt. Voor de rechterlijke
macht en in het bijzonder de Ondernemingskamer worden geen financiële gevolgen verwacht.
6.2 Regeldruk
Regeldrukeffecten zijn de investeringen en inspanningen die bedrijven, burgers of
professionals moeten verrichten om zich aan wet- en regelgeving van de rijksoverheid
te houden. Regeldrukeffecten zijn regeldrukkosten en ervaren regeldruk.
Regeldrukkosten zijn alle investeringen en inspanningen – uitgezonderd financiële
lasten – die bedrijven, burgers of professionals moeten doen en verrichten om te voldoen
aan verplichtingen uit wet- en regelgeving. Het gaat hierbij om kosten die voortvloeien
uit informatieverplichtingen en inhoudelijke verplichtingen, waaronder toezicht gerelateerde
verplichtingen op basis van wet- en regelgeving. Regeldrukkosten bestaan uit structurele
en/of eenmalige regeldrukkosten. Structurele regeldrukkosten zijn de periodiek terugkerende
tijdsbestedingen en kosten van bedrijven, burgers of professionals en moeten als zodanig
worden gekwantificeerd (uitgedrukt in Euro’s). Eenmalige regeldrukkosten zijn kosten
die bedrijven, burgers of professionals eenmalig moeten maken om aanpassingen te (laten)
doen als gevolg van nieuwe of gewijzigde regelgeving. Onder de eenmalige kosten vallen
ook de zogenoemde kennisname kosten.
Voordat een bedrijf, burger of professional weet welke acties moeten worden genomen
om de wet na te kunnen leven moet men kennisnemen van deze wet (inclusief het inwinnen
van intern en extern advies). Dit zijn de kennisname kosten.
Bij ervaren regeldruk draait het niet om de kosten die men moet maken om te voldoen
aan wet- en regelgeving, maar draait het meer om kwalitatieve aspecten als werkbaarheid,
proportionaliteit en ervaren nut.
Het wetsvoorstel creëert een bevoegdheid voor beursvennootschappen om een bedenktijd
in te roepen. In Nederland zijn circa 150 beursvennootschappen, waarvan circa 100
aan Euronext Amsterdam genoteerd (vgl. Bootsma, Hijink en In ’t Veld, Multiple corporate
citizenship, Ondernemingsrecht 2015/120). Deze beursvennootschappen hebben een groot
aantal (binnen- en buitenlandse) aandeelhouders. Naar schatting zijn er per jaar circa
vijf gevallen waarin aandeelhouders een verzoek tot schorsing of ontslag van bestuurders
of commissarissen doen of waarin een vijandig bod wordt uitgebracht. Aangezien het
niet gaat om een wettelijke verplichting, zijn er geen regeldrukkosten. Wel zijn er
kosten om kennis te nemen van de wettelijke regeling. Daarbij gaat het alleen om de
kosten van vennootschappen die daadwerkelijk gebruik maken van de bedenktijd, niet
van alle vennootschappen.54 In die vijf gevallen wordt geschat dat de kosten van de vennootschap om kennis te
nemen van de regeling door de bedrijfsjurist x 10 uren x 77 euro55 x 5 in totaal 3.850 euro bedragen. Voor de betrokken aandeelhouders in die vijf gevallen
wordt een soortgelijk bedrag geschat. Dat maakt de totale kennisnamekosten tot 7.700
euro.
Indien de bedenktijd wordt ingeroepen, dient het bestuur de betrokken stakeholders
te raadplegen. Dit zijn in ieder geval de aandeelhouders die drie procent of meer
van de aandelen houden, de raad van commissarissen, indien aanwezig, en de ondernemingsraad.
Naar verwachting gaat het om circa 10 uur aan overleg x twee personen (een bestuurder
en de secretaris/bedrijfsjurist) x 77 euro x 5 is 7.700 euro.
De vennootschap legt tevens verantwoording af in een verslag. Voor het opstellen van
het verslag en het bespreken daarvan op de algemene vergadering wordt – in navolging
van de schatting van de Europese Commissie voor het opstellen en bespreken van c.q.
stemmen over het bezoldigingsverslag56 – gerekend op 800 euro x 5 is 4.000 euro. Daarmee komen de totale geschatte kosten
voor de regeldruk op 19.400 euro.
7. Advies en consultatie
7.1. Ambtelijk voorbereidingstraject
Naar aanleiding van de eerdergenoemde brief van 20 mei 2017 hebben in de aanloop naar
de internetconsultatie van het wetsvoorstel meer dan dertig gesprekken plaatsgevonden
met stakeholders. Daarnaast heeft er een ronde tafelbijeenkomst met experts en stakeholders
plaatsgevonden. Stakeholders betreffen investeerders (verzekeraars, pensioenfondsen
en -uitvoerders, beleggers en vakbonden), toezichthouders, individuele bedrijven,
en de schragende partijen van de Code. Tevens is gesproken met economische experts.
Ook zijn vraagpunten over de vormgeving besproken met de Commissie vennootschapsrecht.
Tijdens de gesprekken is vooral ingegaan op de wenselijkheid, proportionaliteit en
vormgeving van de actie(s) die in de brief zijn overwogen, met oog voor het gelijke
speelveld en op het potentiële effect van de voorgestelde acties op het vestigings-
en investeringsklimaat.
De voorkeuren van stakeholders rond het invoeren van de bedenktijd verschillen. Onder
de stakeholders bestaat brede steun voor het doel van een ordentelijk proces. De meningen
lopen uiteen ten aanzien van de vraag of de huidige situatie hiertoe voldoende waarborgen
kent en welk instrument dan het meest opportuun is. Enerzijds zijn er stakeholders
die sympathiek staan tegenover het invoeren van de bedenktijd, anderzijds wordt er,
met name vanuit de hoek van beleggers, gesteld dat er geen urgent probleem is en dat
het Nederlandse systeem voldoende beschermingsmogelijkheden biedt (zoals statutaire
beschermingsmaatregelen en de responstijd van 180 dagen in de Code). Verschillende
stakeholders maken hierbij onderscheid tussen een bedenktijd in geval van handelen
van activistische aandeelhouders en een vijandig overnamebod. Er bestaat een sterker
gevoel van urgentie en steun voor de probleemanalyse bij de eerste categorie.
De vormgeving is het tweede aspect dat in de gesprekken uitvoering aan bod kwam. Zo
is er uitvoering over de termijn van «maximaal één jaar» gesproken. Breed gedeelde
notie was dat die termijn aan de lange kant is. Een tweede onderdeel waar bij stil
is gestaan, is het aangrijpingspunt van de bedenktijd en de reikwijdte. Wanneer is
een aandeelhouder «activistisch»? Wat voor effect heeft dit op het proces van het
openbaar overnamebod (dat gereguleerd is door het Besluit openbare biedingen)? Stakeholders
hebben er op gewezen dat verschillende scenario’s goed doordacht moeten worden voordat
er een voorstel op tafel wordt gelegd. Ten derde zijn er veel suggesties gedaan rond
de voorwaarden die zouden moeten gelden voor, tijdens en na een periode van bedenktijd.
Zo is er gesproken over de verantwoording die een bestuur zou moeten afleggen, de
rol van de RvC bij het inroepen en in hoeverre een rechterlijke toets mogelijk blijft.
De bevindingen uit deze gesprekken hebben hun weerslag gevonden in het voorontwerp.
Zo wordt een aantal expliciete waarborgen rond inroeping en invulling voorgesteld,
een termijn van maximaal 250 dagen en is een gang naar de rechter mogelijk om de bedenktijd
te beëindigen.
Een concept van het voorontwerp is besproken met de Commissie vennootschapsrecht en
voorgelegd aan de Autoriteit Financiële Markten. Met de gemaakte opmerkingen is rekening
gehouden.
Over de Europeesrechtelijke aspecten van de bedenktijd is voorlichting gevraagd aan
de Afdeling advisering van de Raad van State. Deze voorlichting is verwerkt in de
toelichting.
7.2. Internetconsultatie en adviezen57
Van 7 december 2018 tot en met 7 februari 2019 is het conceptvoorstel en de toelichting
op internetconsultatie.nl geplaatst. Er zijn 25 reacties ingekomen vanuit verschillende
hoeken (bedrijfsleven, beleggers, werknemers, advocatuur). Daarnaast hebben het Adviescollege
Toetsing Regeldruk (ATR), de Raad voor de rechtspraak (Rvdr) en de Autoriteit Financiële
Markten (AFM) gereageerd. Verder zijn enkele artikelen in de literatuur verschenen.
Op de hoofdlijnen die vanuit de consultatie naar voren zijn gebracht, wordt ingegaan.
Verder wordt op de punten ingegaan die hebben geleid tot aanpassing van het wetsvoorstel.
De volgende elementen werden in een aantal reacties als positief beoordeeld:
– een bedenktijd geeft een brede basisbescherming voor beursvennootschappen;
– de voorgestelde aanpak doet recht aan het Rijnlandse ondernemingsmodel waarbij belangen
van alle stakeholders worden meegewogen; en
– een bedenktijd creëert de nodige rust voor het bestuur.
Als negatieve punten werden in een aantal reacties aangegeven:
– een bedenktijd maakt Nederland minder aantrekkelijk voor investeerders;
– voegt weinig toe aan bestaande beschermingsmaatregelen; en
– verstoort de werking van de kapitaalmarkten.
De reacties laten zien dat over de aanleiding, doeltreffendheid en gevolgen van de
bedenktijd verschillend wordt gedacht. Het wetsvoorstel heeft als doel het bestuur
van een beursvennootschap meer tijd en rust te gunnen voor de inventarisatie en weging
van belangen van de onderneming en haar stakeholders, voor een zorgvuldige beleidsbepaling.
Deze benadering past in het stakeholdersmodel van het Nederlandse vennootschapsrecht.
Zoals in een aantal consultatiereacties is genoemd, hebben veel beursvennootschappen
beschermingsmaatregelen. Voor deze beschermde beursvennootschappen is de toegevoegde
waarde van de bedenktijd nog steeds aanwezig. Het is namelijk een gerichte maatregel
die de bevoegdheid van de vergadering opschort om ontslag van het bestuur en de raad
van commissarissen te agenderen. De kosten van het inroepen van de bedenktijd zijn
beperkt (zie in dit verband ook de regeldruk paragraaf), afgezet tegen de kosten van
uitgifte van bijvoorbeeld preferente aandelen. Mede gelet de bestaande beschermingsmaatregelen,
ziet de regering geen grond om aan te nemen dat door invoering van de bedenktijd Nederland
minder aantrekkelijk zal worden voor investeerders. Voorts zijn door verschillende
partijen kanttekeningen geplaatst bij de verenigbaarheid van de bedenktijd met het
Europese vrije verkeer van kapitaal en vestiging. Op dit punt is in paragraaf 5 van
de toelichting reeds uitgebreid ingegaan. Hetgeen in de reacties naar voren is gebracht,
geeft geen aanleiding tot heroverweging.
In een aantal reacties is aandacht gevraagd voor de verhouding tussen de bedenktijd
en bestaande beschermingsmaatregelen. Gepleit is voor een wettelijke regeling die
voorziet in «verrekening» van bijvoorbeeld de responstijd met de bedenktijd. Dit punt
wordt niet gevolgd. Gelet op de diversiteit van beschermingsmaatregelen in de praktijk,
variërend van een stichting met preferente aandelen tot inroepen van de responstijd,
waarbij soms ook het doel verschilt, vraagt «verrekening» om maatwerk van de rechter.
De Autoriteit Financiële Markten geeft in zijn reactie aan dat het wetsvoorstel negatieve
impact kan hebben op de efficiënte werking van de kapitaalmarkten en de spelers op
deze kapitaalmarkten. Het voorstel zou ook potentieel negatieve impact kunnen hebben
op het toezicht op de kapitaalmarkten en marktpartijen. Concreet vraagt de AFM in
zijn reactie aandacht voor het risico van marktmisbruik en de spanning die dit kan
opleveren wanneer de bedenktijd wordt ingeroepen. De regering onderkent dit mogelijke
risico (zie paragraaf «effecten en samenloop») maar meent dat er voldoende middelen
zijn dit risico zoveel mogelijk te beperken. Zoals ook de AFM heeft aangegeven, zijn
de marktmisbruikregels, waaronder die met betrekking tot de openbaarmaking van voorwetenschap
(koersgevoelige informatie), onverkort van toepassing gedurende een bedenktijd. De
mogelijke nadelen die de AFM signaleert over het niet kunnen ontslaan van disfunctionerende
bestuurders en commissarissen worden niet gedeeld. Hiervoor bestaan immers voldoende
mogelijkheden, waaronder de mogelijkheid dat bestuurders door de raad van commissarissen
worden geschorst of ontslagen. Ook is een gang naar de Ondernemingskamer mogelijk
wanneer er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken
bij een onderneming te twijfelen.
De Raad voor de rechtspraak heeft in zijn advies aangegeven het belang van het wetsvoorstel
te onderkennen en geen zwaarwegende bezwaren te hebben. De Raad stelt op een aantal
onderdelen aanpassingen en verduidelijkingen voor. In het bijzonder heeft de Raad
opmerkingen gemaakt over de voorziene rechtsgang naar de Ondernemingskamer, de wijze
van toetsing en mogelijke samenloop met een enquêteprocedure. De Raad heeft geadviseerd
om het toetsingscriterium te verruimen van zgn. toetsing op basis van de oorspronkelijke
omstandigheden die aanleiding gaven tot de bedenktijd (toetsing «ex tunc») naar toetsing
van de bedenktijd met inachtneming van de huidige omstandigheden (toetsing «ex nunc»).
Verder heeft de Raad geadviseerd de toegang tot de procedure te laten aansluiten bij
die van de enquêteprocedure. Deze opmerkingen worden niet gevolgd. De bedenktijd kan
worden ingeroepen in reactie op een verzoek van de aandeelhouders of na een vijandig
bod. Het ligt daarom meer in de rede om aan te sluiten bij de percentages die gelden
ten aanzien van het «agenderingsrecht» in plaats van bij de toegangseisen van het
enquêterecht. De «ex-tunc»-toetsing is gehandhaafd voor wat betreft het inroepen van
de bedenktijd. Het voorstel bevat naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State een mogelijkheid voor de Ondernemingskamer om de voortduring
van de bedenktijd te beoordelen: de bedenktijd wordt ook beëindigd indien het bestuur
niet langer in redelijkheid kan oordelen dat het voortduren van de bedenktijd kan
bijdragen aan een zorgvuldige beleidsbepaling. Deze grond laat ruimte om omstandigheden
die zich na het inroepen van de bedenktijd voordoen, mee te nemen voor zover deze
zien op het voortduren van de bedenktijd in het licht van het doel: een bijdrage aan
een zorgvuldige beleidsbepaling. Deze toetsingsgrond is beperkt van aard en specifiek
toegespitst op het voortduren van de bedenktijd, zodat het risico op verschillende
achtereenvolgende procedures wordt beperkt. In de toelichting is voorts verduidelijkt
dat de inhoudelijke toetsing van de bedenktijd uitsluitend in het kader van de bijzondere
rechtsgang van artikel 114b plaatsvindt. Ter verdere verduidelijking is mede in navolging
van een andere consultatiereactie het toetsingscriterium aangepast en gespecificeerd
dat het in beginsel aan de verzoekende partij is om te onderbouwen waarom het bestuur
in redelijkheid niet tot het inroepen van de bedenktijd heeft kunnen beslissen en
dat de bedenktijd moet worden beëindigd. Van het bestuur mag verwacht worden dat het
aangeeft waarom de bedenktijd is ingeroepen. Ook is naar aanleiding van het advies
van de Commissie vennootschapsrecht verduidelijkt dat het een marginale toets betreft.
Voor de verhouding tussen de verschillende procedures wordt verder verwezen naar hetgeen
in paragraaf 3 onder «waarborgen» is opgemerkt.
Het Adviescollege Toetsing Regeldruk adviseert het nut en de noodzaak van het voorstel
in het licht van de bestaande beschermingsmaatregelen nader te onderbouwen en in te
gaan op eerdere afgewogen varianten, alsmede op het risico van marktmisbruik. Verder
heeft zij een correctie voorgesteld voor de regeldrukkosten en stelt de ATR een evaluatiebepaling
voor. Dit is advies is gedeeltelijk gevolgd, door de toelichting op enkele onderdelen
aan te vullen en de regeldrukparagraaf aan te passen. Afgezien is van een evaluatiebepaling:
de verwachting is dat de bedenktijd niet vaak zal worden ingeroepen. Evaluatie heeft
dan weinig toegevoegde waarde. De toelichting op de verhouding met bestaande maatregelen
is aangevuld.
Er zijn ook verschillende technisch-inhoudelijke opmerkingen gemaakt. Deze zijn zo
nodig verwerkt. Dit heeft geleid tot een aantal wijzigingen waarvan de belangrijkste
hier worden besproken.
Uitbreiding van de bedenktijd naar beursgenoteerde BV’s
In een aantal reacties is gevraagd om het voorstel van de bedenktijd uit te breiden
tot beursgenoteerde BV’s. Op dit punt bestaat inderdaad geen reden om onderscheid
te maken tussen NV’s en BV’s. Zij kunnen immers beide beursgenoteerd zijn en omstandigheden
die aanleiding geven tot het inroepen van de bedenktijd kunnen in beide situaties
zich voordoen. Daarom is door middel van een schakelbepaling de bedenktijd ook mogelijk
voor beursgenoteerde BV’s.
Strategie-en beleidsbepaling als bestuurstaak
Uit reacties komt naar voren dat er behoefte bestaat om het bepalen van het beleid
en de strategie van de vennootschap ook voor BV’s te codificeren, om hiermee te voorkomen
dat er een onbedoeld verschil ontstaat tussen de taak van het bestuur bij BV’s en
NV’s. Tegelijk is ook gewezen op vennootschappen in concernverband, waarbij het niet
passend is dat de strategie-en beleidsbepaling ook wordt gecodificeerd. Daarom is
het voorstel aangepast, zodat de bepaling dat het bepalen van het beleid en de strategie
voor beursvennootschappen (NV en BV) aan het bestuur is. Omdat het gesignaleerde probleem
van onduidelijkheid vooral speelt bij beursvennootschappen en om te voorkomen dat
de nadere duiding te rigide blijkt voor de grote variëteit aan vennootschappen, is
de codificatie beperkt tot beurs-NV’s en uitgebreid naar beurs-BV’s.
Gelijkstelling van certificaathouders met aandeelhouders
In het voorstel was, zoals in een aantal reacties terecht in aangestipt, de gelijkstelling
van certificaathouders en certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn
uitgegeven nog niet geheel goed doorgevoerd. Dit was wel beoogd. Door toevoeging van
een schakelbepaling is dit punt weggenomen. Voorts is verduidelijkt dat niet alle
aandelen of certificaten genoteerd hoeven te zijn aan de beurs.
Inroepen bedenktijd naar aanleiding van een statutair agenderingsrecht
Zoals ook blijkt uit een aantal reacties, hebben aandeelhouders in de praktijk soms
op basis van de statuten de mogelijkheid om een algemene vergadering bijeen te roepen
indien het bestuur een verzoek daartoe niet volgt. Ook in deze situatie is het denkbaar
dat de vennootschap een bedenktijd wil inroepen. Daarom is aan artikel 114b, tweede
lid, verduidelijkt dat de bedenktijd ook in deze situatie kan worden ingeroepen, indien
aan de overige criteria voor het inroepen van de bedenktijd is voldaan.
Plaatsing van reacties op een website
In verschillende reacties is aangegeven dat het doorzenden van standpunten van aandeelhouders,
raad van commissarissen en ondernemingsraad aan overige belanghebbenden vanwege de
hoeveelheid belanghebbenden soms praktisch moeilijk uitvoerbaar is. Ook is het wenselijk
dat publicatie pas plaatsvindt wanneer de geraadpleegde partijen hebben ingestemd,
ook ter bescherming van hun gerechtvaardigde belangen. Verder is opgemerkt dat het
niet passend is om het standpunt van de raad van commissarissen te publiceren, aangezien
deze al bij het besluit tot het inroepen van de bedenktijd is betrokken. Beter is
het om reacties te plaatsen op de website van de vennootschap. Op dit punt is het
voorstel gewijzigd en is bepaald dat reacties op de website van de vennootschap worden
geplaatst en dat de geraadpleegde partijen met publicatie moeten instemmen. Ook is
raadpleging van de raad van commissarissen tijdens de bedenktijd en publicatie van
hun standpunt geschrapt uit het voorstel.
Peildatum percentage zeggenschap
Er is gevraagd naar de peildatum van de het percentage zeggenschap voor aandeelhouders
om tijdens de bedenktijd geraadpleegd te worden, en in het bijzonder of hieraan moet
worden voldaan zowel aan het begin als tijdens de bedenktijd. Op dit punt is de regeling
verduidelijkt: de zeggenschap wordt bepaald op het moment van het aanvangen van de
bedenktijd. Deze verduidelijking is ook aangebracht in de regeling over de bijzondere
rechtsgang.
Termijn voor plaatsing van het verslag na afloop van de bedenktijd
Een enkele keer is aangegeven dat het bestuur meer tijd nodig zal hebben bij het opmaken
van het verslag over het tijdens de bedenktijd gevoerde beleid en gang van zaken dan
oorspronkelijk in het voorstel was voorzien. Het oorspronkelijke tijdstip was namelijk
de laatste dag van de bedenktijd. Het is inderdaad wenselijk dat tussen het einde
van de bedenktijd en het opmaken van het verslag enige ruimte zit. Dit zal met name
kunnen spelen indien de bedenktijd eindigt door gestanddoening van het bod – hetgeen
de vennootschap zelf niet in de hand heeft. Naar aanleiding hiervan is een termijn
van een week gesteld voor de vennootschap om na afloop van de bedenktijd een verslag
op te stellen en op een algemeen toegankelijke website te plaatsen.
Verhouding bedenktijd met de regeling van tegenstrijdig belang
Een aantal keer is gevraagd naar de verhouding tussen de regeling van tegenstrijdig
belang en de bedenktijd. Concreet is de vraag voorgelegd of er bij een verzoek om
ontslag van een of meer bestuurders (of commissarissen) niet een aan de vennootschap
tegenstrijdig persoonlijk belang kan spelen. Naar aanleiding hiervan is de toelichting
aangevuld met een passage over de verhouding tussen de regeling van tegenstrijdig
belang en de wettelijke bedenktijd.
Percentage zeggenschap
Afgezien is van het opnemen van verkrijging van een bepaald percentage zeggenschap
wanneer de bedenktijd is ingeroepen in reactie op een vijandig bod. Het maakt niet
uit welk percentage zeggenschap de bieder uiteindelijk heeft verworven. De gedachte
is namelijk dat de partij die zeggenschap in de onderneming heeft verkregen, deze
daadwerkelijk kan uitoefenen. Wordt vervolgens een nieuw vijandig bod gedaan, dan
kan de bedenktijd indien aan de gestelde voorwaarden is voldaan, eventueel opnieuw
worden ingeroepen.
7.3 Advies Commissie vennootschapsrecht
Na verwerking van de reacties is het voorstel en toelichting voorgelegd aan de Commissie
vennootschapsrecht voor advisering. De Commissie heeft bij brief van 19 juni 2019
advies uitgebracht dat als bijlage bij deze toelichting is gevoegd. Met de gemaakte
opmerkingen is rekening gehouden. Voor zover het andere punten betreft dan hiervoor
besproken, wordt hier kort ingegaan op het advies. De volgorde van het advies van
de Commissie wordt hieronder zoveel mogelijk aangehouden.
Toepassingsgebied van de regeling
Naar aanleiding van de meer technische opmerkingen van de Commissie over het toepassingsgebied,
de titel van het wetsvoorstel, en de reikwijdte zijn het voorstel en de toelichting
overeenkomstig het advies aangepast en verduidelijkt.
Aanvangsmoment en duur van de bedenktijd
De Commissie signaleert dat het aanknopingspunt van de bedenktijd in het geval van
het voorgestelde artikel 2:114b lid 2 onderdeel a BW strategisch gedrag van de zijde
van de aandeelhouders in de hand zou kunnen werken, aangezien de termijn begint te
lopen wanneer het verzoek door de aandeelhouder wordt gedaan om het ontslag van het
bestuur of de raad van commissarissen. De Commissie heeft als alternatief aanknopingspunt
aangegeven dat ook het moment van oproeping gekozen zou kunnen worden. Het voorstel
is ongewijzigd gebleven. Zoals ook de Commissie heeft onderkend, is in het scenario
dat aandeelhouders bewust ver van te voren een verzoek om ontslag indienen, het doel
van de bedenktijd om te zorgen meer tijd en rust voor de inventarisatie en weging
van belangen van de onderneming en haar stakeholders, met het oog op een zorgvuldige
beleidsbepaling in feite al bereikt. Het is dan niet nodig om alsnog een bedenktijd
in te roepen. Bij een openbaar bod is afgezien van het opnemen van een bepaald percentage
zeggenschap bij gestanddoening van een bod, waardoor de bedenktijd eindigt. De reden
is dat de partij die zeggenschap in de onderneming heeft verkregen, deze daadwerkelijk
moet kunnen uitoefenen. De bedenktijd kan indien aan de gestelde voorwaarden is voldaan,
eventueel opnieuw worden ingeroepen.
Publicatie van reacties
Verder wordt het niet nodig geacht een specifieke voorziening in de wet op te nemen
om te kunnen afzien van het plaatsen van reacties van aandeelhouders en andere belanghebbenden
tijdens de periode waarin het bestuur belanghebbende partijen consulteert, zoals geadviseerd
door de Commissie. In het geval dat een standpunt kenbaar wordt gemaakt dat bijvoorbeeld
louter scheldwoorden zou bevatten dan volgt uit artikel 2:8 BW dat dit standpunt niet
hoeft te worden gepubliceerd. De toelichting is in deze zin verduidelijkt. Deze benadering
sluit aan bij onder meer het agenderingsrecht van de aandeelhouder in het NV-recht;
ook daar is denkbaar dat er verzoeken worden gedaan door aandeelhouders die in strijd
zijn met de redelijkheid en billijkheid. In deze gevallen kan het bestuur agendering
weigeren, onder verwijzing naar artikel 2:8 BW.58
Rechtsgang bij de ondernemingskamer
De rechtsgang bij de Ondernemingskamer is in paragraaf 7.2. naar aanleiding van de
consultatiereacties nader toegelicht. De opmerkingen van de Commissie vennootschapsrecht
ten aanzien van de marginale toetsing en de verhouding met de enquêteprocedure zijn
hierin meegenomen. Vooralsnog is afgezien van een extra voorwaarde aan de duur van
het aandeelhouderschap om toegang te krijgen tot de enquêteprocedure. Indien blijkt
dat teveel gebruik wordt gemaakt van de procedure, zal deze voorwaarde alsnog worden
overwogen.
Tegenstrijdig belang
De passage over tegenstrijdig belang is naar aanleiding van het advies van de Commissie
nader aangescherpt en verduidelijkt. De Commissie adviseert te kijken naar een zelfstandige
bevoegdheid voor de raad van commissarissen of een onafhankelijke stichting om de
bedenktijd in te roepen. Het is volgens de regering het meest passend om het bestuur
te laten beslissen over het inroepen van de bedenktijd, juist gelet op het beleids-en
strategieprimaat dat bij hen rust. Daarom is afgezien van het opnemen van een zelfstandige
bevoegdheid van de raad van commissarissen of een onafhankelijke stichting voor het
inroepen van de bedenktijd. Het staat de raad van commissarissen vrij om het bestuur
te adviseren de bedenktijd in te roepen. Mochten alle bestuurders een tegenstrijdig
belang hebben en om die reden weigeren de bedenktijd in te roepen, dan kan de raad
van commissarissen het besluit nemen om de bedenktijd in te roepen.
Beschermingsmaatregelen
Naar aanleiding van het advies van de Commissie vennootschapsrecht over samenloop
tussen de bedenktijd en andere beschermingsmaatregelen kan worden bevestigd dat het
uiteindelijk aan de rechter is om te beoordelen of er, gelet op de omstandigheden
van het geval, samenloop is toegestaan. Tegelijk is het uitgangspunt, overeenkomstig
het regeerakkoord, dat cumulatie van beschermingsmaatregelen met de bedenktijd niet
wenselijk is. Dit is in de toelichting verduidelijkt.
Overige onderwerpen
De overige punten over preferente beschermingsmaatregelen en agendering van het ontslag
van het bestuur als bespreekpunt (i.p.v. stempunt) zijn aangepast naar aanleiding
van het advies. De voorgestelde codificatie (artikel 129 lid 1), namelijk dat het
bestuur in beginsel over het beleid en de strategie gaat, is voor beursvennootschappen
behouden, omdat de duidelijkheid die het voorstel op dit punt brengt wenselijk is
voor met name buitenlandse partijen. Conform het advies van de Commissie is in de
toelichting verduidelijkt dat dit in beginsel ook geldt voor niet-beursvennootschappen.
8. Overgangsrecht en inwerkingtreding
De introductie van de bedenktijd is een nieuwe bevoegdheid voor het bestuur.
Het voorgestelde artikel 129 lid 1 codificeert bestaande jurisprudentie. Voor beide
onderdelen is geen overgangsrecht nodig.
De wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. Hiermee
kan rekening worden gehouden met de vaste verandermomenten.
Artikelsgewijze toelichting
Artikel I
Onderdeel A
Artikel 114b lid 1
Zoals beschreven in het algemeen deel, wordt voor beursvennootschappen de mogelijkheid
geïntroduceerd om een bedenktijd in te roepen. Lid 1 regelt welke vennootschappen
als beursvennootschappen worden gekwalificeerd. Het gaat om naamloze vennootschappen
waarvan aandelen of (via de bepaling van lid 10) certificaten van aandelen – waar
dan ook ter wereld – ter beurze of via een multilaterale handelsfaciliteit verhandeld
worden. Via de aanvulling in artikel 187 is het artikel ook van toepassing op beursgenoteerde
BV’s. Niet nodig is dat alle aandelen genoteerd zijn aan de beurs. Aangesloten is
bij de verhandelbaarheid op een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit
als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht – dit ziet op EU-
en EER-lidstaten – en op vergelijkbare beurzen of handelsfaciliteiten uit derde landen.
Voor deze ruime reikwijdte is gekozen, omdat het voor de toepassing van regels inzake
de bevoegdheden van organen in Nederlandse vennootschappen niet relevant wordt geacht
op welke beurs de aandelen zijn genoteerd. Indien het gaat om Nederlandse NV’s, gelden
immers de bevoegdheidsverdeling en verdeling van rechten en plichten voor de bij de
vennootschap betrokkenen zoals deze in het BW zijn vormgegeven (vgl. Nota voortgang
modernisering ondernemingsrecht, p. 18). Indien een vennootschap gebruikt maakt van
de mogelijkheid die artikel 359b lid 1 onderdeel a biedt (de no frustration rule), kan zij geen beroep doen op de bedenktijd, zo volgt uit lid 1. Als de bieder zelf
beschermd is, kan de vennootschap besluiten dat de statutaire regeling niet geldt
mits de algemene vergadering hiermee instemt (artikel 359b lid 4). In dat geval mag
de vennootschap wel de bedenktijd inroepen.
Artikel 114b lid 2
In lid 2 wordt voorgesteld dat de vennootschap een bedenktijd kan inroepen. In leden
3 en 5 wordt uitgewerkt welk orgaan van de vennootschap bevoegd is de bedenktijd in
te roepen. De bedenktijd kan worden ingeroepen indien een of meer aandeelhouders of
certificaathouders met een belang van 3% of meer in het kapitaal van de vennootschap
of overeenkomstig artikel 114a het bestuur verzoekt om een voorstel tot benoeming,
schorsing of ontslag van een bestuurder of commissaris op de agenda van de algemene
vergadering te plaatsen of een voorstel tot wijziging van een of meer statutaire bepalingen
die betrekking hebben op benoeming, schorsing of ontslag van een of meer bestuurders
of commissarissen. Hetzelfde geldt indien de aandeelhouder(s) de voorzieningenrechter
op grond van artikel 110 verzoekt om machtiging voor het bijeenroepen van een algemene
vergadering onder nauwkeurige opgave van een of meer ter vergadering te behandelen
onderwerpen, wanneer een van deze onderwerpen ziet op het voorstel tot benoeming,
schorsing of ontslag van een of meer bestuurders of commissarissen, of een voorstel
tot wijziging van een of meer statutaire bepalingen die betrekking hebben op benoeming,
schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen. De gedachte is dat aan een
dergelijk verzoek is voorafgegaan dat het bestuur niet is ingegaan op een wens van
deze aandeelhouder(s) tot wijziging van de strategie van de vennootschap. Te denken
valt aan een situatie zoals bij Elliott en Akzo Nobel (OK 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965 en Rechtbank Amsterdam, 10 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5845).
De achterliggende reden voor het verzoek om ontslag zal naar verwachting kenbaar zijn
door de motivering die overeenkomstig artikel 114a lid 1 bij het verzoek om agendering
van het voorstel tot schorsing of ontslag wordt gegeven. Tot slot kan de bedenktijd
in onderdeel a worden ingeroepen wanneer de statuten van de vennootschap een recht
geven om een algemene vergadering bijeen te roepen, bijvoorbeeld indien het bestuur
een verzoek daartoe niet heeft gehonoreerd of indien in een lagere drempel dan 3%
is voorzien.
In de tweede plaats wordt voorgesteld dat de vennootschap een bedenktijd kan inroepen
in geval van een vijandig bod. Bij een vijandig bod is er per definitie sprake van
een conflict over de strategie tussen het bestuur van de doelvennootschap en de bieder.
Om het bestuur ook in dat geval tijd en rust te kunnen bieden voor een zorgvuldige
beleidsbepaling – die verder gaat dan enkel de beoordeling van het bod –, wordt de
vijandige overname als afzonderlijk aanknopingspunt voorgesteld. In geval van een
vijandige overname hoeft het bestuur derhalve niet af te wachten tot een aandeelhouder
een verzoek tot schorsing of ontslag indient, maar kan de vennootschap al eerder de
bedenktijd inroepen.
Het verzoek tot benoeming, schorsing of ontslag van een of meer bestuurders of commissarissen
of tot een statutenwijziging die daarop betrekking heeft, dient naar het oordeel van
het bestuur wezenlijk in strijd te zijn met het belang van de vennootschap en de met
haar verbonden onderneming. Hetzelfde geldt voor het vijandige bod in onderdeel b.
Deze norm is ontleend aan artikel 118a, dat ziet op volmachtverlening aan certificaathouders.
De stemgerechtigde kan op grond van artikel 118a lid 2 onderdeel c de volmacht slechts
beperken, uitsluiten of een gegeven volmacht herroepen indien naar het oordeel van
de stemgerechtigde uitoefening van het stemrecht door een houder van certificaten
wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden
onderneming. De beperking van de volmachtverlening werd noodzakelijk geacht voor die
gevallen waarin een besluit moet worden genomen waarbij de continuïteit, onafhankelijkheid,
identiteit of ontplooiing van de vennootschap op het spel staat (memorie van toelichting
bij wetsvoorstel aanpassing structuurregeling, Kamerstukken II, 2001–2002, 28 179, nr. 3, p. 25). Met het begrip wezenlijk wordt tot uitdrukking gebracht dat het moet gaan
om een beoordeling van de te verwachten substantiële schending van belangen van de
vennootschap en de met haar verbonden onderneming (memorie van toelichting bij wetsvoorstel
bijzondere maatregelen door de Ondernemingskamer over de zeggenschap, Kamerstukken II, 1997–98, 25 732, nr. 3, p. 21).
Artikel 114b lid 3
Het inroepen van de bedenktijd door de vennootschap vindt plaats door een met redenen
omkleed besluit van het bestuur. Indien de vennootschap een raad van commissarissen
heeft ingesteld, behoeft het besluit de goedkeuring van de raad van commissarissen,
zo bepaalt het voorgestelde lid 3. Indien de vennootschap een monistisch bestuursmodel
hanteert, de commissarissen ontbreken (artikel 159) of uitsluitend een bestuur heeft,
volstaat het besluit van het bestuur. Het bestuur zal dan zelfstandig moeten beslissen
over het al dan niet inroepen van de bedenktijd en de onderbouwing daarvan.
Daarbij kunnen eerder kenbaar gemaakte bezwaren van aandeelhouders ten aanzien van
de strategie behulpzaam zijn en de bij het verzoek tot schorsing of ontslag aangeleverde
redenen voor dit verzoek (vgl. artikel 114a). In geval een bod is aangekondigd of
uitgebracht kunnen de eerdere uitlatingen en gedragingen van de (potentiële) bieder
behulpzaam zijn. Op deze wijze wordt enerzijds beoogd het uitzonderlijke karakter
van de bedenktijd weer te geven en anderzijds beoogd het risico te verminderen dat
het bestuur de bedenktijd inroept uit eigen belang om niet ontslagen te worden.
Artikel 114b lid 4
Zoals reeds uiteengezet in het algemeen deel, voorziet lid 4 in een bijzondere rechtsgang
in geval van het inroepen van de bedenktijd. Voorgesteld wordt dat aandeelhouders
met een belang van ten minste 3% de Ondernemingskamer kunnen verzoeken om de bedenktijd
te beëindigen.
Gekozen is voor een drempel die aansluit bij de drempel voor het agenderingsrecht
in artikel 114a: aandeelhouders die alleen of gezamenlijk ten minste 3% van het geplaatste
kapitaal vertegenwoordigen. Het wordt passend geacht dat de aandeelhouders die in
staat zijn om aanleiding te geven voor het inroepen van de bedenktijd, ook de mogelijkheid
te bieden om te verzoeken om beëindiging ervan.
Artikel 349a lid 1 is van toepassing. Dit houdt in dat de Ondernemingskamer het verzoek
met de meeste spoed behandelt en dat iedere belanghebbende een verweerschrift kan
indienen tot een door de Ondernemingskamer bepaald tijdstip voorafgaand aan de aanvang
van de behandeling. De verzoekers en de rechtspersoon verschijnen hetzij bij advocaat,
hetzij bijgestaan door hun advocaten. Alvorens te beslissen kan de Ondernemingskamer
ook ambtshalve getuigen en deskundigen horen. Voor de verhouding met andere procedures,
zoals de enquêteprocedure, wordt verwezen naar paragraaf 3 van het algemene gedeelte
van de toelichting («verhouding tussen de verschillende procedures»).
De laatste zin van lid 4 bevat de criteria waaraan de Ondernemingskamer het verzoek
toetst: De Ondernemingskamer wijst het verzoek allereerst toe, wanneer het bestuur
mede in het licht van de omstandigheden op het moment van het inroepen van de bedenktijd
niet in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het in lid 2 onder a bedoelde verzoek
dan wel het in lid 2 onder b bedoelde bod wezenlijk in strijd is met het belang van
de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (onderdeel a). Ten tweede wordt
het verzoek toegewezen wanneer het bestuur niet langer in redelijkheid kan oordelen
dat het voortduren van de bedenktijd kan bijdragen tot een zorgvuldige beleidsbepaling.
Dit kan zich voordoen bij een (aanzienlijk) gewijzigde situatie. Denk aan het geval
van een bereikt akkoord tussen de activistische aandeelhouder die aanleiding gaf om
de bedenktijd in te roepen en het bestuur van de onderneming, waarmee de rust is teruggekeerd.
Voorts kan de bedenktijd op deze grond worden beëindigd wanneer de onderneming na
het inroepen van de bedenktijd tevens andere beschermingsmaatregelen heeft ingeroepen
en uit dien hoofde de bedenktijd niet meer kan bijdragen aan een zorgvuldige beleidsbepaling.
Immers, het is denkbaar dat via een andere beschermingsmaatregel hetzelfde doel als
dat van de bedenktijd bereikt wordt: rust om tot een zorgvuldige beleidsbepaling te
komen. Of de bedenktijd moet worden beëindigd, is uiteindelijk aan de rechter die
op grond van de voorliggende omstandigheden zal oordelen. Het is in eerste instantie
aan de verzoekende partij om gronden aan te voeren waarom aan het criterium is voldaan
en dat de bedenktijd moet worden beëindigd (stelplicht). Tegelijk is het aan het bestuur
om te onderbouwen waarom zij het inroepen van de bedenktijd noodzakelijk acht (zie
ook lid 3). Het is vervolgens aan de ondernemingskamer om te toetsen of het bestuur
dit in redelijkheid heeft kunnen doen. Uit deze woorden volgt dat het bestuur beoordelingsruimte
toekomt. Het gaat, met andere woorden, om een marginale toets. Met de toewijzing van
het verzoek wordt de bedenktijd beëindigd.
Artikel 114b lid 5
Zoals beschreven in het algemeen deel, wordt in lid 5 voorgesteld dat de bedenktijd
geldt voor een termijn van ten hoogste 250 dagen, gerekend vanaf de dag na de dag
van de indiening van een verzoek om behandeling, dan wel gerekend vanaf uiterlijk
de dag na de dag waarop het openbaar bod is uitgebracht.
Lid 5 bepaalt tevens dat het bestuur te allen tijde kan besluiten de bedenktijd eerder
te beëindigen. Hiermee wordt onder meer tot uitdrukking gebracht dat de termijn van
250 dagen een maximumtermijn is. Indien het bestuur zijn beleidsbepaling eerder heeft
bepaald, of er zich andere ontwikkelingen hebben voorgedaan die het voortduren van
de bedenktijd niet langer noodzakelijk maken, kan het bestuur de bedenktijd beëindigen.
Beëindiging van de bedenktijd ligt bijvoorbeeld in de rede indien bij een vijandig
bod de bedenktijd is ingeroepen en het vijandig bod uiteindelijk wordt ingetrokken.
Voor het beëindigingsbesluit is eveneens de goedkeuring van de raad van commissarissen
vereist. De gedachte hierbij is dat de inbreng van de raad van commissarissen de zorgvuldigheid
bevordert en dat het beëindigen van de bedenktijd ook een besluit is dat gevolgen
heeft voor de raad van commissarissen.
Zoals in het algemeen deel is uiteengezet, eindigt de bedenktijd in ieder geval de
dag na de onvoorwaardelijke gestanddoening van een openbaar bod, zo bepaalt de laatste
zin van lid 5 voor zover het inroepen van de bedenktijd hiermee verband houdt. Op
deze wijze wordt een bieder die de zeggenschap over de doelvennootschap heeft verworven,
in de gelegenheid gesteld deze ook daadwerkelijk uit te oefenen.
Artikel 114b lid 6
In het voorgestelde lid 6 worden de gevolgen van de bedenktijd bepaald: de bedenktijd
heeft tot gevolg dat de bevoegdheid van de algemene vergadering bedoeld in de artikelen
121 lid 1, voor zover de statutenwijziging betrekking heeft op benoeming, schorsing
of ontslag van bestuurders of commissarissen, 132 lid 1, 134 lid 1, 144 lid 1 en 161a
lid 1 gedurende de bedenktijd is opgeschort. Het gaat dan om de bevoegdheid om een
bestuurder of commissaris te benoemen, te schorsen of te ontslaan. De achterliggende
gedachte hierbij is dat het aan het bestuur is om het beleid en de strategie van de
vennootschap te bepalen (zie het voorgestelde artikel 129 lid 1) en aan de raad van
commissarissen om daarover te adviseren en daarop toezicht te houden. Wil een aandeelhouder
invloed uitoefenen op de strategie, dan heeft hij een drukmiddel in de bevoegdheid
van de algemene vergadering tot ontslag van de personen die het beleid bepalen. Hoe
groter het belang van de aandeelhouder, hoe groter de druk en hoe groter de kans dat
het ontslag plaatsvindt. Deze druk kan bestuurders en commissarissen beïnvloeden bij
het bepalen van de strategie. Om te waarborgen dat bestuurders en commissarissen zich
bij het bepalen van de strategie laten leiden door het belang van de vennootschap
en de met haar verbonden onderneming en niet door de kans op ontslag, heeft het inroepen
van de bedenktijd tot gevolg dat de bevoegdheid van de algemene vergadering tot ontslag
van bestuurders en commissarissen is opgeschort. Dit sluit aan bij de responstijd
in best practice bepalingen 4.1.6 en 4.1.7 van de Code, waar het ontslag van één of meer bestuurders
of commissarissen als (enige) voorbeeld wordt genoemd van een onderwerp dat kan leiden
tot wijziging van de strategie van de vennootschap. De aandeelhouder kan ook zijn
invloed uitbreiden door het bestuur of de raad van commissarissen aan te vullen met
«eigen» bestuurders of commissarissen. Indien deze door de aandeelhouder benoemde
bestuurders of commissarissen de meerderheid zouden vormen, zou dit hetzelfde effect
hebben als ontslag. Om die reden is ook de bevoegdheid tot benoeming van bestuurders
en commissarissen genoemd. Tevens zou de aandeelhouder via een statutenwijziging kunnen
bewerkstelligen dat bepaalde bestuurders en commissarissen worden benoemd of ontslagen.
Om die reden wordt ook de bevoegdheid van de algemene vergadering tot statutenwijziging
in artikel 121 lid 1, opgeschort. Het gaat uitsluitend om een statutenwijziging die
betrekking heeft op benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen.
Overige voorstellen tot statutenwijziging worden niet geraakt.
Indien de vennootschap onderworpen is aan het volledige structuurregime, is niet de
algemene vergadering bevoegd tot ontslag van bestuurders, maar de raad van commissarissen.
Deze regeling wordt door de bedenktijd niet geraakt. Wel is de algemene vergadering
bevoegd tot het opzeggen van het vertrouwen in de gehele raad van commissarissen.
Daarom is ook artikel 161a lid 2 genoemd in lid 6.
Teneinde te voorkomen dat een bestuurder of commissaris gedurende de bedenktijd in
het geheel niet kan worden ontslagen door de algemene vergadering of in geval van
een plotselinge vacature geen benoeming kan plaatsvinden, wordt voorgesteld dat de
opschorting van bevoegdheden niet plaatsvindt indien het voorstel tot benoeming, schorsing
of ontslag van een bestuurder of commissaris als punt ter stemming op de agenda wordt
of reeds is geplaatst door de vennootschap. Op deze wijze wordt bewerkstelligd dat
een bestuurder die bijvoorbeeld een greep uit de kas heeft gedaan, ook gedurende de
bedenktijd kan worden ontslagen. Om deze zelfde reden is ook artikel 162 lid 1 niet
opgenomen. Dit artikel biedt de mogelijkheid om een commissaris te doen ontslaan wegens
verwaarlozing van zijn taak, andere gewichtige redenen en ingrijpende wijziging van
omstandigheden. Tot slot is afgezien van het opnemen van artikel 154 lid 4, aangezien
deze bepaling ziet op de specifieke situatie van overgang naar een structuurregime
en het hierbij aan het bestuur is om de algemene vergadering een voorstel te doen.
Artikel 114b lid 7
Het voorgestelde lid 7 ziet op de verplichtingen die op het bestuur rusten gedurende
de bedenktijd: het bestuur vergaart alle informatie die nodig is voor een zorgvuldige
beleidsbepaling. Dit kan bijvoorbeeld inhouden dat het bestuur opdracht geeft om bepaald
onderzoek te laten verrichten of dat het bestuur gesprekken voert met potentiële gegadigden
voor overname van (een deel van) de onderneming. Doet dit laatste zich voor, dan ligt
het ook in de rede om bijvoorbeeld de vakbonden te raadplegen. Voorgesteld wordt in
de wet een minimumverplichting aan het bestuur op te leggen, in de zin dat het bestuur
in ieder geval de aandeelhouders die een belang hebben van ten minste 3% raadpleegt
en, indien aanwezig, de ondernemingsraad. Met de 3% drempel voor de raadpleging van
aandeelhouders is aansluiting gezocht bij de aandeelhouders die ook hun agenderingsrecht
kunnen uitoefenen. Raadpleging van deze aandeelhouders op initiatief van het bestuur
past in het aangaan van een constructieve dialoog. Andere aandeelhouders die het bestuur
hun opvatting willen laten weten, kunnen de vennootschap uit eigen beweging benaderen.
In het geval dat een standpunt kenbaar wordt gemaakt dat bijvoorbeeld louter scheldwoorden
zou bevatten, dan volgt uit artikel 2:8 BW dat dit standpunt niet hoeft te worden
gepubliceerd.
Indien het gaat om een artikel 107a-besluit is in raadpleging van de ondernemingsraad
reeds voorzien (zie de toelichting bij artikel 129 lid 1). Het raadplegen van de raad
van commissarissen volgt reeds uit de taakverdeling tussen bestuur en raad van commissarissen,
maar wordt nu expliciet vermeld. Zoals in het algemeen deel uiteengezet, heeft ook
de ondernemingsraad bepaalde bevoegdheden. De in lid 7 voorgestelde raadpleging sluit
daarbij aan.
Indien de geraadpleegde aandeelhouders of de ondernemingsraad aan het bestuur een
standpunt kenbaar hebben gemaakt en zij instemmen met publicatie, dient het bestuur
dit standpunt op de website van de vennootschap te plaatsen. Doel is dat de belanghebbenden
kennis kunnen nemen van elkaars standpunten en deze bij hun eigen standpuntbepaling
kunnen betrekken.
Onder de ondernemingsraad wordt mede verstaan de ondernemingsraad van de onderneming
van een dochtermaatschappij, mits de werknemers in dienst van de vennootschap en de
groepsmaatschappijen in meerderheid binnen Nederland werkzaam zijn. Is er meer dan
één ondernemingsraad, dan wordt de bevoegdheid door deze raden gezamenlijk uitgeoefend.
Is voor de betrokken onderneming of ondernemingen een centrale ondernemingsraad ingesteld,
dan komt de bevoegdheid toe aan de centrale ondernemingsraad. Dit wordt geregeld door
artikel 107a lid 4 van overeenkomstige toepassing te verklaren.
Artikel 114b lid 8
In lid 8 wordt voorgesteld dat het bestuur verslag doet van het gevoerde beleid en
de gang van zaken sinds het inroepen van de bedenktijd. De gedachte is dat het bestuur
verantwoording aflegt over het gevoerde beleid en de gemaakte beleidskeuzes gedurende
de bedenktijd. Om enerzijds te waarborgen dat het afleggen van verantwoording tijdig
plaatsvindt en anderzijds te voorkomen dat het afleggen van verantwoording kan worden
uitgesteld, wordt bepaald dat de vennootschap uiterlijk een week na de laatste dag
van de bedenktijd het verslag voor de aandeelhouders ter inzage ter kantore van de
vennootschap legt en het verslag op haar website plaatst. Op deze wijze kunnen aandeelhouders
en andere stakeholders kennisnemen van het verslag. Er is gekozen voor een termijn
van een week om de vennootschap een korte termijn te geven het verslag voor te bereiden
en te plaatsen, ook in gevallen dat de vennootschap het einde van de bedenktijd niet
geheel in de hand heeft (bij gestanddoening van een vijandig bod). De in lid 8 opgenomen
termijn betreft een uiterste termijn; eerdere plaatsing van het verslag is uiteraard
mogelijk.
Artikel 114b lid 9
Het in lid 8 bedoelde verslag wordt bij de oproeping van de eerstvolgende algemene
vergadering na het verstrijken van de bedenktijd vermeld als onderwerp ter bespreking,
zo wordt in lid 9 voorgesteld. Dat kan de jaarlijkse algemene vergadering zijn, of
een bijzondere algemene vergadering, bijvoorbeeld indien het bestuur een artikel 107a-besluit
aan de algemene vergadering voorlegt. Op deze vergadering zal ook het verzoek tot
ontslag van een of meer bestuurders of commissarissen ter stemming kunnen worden behandeld.
Dit verzoek is immers opgeschort na het inroepen van de bedenktijd en herleeft na
het beëindigen van de bedenktijd.
Artikel 114b lid 10
Het voorliggende lid voorziet voor de toepassing van de bedenktijd in de gelijkstelling
van aandelen met certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven».
Ditzelfde geldt voor aandeelhouders met certificaathouders van aandelen die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. De tekst is
ontleend aan artikel 110 lid 2.
Onderdeel B
Artikel 129 lid 1
Het huidige artikel 129 lid 1 bepaalt dat, behoudens beperkingen volgens de statuten,
het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap. Voorgesteld wordt om daaraan
toe te voegen dat daaronder in ieder geval wordt begrepen dat het bestuur het beleid
en de strategie van de vennootschap bepaalt. Daarmee wordt beoogd de vaste jurisprudentie
van de Hoge Raad te codificeren, zoals reeds uiteengezet in het algemeen deel. De
codificatie is vanwege het doel van het wetsvoorstel beperkt tot beursvennootschappen.
Er is geen veranderd beoogd van de jurisprudentie ten aanzien van de bestuurstaak
van niet-beursgenoteerde vennootschappen.
In de verhouding tussen het bestuur en de algemene vergadering met betrekking tot
het bepalen van het beleid geldt het volgende: bestuursbesluiten inzake belangrijke
wijziging van de identiteit of het karakter van de vennootschap dienen aan de algemene
vergadering ter goedkeuring te worden voorgelegd. De algemene vergadering beslist
daarnaast over voorgenomen besluiten tot omzetting, fusie of splitsing. Aandeelhouders
hebben recht op informatie van het bestuur over het beleid en hebben het recht om
onderwerpen aan te dragen voor de agenda van de algemene vergadering. Die onderwerpen
kunnen ook het beleid van de vennootschap betreffen. Deze kunnen dan op de algemene
vergadering worden besproken. Het staat vennootschappen tot op zekere hoogte vrij
om de algemene vergadering nauwer te betrekken bij het bepalen van het beleid. Artikel 129
lid 4 bepaalt immers dat de statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te
gedragen naar de aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap die de algemene lijnen
van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen betreffen. De
invloed van de algemene vergadering van naamloze vennootschappen mag zich, in tegenstelling
tot de algemene vergadering van besloten vennootschappen, niet uitstrekken tot het
geven van concrete instructies aan het bestuur.
Onderdeel C
Artikel 187
Bijgaande bepaling geeft een aanvulling in artikel 187, waarin een aantal bepalingen
van toepassing is verklaard op besloten vennootschappen met beursnotering. Hierdoor
geldt de bedenktijd ook voor BV’s met een beursnotering. Artikel 187 wordt ingevoerd
door het voorstel tot Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet op het
financieel toezicht en de Wet giraal effectenverkeer ter uitvoering van Richtlijn
2017/828/EU van het Europees Parlement en de Raad van 17 mei 2017 tot wijziging van
Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders
betreft (PbEU 2017, L 132) (Kamerstukken I 2018–19, 35 058, nr. A). Voor alle duidelijkheid wordt erop gewezen dat de bedenktijd kan worden ingeroepen
door BV’s waarvan aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt
of een multilaterale handelsfaciliteit als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het
financieel toezicht of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit
vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is en die geen gebruik maakt
van de mogelijkheid bedoeld in artikel 359b lid 1 onderdeel a. Dit volgt uit de verwijzing
naar artikel 114b die in artikel 187 wordt toegevoegd.
Voor de toepassing van artikel 114b lid 10, is nog van belang dat in het BV-recht
geen onderscheid (meer) wordt gemaakt tussen certificaten die wel respectievelijk
zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. Daarom is verduidelijkt dat
voor certificaten respectievelijk certificaathouders moet worden gelezen dat het gaat
om certificaten waaraan vergaderrecht is verbonden respectievelijk certificaathouders
aan wie het vergaderrecht toekomt.
De tweede aanvulling in artikel 187 ziet op de codificatie van de bestuurstaak. Het
is ook voor de Beurs-BV nuttig om te codificeren dat het bestuur het beleid van de
vennootschap bepaalt, met inbegrip van beleidsbepaling op lange termijn (zie o.m.
Asser 2-IIa NV en BV, nr. 390). Genoemd uitgangspunt laat onverlet dat bijvoorbeeld
bij statuten anders bepaald wordt. Zo is het mogelijk dat in de statuten van een BV
wordt bepaald dat aandeelhouders concrete instructies kunnen geven aan het bestuur.
Bestuurders zijn gehouden deze instructies op te volgen, tenzij deze in strijd zijn
met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (zie artikel 239
lid 4).
Artikel II
Artikel II regelt de inwerkingtreding van de wet op een bij koninklijk besluit bepaald
tijdstip. Hierbij zal rekening worden gehouden met de vaste verandermomenten. Dat
wil zeggen, de wet zal per 1 januari of per 1 juli in werking treden.
De Minister voor Rechtsbescherming, S. Dekker
De Minister van Economische Zaken en Klimaat, E.D. Wiebes
De Minister van Financiën, W.B. Hoekstra
Ondertekenaars
-
Eerste ondertekenaar
S. Dekker, minister voor Rechtsbescherming -
Mede ondertekenaar
E.D. Wiebes, minister van Economische Zaken en Klimaat -
Mede ondertekenaar
W.B. Hoekstra, minister van Financiën
Bijlagen
Stemmingsuitslagen
Aangenomen met handopsteken
| Fracties | Zetels | Voor/Tegen |
|---|---|---|
| VVD | 32 | Voor |
| PVV | 20 | Voor |
| CDA | 19 | Voor |
| D66 | 19 | Voor |
| GroenLinks | 14 | Voor |
| SP | 14 | Voor |
| PvdA | 9 | Voor |
| ChristenUnie | 5 | Voor |
| PvdD | 4 | Voor |
| 50PLUS | 3 | Voor |
| DENK | 3 | Voor |
| SGP | 3 | Voor |
| FVD | 2 | Tegen |
| Krol | 1 | Voor |
| Van Haga | 1 | Tegen |
| Van Kooten-Arissen | 1 | Voor |
Gerelateerde documenten
Hier vindt u documenten die gerelateerd zijn aan bovenstaand Kamerstuk.