Nota n.a.v. het (nader/tweede nader/enz.) verslag : Nota naar aanleiding van het verslag

Nr. 6 NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG

Ontvangen 4 december 2019

Met veel belangstelling heb ik kennisgenomen van de opmerkingen en vragen van de leden
van de fracties van de VVD, het CDA en D66. Ik ben deze partijen erkentelijk voor
de steun die zij in het verslag hebben uitgesproken voor het wetsvoorstel. Er is veel
belangstelling uit de praktijk voor de voorgestelde regeling (hierna: WHOA). De indiening
van het wetsvoorstel heeft geleid tot het verschijnen van themanummers van twee vakbladen
op het terrein van het Insolventierecht; het Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI)
en het Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventie rechtspraktijk.1 Er worden congressen en workshops gehouden over de WHOA en van de Raad voor de rechtspraak
heb ik begrepen dat het landelijk overlegorgaan van rechters-commissaris in faillissementen
en surseances van betaling (Recofa) al is gestart met het opstellen van een procesreglement.
Ik leid hieruit af dat de voorgestelde regeling – net als tijdens de eerdere consultaties
– nog steeds kan rekenen op brede steun vanuit de praktijk en dat de praktijk ook
graag met de WHOA aan de slag wil.

Graag ga ik in deze nota in op de gestelde vragen en de gemaakte opmerkingen. Ik heb
van de gelegenheid gebruik gemaakt om in een nota van wijziging nog enkele aanpassingen
in de WHOA door te voeren.

1. Achtergrond en aanleiding voor het wetsvoorstel

De leden van de VVD-fractie merken op dat ik in mijn brief van 27 augustus 2019 heb
aangekondigd de Europese richtlijn betreffende de preventieve herstructureringsstelsels
(EU) 2019/1023) (hierna: de richtlijn) te zullen implementeren in de surseanceregeling.2 Zij vragen de regering te heroverwegen of het nodig en wenselijk is de richtlijn
óók te verwerken in het onderhavige wetsvoorstel, terwijl de richtlijn beter en met
minder schuring in de surseanceregeling lijkt te passen. Een voorbeeld is het vereiste
in de richtlijn dat bij MKB-ondernemingen instemming van de schuldenaar is vereist
om een akkoord te kunnen laten aanbieden of homologeren (hierna: instemmingsvereiste)
(artikelen 4, achtste lid en 11, eerste lid, van de richtlijn en artikelen 381, tweede
lid en 383, tweede lid van het wetsvoorstel). Het wetsvoorstel kent het recht om een
akkoord te initiëren terecht ook toe aan crediteuren en werknemersvertegenwoordigers
(artikel 371, eerste lid). Het vereiste van instemming van de schuldenaar kan volgens
deze leden zorgen voor een aantasting van het recht van crediteuren en werknemers
om een akkoord te initiëren en geeft controlerend aandeelhouders die geen economisch
belang meer hebben de mogelijkheid een akkoord dat in het belang is van crediteuren
en werknemers te ondergraven. Dit probleem doet zich bij implementatie in de surseanceregeling
niet voelen, omdat het in surseance uitsluitend de schuldenaar is die een akkoord
kan aanbieden. Crediteuren en werknemers hebben dit recht in surseance niet. De richtlijn
is ook op andere onderdelen in het wetsvoorstel verwerkt (bijvoorbeeld in de artikelen
371, tiende lid, 376, vijfde lid, 376, zesde lid, onder b, 383, vierde lid, en 384,
tweede lid, onder f).

De keuze om het in de richtlijn voorziene herstructureringsstelsel te implementeren
in de surseanceregeling en de WHOA tegelijkertijd bij de richtlijn te laten aansluiten,
is bewust en weloverwogen gemaakt. De richtlijn is maatgevend voor de richting waarin
wij in ieder geval in Europees verband gaan op het terrein van het insolventierecht.
Ondernemers moeten meer mogelijkheden krijgen om financiële problemen tijdig op te
lossen en een faillissement te voorkomen. Ook moeten zij gestimuleerd worden om gebruik
te maken van die mogelijkheden. In dit verband is het van belang dat ondernemers zoveel
mogelijk volledig beheers- en beschikkingsbevoegd blijven en zelf de controle kunnen
houden over het proces. Tegelijkertijd moeten de belangen van de betrokken vermogensverschaffers
(d.w.z. de schuldeisers en de aandeelhouders) ook worden gerespecteerd. Het instemmingsvereiste,
maar ook de andere bepalingen die genoemd worden in de vraag van de VVD-fractie sluiten
hierbij aan. Ook de WHOA vindt zijn basis in deze uitgangspunten. Vanaf het moment
dat de voorbereiding van de WHOA parallel begon te lopen met de onderhandelingen over
de richtlijn, is er daarom voor gekozen om beide trajecten zoveel mogelijk op elkaar
aan te laten sluiten. Tijdens de onderhandelingen over de richtlijn is bij het bepalen
van de onderhandelingspositie steeds rekening gehouden met de in ontwikkeling zijnde
WHOA. Omgekeerd is de WHOA ook telkens afgestemd op de aanpassingen die tijdens de
onderhandelingen in de ontwerprichtlijn werden doorgevoerd. In de nota van wijziging
is in dit verband nog een aanpassing in de WHOA doorgevoerd. Deze benadering heeft
er onder meer toe geleid dat het door de leden van de VVD-fractie aangehaalde instemmingsvereiste
van de schuldenaar in de WHOA is geïntroduceerd. Sommige praktijkexperts denken dat
de WHOA hierdoor minder effectief wordt. Ik deel die gedachten niet. Om dit nader
toe te lichten, leg ik kort uit waar het bij het instemmingsvereiste om gaat.

De WHOA biedt naast de schuldenaar ook aan de schuldeisers, de aandeelhouders of de
binnen de onderneming ingestelde ondernemingsraad (OR) of personeelsvertegenwoordiging
de mogelijkheid om het initiatief te nemen bij de totstandkoming van een akkoord (hierna:
het initiatiefrecht). In artikel 371 is bepaald dat zij de rechter kunnen vragen om
de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige die vervolgens een akkoord kan voorbereiden
en aan de betrokken schuldeisers en aandeelhouders kan voorleggen. Als de schuldenaar
echter een MKB-bedrijf is, heeft de herstructureringsdeskundige op basis van artikel
381, tweede lid, instemming nodig van de schuldenaar voordat hij het akkoord in stemming
kan brengen. Als vervolgens uit de stemming blijkt dat niet alle klassen met het akkoord
hebben ingestemd, heeft de herstructureringsdeskundige op basis van artikel 383, tweede
lid, opnieuw instemming nodig van de schuldenaar om een verzoek tot homologatie van
het akkoord in te kunnen dienen bij de rechter. Daarbij is bepaald dat de aandeelhouders
het bestuur niet op onredelijke wijze mogen belemmeren deze instemming te verlenen.

Door verschillende praktijkexperts wordt het initiatiefrecht van de schuldeisers,
de aandeelhouders of de binnen de onderneming ingestelde OR en personeelsvertegenwoordiging
omarmd. In dit kader is betoogd dat dit recht vooral van belang is om bij het tot
stand brengen van een akkoord effectief met de aandeelhouders om te kunnen gaan. Enerzijds
hebben aandeelhouders bij het verhaal van hun vordering op het vermogen van de schuldenaar
de meest achtergestelde positie; als meerdere vermogensverschaffers – waaronder financiers
met een zekerheidsrecht, concurrente crediteuren en aandeelhouders – op hetzelfde
moment hun vordering opeisen, komen de aandeelhouders pas aan bod als de vorderingen
van alle anderen zijn voldaan. Anderzijds kunnen de aandeelhouders vooral via de vergadering
van aandeelhouders (AVA) controle uitoefenen op het bestuur van de onderneming; het
bestuur moet de AVA goedkeuring vragen voor besluiten die – kort gezegd – zien op
de toekomst van de onderneming, als de AVA in de statuten daartoe bevoegd is gemaakt
kan zij het bestuur aanwijzingen geven (artikel 2:394, vierde lid), en de AVA beslist
bijvoorbeeld ook over de benoeming, het ontslag en de beloning van bestuurders. Wanneer
insolventie dreigt, kan het bestuur straks gebruik maken van de WHOA om de financiële
problemen op te lossen. Voor de aandeelhouders betekent dit dan veelal dat zij nieuwe
investeringen moeten doen of dat zij positie verliezen. Dit laatste gebeurt bij een
omzetting van schulden in aandelen («debt for equity swap»). Hierdoor verwatert het belang van de «oude» aandeelhouder. Dit vooruitzicht kan leiden tot een prikkel voor de aandeelhouders
om hun controle op het bestuur te gebruiken om de start van een akkoordprocedure uit
te stellen of om een eenmaal door het bestuur gestarte procedure te dwarsbomen. Daarom
is al in de WHOA bepaald dat het bestuur geen formele toestemming nodig heeft van
de AVA om zelf een akkoordtraject te starten (artikel 370, vijfde lid). De WHOA biedt
het bestuur eveneens de mogelijkheid om de rechter om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige
te vragen. Hiermee kan het bestuur voorkomen dat het klem komt te zitten in een belangenconflict
tussen aandeelhouders en schuldeisers. Het bestuur heeft om die reden ook voor het
indienen van een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige niet de
goedkeuring nodig van de AVA (artikel 371, eerste lid). Door ook de schuldeisers,
de ondernemingsraad (OR) of de personeelsvertegenwoordiging de mogelijkheid te bieden
om een akkoordtraject te initiëren met een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige,
wordt deze potentiele machtspositie van de aandeelhouders definitief doorbroken.

Ik meen dat de introductie van het instemmingsrecht van de schuldenaar niet zal leiden
tot te veel macht voor de aandeelhouders. In de eerste plaats kunnen de aandeelhouders
niet verhinderen dat er een herstructureringsdeskundige wordt aangewezen. Als de rechter
vaststelt dat de schuldenaar in de toestand van onvermijdelijke insolventie verkeert,
wijst hij een verzoek van de schuldeisers tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige
in beginsel toe.3 Daarnaast mag van een eenmaal aangestelde herstructureringsdeskundige verwacht worden
dat hij in staat is om op een goede manier om te gaan met de invloed van alle betrokken
vermogensverschaffers – waaronder dus ook die van de aandeelhouders. Verder is het
aan de herstructureringsdeskundige om het bestuur te overtuigen van de noodzaak van
het ingezette akkoordtraject. Dit is van belang omdat een akkoordprocedure vrijwel
altijd alleen kans van slagen heeft als de herstructureringsdeskundige goed samenwerkt
met het bestuur. Om een akkoord tot stand te kunnen brengen moet een herstructureringsdeskundige
zich verdiepen in alle bedrijfsaspecten. Het bestuur beschikt over de relevante (bedrijfs)informatie.
Bovendien blijft het bestuur volledig beheers- en beschikkingsbevoegd en verantwoordelijk
voor de voorzetting van de onderneming terwijl de akkoordprocedure loopt. Het is van
belang dat de herstructureringsdeskundige goed door het bestuur op de hoogte wordt
gehouden over hoe de onderneming er in financiële zin voor staat. De herstructureringsdeskundige
moet weten hoe lang er nog voldoende liquide middelen zijn om de onderneming en daarmee
ook het akkoordtraject voort te kunnen zetten. Ook dit maakt een nauwe betrokkenheid
van het bestuur bij de totstandkoming van dat akkoord van groot belang. Een goede
samenwerking tussen het bestuur en de herstructureringsdeskundige is dus cruciaal
om een akkoord tot stand te laten komen. Ik verwacht daarom niet dat het instemmingsvereiste
van de schuldenaar in de praktijk een wezenlijk probleem zal opleveren.

Mocht dit in een uitzonderingsgeval toch zo zijn, dan voorziet artikel 378, eerste
lid, onderdeel g, in de mogelijkheid om de rechter bij dit geschil te betrekken. Door
middel van een nota van wijziging wordt deze regeling nog iets aangescherpt. Bepaald
is dat de herstructureringsdeskundige de rechter kan vragen om zich uit te laten over
de weigering van het bestuur om instemming te verlenen om een akkoord te laten aanbieden
of homologeren. De rechter zal de herstructureringsdeskundige en het bestuur vervolgens
oproepen om te worden gehoord (artikel 378, zevende lid). Het bestuur moet dan kenbaar
maken wat de reden is dat zij weigert instemming te verlenen. Als het door de herstructureringsdeskundige
voorgestelde akkoord de financiële problemen adequaat adresseert en aannemelijk is
dat het akkoord voldoet aan alle homologatiecriteria dan heeft bestuur in beginsel
geen goede reden om niet in te stemmen met het in stemming brengen van het akkoord.
Indien het bestuur terecht bezwaren heeft bij het akkoord, heeft het de voorkeur dat
dit zo snel mogelijk aan het licht komt en bijvoorbeeld niet pas na de stemming, bij
de behandeling van het homologatieverzoek of zelfs pas bij de uitvoering van het akkoord
als er niets meer recht te zetten valt. Zoals eerder opgemerkt kan directe of indirecte
druk van de aandeelhouders geen reden zijn om instemming te weigeren. De aandeelhouders
hebben in de WHOA andere wegen gekregen om hun bezwaren bij het voorgelegde akkoord
kenbaar te maken. Zij krijgen de gelegenheid om over het akkoord te stemmen en zij
kunnen bezwaar maken tegen het verzoek tot homologatie (artikelen 381, derde lid,
en 383, achtste lid). Als de rechter tot de conclusie komt dat het bestuur geen goede
reden heeft om de instemming te weigeren, kan hij in plaats van het bestuur instemming
verlenen voor aanbieding van een akkoord en kan de herstructureringsdeskundige het
akkoordtraject alsnog voortzetten (artikel 378, eerste lid, onderdeel g, en vijfde
lid).

De leden van de CDA-fractie merken op dat zij in de memorie van toelichting gelezen
hebben dat de aanleiding van het wetsvoorstel onder meer is dat bedrijven die willen
herstructureren uitwijken naar het Verenigd Koninkrijk of de Verenigde Staten, omdat
deze landen meer (wettelijke) mogelijkheden hiertoe kennen. Zij vragen de regering
of deze bedrijven – of enkele daarvan – ook kenbaar hebben gemaakt dat zij zich hiertoe
gedwongen zagen vanwege het gebrek aan wetgeving in Nederland. Ook vragen deze leden
op welke punten de wetgeving in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten voordeel
biedt ten opzichte van de huidige situatie en of deze voordelen met dit wetsvoorstel
voldoende tegemoet worden gekomen.

Voor de bedrijven die genoemd zijn in de voetnoot 10 van de memorie van toelichting
geldt dat zij in de afgelopen jaren zijn uitgeweken naar het Verenigd Koninkrijk en
de Verenigde Staten om daar gebruik te maken van respectievelijk (vooral) de «Scheme of Arrangement» en de «Chapter 11»-procedure. De precieze achtergronden van die keuze zijn mij niet bekend. Wel is
feit dat op het moment dat de bedrijven gebruik maakten van de «Scheme of Arrangement» en de «Chapter 11»-procedure een soortgelijke akkoordregeling in Nederland nog niet beschikbaar was.
Met de WHOA wordt die regeling alsnog ingevoerd. De WHOA is geïnspireerd op de «Scheme of Arrangement» en de «Chapter 11»-procedure. Verschillende kernelementen van die regelingen zijn overgenomen in de
WHOA. Dit is onder meer terug te zien in het openstellen van de regeling voor schuldeisers
(artikel 371), het uitgangspunt dat de ondernemer volledig beheers- en beschikkingsbevoegd
blijft («debtor in possession»), de stemming over het akkoord per klasse van schuldeisers (artikelen 374 en 381,
zesde lid), enkele van de homologatievoorwaarden (de «best interest of creditors test» en de «absolute priority rule») (artikel 384, derde lid, en vierde lid, onder a) en de mogelijkheid dat een tegenstemmende
klasse door de rechter aan het akkoord wordt gebonden («cross-class cram down») (artikelen 383, eerste lid, en 384, vierde lid). Met de WHOA wordt een procedure
geïntroduceerd die in de praktijk snel, efficiënt en flexibel toegepast kan worden
en waarbij de ondernemer zelf controle kan houden over het proces. De betrokkenheid
van de rechter is tot aan het moment waarop een homologatieverzoek wordt ingediend
in beginsel beperkt. Wel kan de rechter op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige
gevraagd worden om in een eerder stadium duidelijkheid te verschaffen over punten
van onzekerheid (artikel 378, eerste lid). De WHOA heeft hiermee verschillende voordelen
ten opzichte van de «Scheme of Arrangement» en de «Chapter 11»-procedure. Om die reden zal de WHOA voor herstructureringen met uitsluitend een
Nederlandse context hoe dan ook de beste optie zijn. Vanwege deze voordelen kan de
WHOA ook voor herstructureringen met grensoverschrijdende aspecten een aantrekkelijk
alternatief worden. Daar komt bij dat de Nederlandse rechtspraak in het buitenland
een hoog aanzien heeft door de hoge mate van deskundigheid en betrouwbaarheid.4 Tegen die achtergrond biedt de WHOA een akkoordprocedure die minder bureaucratisch
is dan de «Chapter 11»-procedure. In de «Chapter 11»-procedure is de betrokkenheid van de rechter zeer groot; er zijn in de loop van
het proces veel momenten waarop de rechter om toestemming moet worden gevraagd. Het
doorlopen van een akkoordprocedure onder de WHOA is ook veel minder kostbaar dan een
«Chapter 11»-procedure in de Verenigde Staten of een «Scheme of Arrangement» in Londen. Voor de «Scheme of Arrangement» geldt bovendien dat het na de Brexit onzeker is of een beslissing van de Engelse
rechter waarbij het akkoord verbindend wordt verklaard nog wel erkend zal worden in
Europa. De WHOA biedt met de openbare akkoordprocedure die onder Insolventieverordening
zal worden gebracht hier juist wel zekerheid over. Het feit dat een akkoordprocedure
onder de WHOA in het Nederlands gevoerd moet worden, kan eventueel wel een belemmering
zijn. Wellicht kan in de toekomst geëxperimenteerd worden met behandeling van WHOA-zaken
en het doen van gerechtelijke uitspraken in het Engels, zoals nu al gebeurt met commerciële
geschillen bij de Netherlands Commercial Court. Ook geldt natuurlijk dat de «Scheme of Arrangement» en «Chapter 11»-procedure wel al decennialang goede «naam en faam» hebben gemaakt, terwijl de WHOA zich nog moet gaan bewijzen. Verder zal de «Chaper 11»-procedure aantrekkelijk blijven bij wereldwijde herstructureringen van internationale
ondernemingen met een hoofdkantoor in de Verenigde Staten. De «Chapter 11»-procedure kan dan gecombineerd worden met lokale insolventieprocedures in de verschillende
betrokken landen die vervolgens onder «Chapter 15» van de US Bankruptcy Code door de Amerikaanse rechter kunnen worden erkend. In mijn
brief van 27 augustus jl. heb ik bij uw Kamer aangekondigd dat op dit moment onderzocht
wordt hoe de Faillissementswet kan worden aangepast, zodat buitenlandse insolventieprocedures
in de toekomst ook door de Nederlandse rechter gemakkelijker kunnen worden erkend.5 Hiermee kan de WHOA op termijn nog effectiever worden ingezet in internationale herstructureringen.
Een onderneming die een financiële herstructurering nastreeft, zal zich laten leiden
door allerlei overwegingen, zoals snelheid, kosten, controle, reikwijdte en kwaliteit
en deskundigheid. De verwachting is dat de WHOA in veel gevallen een aantrekkelijke
optie zal zijn, ook voor internationale herstructureringen.

2. Korte beschrijving van de inhoud van de regeling

2.1 Inleiding

De leden van de CDA-fractie constateren dat de mogelijkheid bestaat een herstructureringsdeskundige
aan te stellen die vervolgens een akkoord kan voorbereiden. Zij vragen zich af of
de herstructureringsdeskundige aan bepaalde kwaliteitseisen dient te voldoen, of het
doorgaans zal gaan om een jurist zoals een curator of een bedrijfskundige en of hier
objectieve kwaliteitseisen voor zijn opgesteld.

De WHOA omvat geen kwaliteitseisen voor de herstructureringsdeskundige. De Faillissementswet
omvat nu ook geen kwaliteitseisen voor de curator. Er bestaan binnen de insolventiepraktijk
wel verschillende (zelfregulerings)instrumenten die zorgen voor een kwalitatief hoogwaardige
en efficiënte afwikkeling van faillissementen. Zo hanteren de rechtbanken bij de benoeming
van curatoren een lijst met benoembare personen, de zogenaamde curatoren-lijsten.
De kwaliteit en specifieke kennis en ervaring van de verschillende curatoren op de
curatorenlijst is goed bekend bij de rechtbank en de daar werkzame rechters-commissaris.
Vaak is sprake van een jarenlange samenwerking bij verschillende faillissementen.
Recofa heeft uitgangspunten geformuleerd voor het toelaten tot of verwijderen van
personen van de curatorenlijst, over de benoeming van curatoren in individuele faillissementen
en over de kwaliteits- en controle-instrumenten die rechtbanken hanteren. De uitgangspunten
omvatten onder meer eisen omtrent opleiding, relevante ervaring, integriteit, het
bijhouden van vakkennis en de beschikbaarheid van de op de curatorenlijst voorkomende
personen. Ik heb begrepen dat Recofa volgens dezelfde systematiek een landelijke of
meerdere lokale lijsten gaat opstellen met personen die benoemd kunnen worden als
herstructureringsdeskundige. Overigens denk ik dat het bij een herstructureringsdeskundige
vooral ook van belang is dat hij naast financiële en juridische kennis beschikt over
bepaalde vaardigheden die hem in staat stellen om het akkoordtraject met alle betrokken
vermogensverschaffers op een juiste manier te coördineren. Ik denk daarbij vooral
aan kwaliteiten als het vermogen om draagvlak te creëren en in dat kader het vertrouwen
te winnen en te behouden van het bestuur en van de stemgerechtigde schuldeisers en
aandeelhouders.

2.2 Aanbieding, inhoud en inrichting van het akkoord

Aanbieding van het akkoord

De leden van de CDA-fractie verwijzen naar de mogelijkheid dat de WHOA ertoe kan strekken
dat lopende overeenkomsten eenzijdig worden gewijzigd of beëindigd indien een verzoek
hiertoe van toestemming door de rechter wordt voorzien. Dit geldt echter niet voor
arbeidsovereenkomsten; de WHOA kan de rechtspositie van werknemers niet wijzigen.
Deze leden vragen welke andere mogelijkheden een onderneming heeft als bij een herstructurering
ook een reorganisatie van het bedrijf – met daarbij mogelijke ontslagrondes – nodig
is, of dan per definitie sprake zal zijn van ontslag en het (zo mogelijk) moeten aangaan
van een nieuwe arbeidsovereenkomst en of andere wetgeving hier mogelijkheden voor
biedt.

De leden van de CDA-fractie merken terecht op dat een akkoord geen wijzigingen kan
aanbrengen in de rechten van werknemers (artikel 369, vierde lid). Als bij een herstructurering
ook een reorganisatie van het personeelsbestand nodig is, dient dit te gebeuren op
basis van het reguliere arbeidsrecht dat is neergelegd in Titel 10 van Boek 7 van
het Burgerlijk Wetboek (BW). Wanneer als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden
arbeidsplaatsen komen te vervallen, kan de werkgever het UWV om toestemming vragen
om arbeidsovereenkomsten op te zeggen. Op grote reorganisaties is vaak een sociaal
plan van toepassing. Een sociaal plan is doorgaans een overeenkomst tussen de werkgever
en één of meerdere vakorganisaties, de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging,
waarin de personele gevolgen van een reorganisatie worden geregeld. Het plan kan inhouden
dat medewerkers worden ontslagen, maar ook regels bevatten over de herplaatsing van
werknemers of de aanpassing van de arbeidsvoorwaarden. In het plan wordt ook vastgelegd
welke rechten de betrokken werknemers hebben. Dit betreft bijvoorbeeld het recht op
vergoedingen, begeleidingsfaciliteiten of scholing. Wanneer als gevolg van een reorganisatie
meer dan 20 werknemers worden ontslagen, moet de werkgever dit op basis van artikel
3 van de Wet melding collectief ontslag melden bij het UWV en bij de belanghebbende
verenigingen van werknemers.

Inhoud en inrichting van het akkoord

De leden van de CDA-fractie refereren aan de complexe systematiek rondom de stemming
over het onderhands akkoord waarin sprake is van meerdere categorieën schuldeisers
die allen een ander aanbod gedaan kan worden. Zij vragen de regering – ook verwijzend
naar de opmerking dat de regering verwacht dat vooral grote bedrijven gebruik zullen
maken van de WHOA – hoe geborgd wordt dat bij een complexe herstructurering het overzicht
wordt bewaard en of er een risico bestaat dat het te complex wordt voor een schuldenaar
waardoor de herstructurering in gevaar komt. Ook vragen deze leden welke waarborgen
er zijn om te voorkomen dat de schuldenaar de verschillende klassen van schuldeisers
tegen elkaar kan uitspelen en of de verschillende klassen van schuldeisers op de hoogte
worden gesteld van de verschillende aanbiedingen die de schuldenaar doet.

Doel van de WHOA is om ondernemers in de klemmende situatie van dreigende insolventie
een instrument te bieden waarmee zij hun financiële problemen alsnog tijdig kunnen
oplossen. Om dit doel te bereiken is de WHOA zo veel mogelijk vormgegeven als een
kaderregeling bestaande uit bepalingen die voor zichzelf spreken. Daardoor kan de
WHOA in de praktijk snel, efficiënt en flexibel toegepast worden en is de regeling
ook toegankelijk voor het MKB. Tegelijkertijd biedt de WHOA de nodige rechterlijke
waarborgen waar de regeling ingrijpende gevolgen mee kan brengen voor schuldeisers
en aandeelhouders. De regel dat de stemming over het akkoord plaatsvindt in klassen
en de daarmee samenhangende klassenindeling zijn uitwerkingen van deze uitgangspunten.
Deze bepalingen hebben de volgende achtergrond.

Een belangrijke voorwaarde waaraan voldaan moet zijn om een akkoord in aanmerking
te laten komen voor homologatie door de rechter is dat hiermee een dreigend faillissement
kan worden voorkomen van een onderneming die na een herstructurering van de schulden
weer financieel gezond is. Hierbij gaat het in feite om de vraag of de vermogensverschaffers
van de onderneming er nog vertrouwen in hebben dat de onderneming het na een herstructurering
van de schulden gaat redden en dus levensvatbaar is. Om gehomologeerd te kunnen worden, moet het akkoord ook redelijk zijn in de zin dat de schuldeisers en aandeelhouders die bij het akkoord worden betrokken
erbij gebaat zijn of er in ieder geval niet op achteruit gaan als het akkoord tot
stand komt. Verder moeten schuldeisers in een gelijke positie gelijk worden behandeld,
tenzij de schuldeisers die minder bedeeld worden hiermee instemmen of de schuldenaar
een redelijke grond kan aandragen voor zijn keuze om onderscheid te maken.

De klassenindeling en de stemming over het akkoord in klassen helpen de betrokken
schuldeisers en aandeelhouders om te toetsen of het akkoord voldoet aan deze voorwaarden.
Deze onderdelen van de WHOA zorgen dus juist voor overzicht. De WHOA gaat ervan uit
dat als bij de stemming blijkt dat onder de betrokken schuldeisers en aandeelhouders
voldoende steun bestaat voor het akkoord er in beginsel van mag worden uitgegaan dat
het akkoord aan beide voorwaarden voldoet. Dit werkt echter alleen maar als de stemming
zuiver is. Schuldeisers en aandeelhouders die geen vergelijkbare positie hebben, bezien
een akkoord doorgaans anders. Een financier beoordeelt de levensvatbaarheid van de
onderneming op een andere manier dan een leverancier of een aandeelhouder. Het is
daarom van belang om te weten in welke mate het akkoord wordt gesteund door de verschillende
categorieën van vermogensverschaffers. Hiermee moet rekening worden gehouden bij de
klassenindeling. Gebeurt dit niet dan is de stemming niet zuiver en heeft de uitslag
van de stemming geen betekenis. De enige manier om de stemming wel zuiver en daarmee
van waarde te laten zijn, is als de schuldeisers en aandeelhouders met een gelijke
positie worden gegroepeerd en per groep worden gevraagd om over het akkoord te stemmen.
Dit is wat gebeurt bij de klassenindeling en de stemming per klasse.

De regel waarin is bepaald hoe de klassenindeling gemaakt moet worden is eenvoudig.
Bij de klassenindeling hoeft maar met twee factoren rekening te worden gehouden: 1)
de rechten die schuldeisers of aandeelhouders hebben in faillissement, en 2) de rechten
die zij onder het akkoord aangeboden krijgen. Dit zijn ook precies de twee factoren
die van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of het akkoord redelijk is.
De eerste factor correspondeert met artikel 384, derde lid. Als een tegenstemmende
schuldeiser of aandeelhouder aantoont dat hij op basis van het akkoord in een aanmerkelijk
slechtere positie komt dan in faillissement, dan is dat in beginsel reden voor de
rechter om aan te nemen dat het akkoord niet redelijk is en daarom niet gehomologeerd
kan worden (artikel 384, derde lid). De tweede factor hangt samen met artikel 384,
vierde lid. De rechter zal eveneens aannemen dat een akkoord niet redelijk is en dus
niet gehomologeerd kan worden als een tegenstemmende schuldeiser of aandeelhouder
afkomstig uit een tegenstemmende klasse aantoont dat de reorganisatiewaarde die door
de herstructurering behouden kan blijven of gerealiseerd kan worden, niet op de juiste
manier wordt verdeeld. Dit is aan de orde als bij de verdeling van de reorganisatiewaarde
ten nadele van de tegenstemmende klasse wordt afgeweken van de wettelijke rangorde
waarbinnen schuldeisers verhaal kunnen halen op de schuldenaar (artikel 384, vierde
lid). Verder geldt dat schuldeisers of aandeelhouders die het niet eens zijn met de
manier waarop de klassenindeling heeft plaatsgevonden, dit bij de rechtbank onder
de aandacht kunnen brengen. Dit kan voor de rechter grond zijn om een verzoek tot
homologatie van het akkoord af te wijzen (artikel 384, tweede lid, onderdeel c).

Buiten het feit dat de klassenindeling en de stemming per klasse op zichzelf dus al
waarborgen zijn tegen manipulatie van het proces, biedt de WHOA ook nog andere waarborgen.
In het akkoord moet onder meer worden opgenomen welke schuldeisers en aandeelhouders
bij het akkoord worden betrokken, in welke klassen zij zijn onderverdeeld en aan de
hand van welke criteria dit is gebeurd. Ook moet worden vermeld wat de reorganisatiewaarde
is die door de herstructurering naar verwachting behouden kan blijven of gerealiseerd
kan worden, welke opbrengst naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een faillissement
en hoe dit is berekend. Verder moet in het akkoord inzichtelijk gemaakt worden wat
per klasse van schuldeisers en aandeelhouders de financiële gevolgen zijn van het
akkoord (artikel 375, eerste lid, onderdelen c, d, e, f, en tweede lid, onderdeel
b). De betrokken schuldeisers en aandeelhouders kunnen aan de hand van deze informatie
dus zien welke schuldeisers en aandeelhouders allemaal betrokken zijn bij het akkoord,
hoe zij zijn onderverdeeld in klassen, wat de reorganisatiewaarde is die verdeeld
wordt en welk aanbod elke klasse heeft gekregen. Deze informatie stelt de betrokken
schuldeisers en aandeelhouders in staat om te beoordelen of het akkoord redelijk is.
Het is daarmee van groot belang dat de betrokken schuldeisers en de aandeelhouders
deze informatie krijgen voordat zij hun stem uitbrengen. Als de schuldenaar of de
herstructureringsdeskundige zich niet aan deze informatieverplichtingen heeft gehouden,
dan wordt een homologatieverzoek in beginsel afgewezen. Dit is alleen anders als het
ontbreken van de desbetreffende informatie geen invloed heeft gehad op de uitslag
van de stemming (artikel 384, tweede lid, onderdeel e). Als wel alle informatie is
verstrekt, maar blijkt dat er gemanipuleerd is met de klassenindeling en de stemming
over het akkoord daardoor onzuiver is geweest, biedt de algemene weigeringsgrond van
artikel 384, tweede lid, onderdeel i, («andere redenen die zich tegen homologatie
verzetten») een basis voor de rechter om het homologatieverzoek af te wijzen.

2.3 Stemprocedure en stemrecht

Stemrecht en medezeggenschap

De leden van de CDA-fractie begrijpen dat werknemers geen stemrecht hebben bij het
onderhandse akkoord omdat het akkoord geen wijzigingen in de rechten van werknemers
kan aanbrengen. Het wetsvoorstel bevestigt enkel het bestaande recht van advisering
door de OR, maar maakt het niet mogelijk dat de OR ook als stemgerechtigde partij
wordt aangemerkt. De leden van de CDA-fractie vragen waarom de OR niet als stemgerechtigd
kan worden aangemerkt en wat daarvan de nadelen zouden zijn. Ook vragen zij welke
gevolgen het heeft voor het akkoord indien de OR niet tijdig om advies is gevraagd
in de situaties waar de OR wel een adviesrecht heeft en welk gevolg een negatief OR-advies
heeft voor mogelijke homologatie van het akkoord.

Zoals opgemerkt in het antwoord op de vorige vraag kan een akkoord alleen in aanmerking
komen voor homologatie als het – kort gezegd – redelijk is en ervoor kan zorgen dat een dreigend faillissement van een nog levensvatbare onderneming kan worden voorkomen. De OR kan niet beoordelen of voldaan is aan deze
voorwaarden. De vermogensverschaffers van de onderneming kunnen dit wel. Dit geldt
zeker als van hen een bijdrage wordt gevraagd in het kader van de herstructurering,
zoals een uitstel van betaling of een gedeeltelijke kwijtschelding van een uitstaande
vordering. Daarom hebben alleen de schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten
op basis van het akkoord worden gewijzigd stemrecht. Het is echter goed mogelijk dat
de herstructureringsoperatie meer het karakter heeft van een reorganisatietraject
waarbij naast een herstructurering van schulden ook sprake is van een aanpassing van
de bedrijfsvoering om kosten te besparen. Een voorgenomen aanpassing van de bedrijfsvoering
is juist bij uitstek een onderwerp waarover de OR kan oordelen en adviseren. Daarom
moet de OR in dat geval overeenkomstig artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden
in de gelegenheid worden gesteld om zich daarover middels een advies uit te spreken.
In het akkoord moet vermeld worden of dit aan de orde is en of de OR ook al om advies
is gevraagd of dat dit nog gaat gebeuren (artikel 375, eerste lid, onder l). Als de
OR niet tijdig om advies is gevraagd of een negatief advies heeft afgegeven, kan dit
een onzekere factor zijn in het kader van de herstructureringsoperatie. Dit kan het
vertrouwen in het slagen van de herstructureringsoperatie bij de stemgerechtigde schuldeisers
of aandeelhouders en daarmee ook hun stemgedrag in negatieve zin beïnvloeden.

Stemprocedure

De leden van de CDA-fractie vragen waarom gekozen is voor een minimum van acht dagen
tussen het voorleggen van het definitieve akkoord en de stemming. Is het niet gebruikelijker
uit te gaan van tien dagen zoals ook is opgenomen in de richtlijn aandeelhoudersrechten?

Artikel 381, eerste lid, schrijft voor dat het akkoord «gedurende een redelijke termijn [...] voor het plaatsvinden van de stemming» aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders moet worden voorgelegd. Mede
naar aanleiding van de consultatiereacties op het voorontwerp is bepaald dat in ieder
geval steeds een termijn van acht dagen in acht moet worden genomen. Zoals artikel
381, eerste lid, expliciet voorschrijft, is het de bedoeling dat de stemgerechtigde
schuldeisers en aandeelhouders, voor de stemming voldoende gelegenheid krijgen om
«een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen» over het akkoord. Waar het om gaat is dat de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders
voldoende gelegenheid hebben het definitieve ontwerp akkoord te bestuderen. Het hangt
af van de omstandigheden van het geval hoeveel tijd daarvoor precies nodig is. Het
is mogelijk dat daar meer tijd voor nodig is dan de genoemde termijn van acht dagen.
Het niet in acht nemen van een redelijke termijn levert een grond op voor de rechter
om het akkoord niet te homologeren. Dit is alleen anders wanneer de stemgerechtigde
schuldeisers of aandeelhouders die hiervan de dupe waren, alsnog verklaren het akkoord
te aanvaarden (artikel 384, tweede lid, onderdeel b).

De leden van de CDA-fractie hebben gelezen dat in iedere klasse afzonderlijk gestemd
zal worden en dat het daarbij aan de schuldenaar is te bepalen op welke wijze over
het akkoord wordt gestemd. Zij vragen of er regels zijn voor wat betreft de kenbaarheid
van de uitslag van de stemming, of de schuldenaar ervoor kan kiezen verschillende
klassen niet op de hoogte te stellen van het stemgedrag in een andere klasse en of
stemgerechtigden nog invloed kunnen uitoefenen op de wijze waarop de stemming zal
geschieden, en zo nee, waarom niet.

In artikel 382 is bepaald dat de schuldenaar na de stemming een verslag moeten uitbrengen
waarin hij – kort gezegd – vermeldt hoe de stemming is verlopen en wat hiervan de
uitslag was. Dit moet hij doen zo spoedig mogelijk en in ieder geval binnen zeven
dagen na de stemming. Alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders moeten vervolgens
in staat worden gesteld om kennis te nemen van het verslag. Wordt een verzoek ingediend
tot homologatie van het akkoord, dan moet het verslag worden gedeponeerd bij de griffie
van de rechtbank en kunnen de stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders het verslag
kosteloos inzien. Als het akkoord wordt voorbereid door een herstructureringsdeskundige,
rusten deze verplichtingen op hem.

De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige, als hij het akkoord voorbereidt,
bepalen hoe er over het akkoord gestemd gaat worden (artikel 375, eerste lid, onderdeel
k). Uiteraard is het de bedoeling dat zij kiezen voor een procedure waarbij de stemgerechtigde
schuldeisers en aandeelhouders ook daadwerkelijk in staat gesteld worden om een stem
uit te brengen. Mochten de stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders van mening
zijn dat dit laatste niet het geval is, dan moeten zij dit tijdig aan de schuldenaar
of de herstructureringsdeskundige aangeven. Deze kan er dan nog voor zorgen dat de
stemprocedure worden aangepast. Doet de schuldenaar of de herstructureringsdeskundig
niets met het afgegeven signaal en is de stemuitslag daardoor vertekend omdat bepaalde
schuldeisers of aandeelhouders niet hebben kunnen stemmen, dan zal de rechter een
ingediend homologatieverzoek moeten afwijzen (artikel 384, tweede lid, onderdeel c).

3.4. Homologatie van het akkoord door de rechter

De leden van de CDA-fractie hebben gelezen dat tegen de beslissing van de rechter
geen hoger beroep of cassatie mogelijk is omdat het akkoord tot stand komt in de klemmende
situatie van dreigende insolventie, maar dat het wel mogelijk is prejudiciële vragen
te stellen aan de Hoge Raad. De leden vragen hoe geborgd wordt dat de beantwoording
van deze prejudiciële vragen niet onnodig veel tijd in beslag neemt, gezien het feit
dat ze worden gesteld in de klemmende situatie van dreigende insolventie en of er
een spoedprocedure bij de Hoge Raad moet worden ingericht.

Zoals ik eerder heb toegelicht, is de WHOA zo veel mogelijk vormgegeven als een kaderregeling
bestaande uit bepalingen die voor zichzelf spreken. Ik hoop en ga er ook vanuit dat
de rechtspraktijk hiermee goed uit de voeten kan en dat het stellen van «prejudiciële vragen» aan de Hoge Raad slechts bij hoge uitzondering nodig zal zijn. Ook is in dit kader
van belang dat alleen de rechter de Hoge Raad prejudiciële vragen kan voorleggen en
dat het dan bovendien moet gaan om rechtsvragen die in een aanzienlijk aantal zaken
aan de orde zijn. Deze voorwaarden vormen ook al een danige beperking van de kans
dat het tot een prejudiciële vraag komt. Gelet hierop zie ik op dit moment geen noodzaak
voor het inrichten van een spoedprocedure.

3.5 Betrokkenheid van de rechter

De leden van de CDA-fractie begrijpen dat, na overleg met de Raad voor de rechtspraak,
geconcludeerd is dat er elf rechters en elf juridisch ondersteuners komen die deel
uitmaken van de WHOA-pool. Daarmee wordt een tussenoplossing gevonden voor het probleem
dat het nog niet duidelijk is hoeveel gebruik gemaakt gaat worden van de WHOA, zo
constateren voornoemde leden. Echter lezen zij in de aanleiding van dit wetsvoorstel
dat veel bedrijven uitwijken naar het buitenland om daar te herstructureren. Kan de
regering aangeven waarom op basis van deze bedrijven geen inschatting gemaakt kan
worden van hoeveel gebruik gemaakt gaat worden van de WHOA?

Zoals ik eerder heb beschreven, heeft de WHOA verschillende voordelen ten opzichte
van de «Scheme of Arrangement» en de «Chapter 11»-procedure. Ondernemingen die vergelijkbaar zijn met de bedrijven die in het verleden
gebruik hebben gemaakt van deze twee buitenlandse procedures, zullen daarom in de
toekomst naar verwachting gebruik maken van de WHOA. Daarnaast zijn er ook ondernemingen
die niet te vergelijken zijn met die bedrijven en voor wie de uitwijking naar Londen
of de Verenigde Staten om gebruik te kunnen maken van de «Scheme of Arrangement» of de «Chapter 11»-procedure nooit een optie zou zijn geweest vanwege de daarmee gemoeide kosten. Voor
deze ondernemingen biedt de WHOA nu wel de mogelijkheid om financiële problemen op
te lossen en een faillissement te voorkomen. Dit is een nieuwe groep ondernemingen.
De vraag hoeveel zaken er zullen komen, valt dus niet te schatten door te kijken naar
hoeveel bedrijven in het verleden naar het buitenland zijn gegaan. Een dergelijke
route was alleen weggelegd voor de grotere bedrijven, terwijl de WHOA een veel breder
bereik beoogt. Verder is ook van belang dat de invoering van de WHOA niet noodzakelijkerwijs
hoeft te leiden tot veel meer zaken. De WHOA is bedoeld om het minnelijke traject
te ondersteunen en succesvoller te maken. Goed mogelijk is dat de wet vooral de stok
achter de deur gaat zijn voor weigeraars om toch in te stemmen met een akkoord en
niet langer een machtsmiddel uit te spelen. Als alle partijen instemmen met het akkoord,
hoeft de rechter niet betrokken te worden. De praktijk heeft hier hoge verwachtingen
van. Als die verwachtingen uitkomen, kan het aantal zaken beperkt blijven. Tenslotte
wordt de behoefte aan een herstructureringsprocedure als de WHOA mede bepaald door
de economische situatie in Nederland en de rest van de wereld.

De Minister voor Rechtsbescherming,
S. Dekker