Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 2 juli 2019 en het nader rapport d.d. 11 november 2019, aangeboden aan de Koning
door de Minister voor Rechtsbescherming. Het advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 28 maart 2019, no. 2019000623, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister voor Rechtsbescherming, bij de Afdeling advisering van de Raad van
State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten
(tegengaan huwelijkse gevangenschap), met memorie van toelichting.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 28 maart 2019, nr. 2019000623,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 2 juli 2019, nr. W.16.19.0079/II, bied ik U hierbij aan.

Het wetsvoorstel omvat wijzigingen van voornamelijk technische aard in Boek 1 van
het Burgerlijk Wetboek (BW), alsmede enige wijzigingen van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering (Rv), waaronder aanpassing van de regeling van artikel 30p inzake
de mondelinge uitspraak. Verder wordt voorgesteld dat de rechter bij de echtscheiding
een nevenvoorziening kan treffen, waarmee een echtgenoot bevolen wordt medewerking
te verlenen aan de ontbinding van een religieus huwelijk.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft geen opmerkingen over het conceptwetsvoorstel
als zodanig en adviseert het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te
dienen.

De Minister voor Rechtsbescherming heeft de Afdeling advisering van de Raad van State
verzocht specifiek in te gaan op:

«nut, noodzaak en mogelijkheden voor het in Boek 1 BW opnemen van een algemene norm
om betrokkenen te verplichten mee te werken aan de ontbinding van het eigen religieus
huwelijk, los van het al dan niet bestaan van een burgerlijk huwelijk, zoals voorgesteld
in het onderzoek «Niet langer geketend aan het huwelijk! Juridische instrumenten die
huwelijkse gevangenschap kunnen voorkomen of oplossen», Universiteit Maastricht 2018,
een en ander mede bezien in het licht van het zelfbeschikkingsrecht en de vrijheid
van echtscheiding, van godsdienst en levensovertuiging van betrokkenen, de scheiding
van kerk en staat en het gegeven dat de wet het huwelijk enkel in zijn burgerlijke
betrekkingen beschouwt.»

Het verdere advies heeft betrekking op de aan de Afdeling specifiek gestelde vraag,
mede in het licht van het voorstel tot wijziging van artikel 827 Rv. Daartoe gaat
de Afdeling achtereenvolgens in op:

1. De achtergrond van deze vraag.

2. Het voorstel tot wijziging van art. 827, eerste lid, aanhef en onder f, Rv

3. Alternatieve voorstellen.

4. Het recht om te (her)trouwen, de vrijheid van godsdienst en het recht op zelfbeschikking.

5. De scheiding van kerk en staat.

6. Conclusie.

1. Achtergrond

Onder «huwelijkse gevangenschap» wordt verstaan een situatie waarin de (voormalige)
partner weigert mee te werken aan de beëindiging van een eerder gesloten religieus
huwelijk.

Uit een in 2018 afgerond onderzoek van de Universiteit Maastricht blijkt dat deze
situaties voorkomen binnen allerlei religieuze gemeenschappen, zoals binnen de joodse,
islamitische, christelijke en hindoeïstische gemeenschappen.2 Om een religieus huwelijk te beëindigen, kan het nodig zijn om bepaalde religieuze
handelingen te verrichten, waarvoor soms de medewerking van beide echtgenoten nodig
is. Blijft die medewerking uit, dan blijft de religieuze verbintenis in stand. Dit
kan ertoe leiden dat betrokkenen, hoewel zij naar burgerlijk recht gescheiden zijn,
in de ogen van hun religieuze gemeenschap nog steeds zijn gehuwd. Dit kan gevolgen
hebben voor hun mogelijkheden een nieuw religieus huwelijk te sluiten. Ook komt het
voor dat de in Nederland uitgesproken echtscheiding in het land van herkomst niet
wordt erkend. Dat kan in het bijzonder voor vrouwen bijvoorbeeld tot gevolg hebben
dat zij niet zonder toestemming van hun ex-echtgenoot naar of in het land van herkomst
kunnen reizen. Ook kunnen zij aldaar worden beschuldigd van overspel.

Naar huidig recht kan een persoon die een einde wil maken aan een situatie als geschetst
zich tot de burgerlijke rechter wenden met een vordering uit onrechtmatige daad in
de zin van artikel 6:162 BW. Of de weigering om mee te werken aan de beëindiging van
een religieus huwelijk een onrechtmatige daad oplevert, beantwoordt de burgerlijke
rechter op grond van vaste jurisprudentie aan de hand van de omstandigheden van het
geval. Daarbij speelt onder meer een rol de mate waarin de ex-partner bij het uitblijven
van beëindiging van het religieuze huwelijk na de ontbinding van het burgerlijk huwelijk
in de verdere levensmogelijkheden wordt beperkt, de aard en het gewicht van de bezwaren
die bij de andere ex-partner tegen deze medewerking bestaan en de kosten die aan die
medewerking zijn verbonden. Dit mede in verband met de vermogenspositie van partijen
en de eventuele bereidheid van de ex-partner deze kosten ten dele of geheel voor eigen
rekening te nemen.3

Bij de beoordeling van een vordering uit onrechtmatige daad worden de belangen van
beide voormalige partners tegen elkaar afgewogen. De mogelijkheid om een vordering
uit onrechtmatige daad in te dienen, geldt zowel in de situatie waarin naast het religieus
huwelijk een burgerlijk huwelijk bestaat, als in de situatie waarin uitsluitend sprake
is van een religieus huwelijk.4 Als tussen partijen naast een religieus huwelijk ook een burgerlijk huwelijk bestaat,
kan het bevel tot medewerking aan de ontbinding van het religieuze huwelijk op grond
van het algemene artikel 827, eerste lid, aanhef en onder f, Wetboek van burgerlijke
rechtsvordering (hierna: Rv) door de rechter worden gelast als nevenvoorziening bij
het uitspreken van de echtscheiding, de scheiding van tafel en bed of de ontbinding
van het huwelijk na scheiding van tafel en bed.5 Daarvoor is vereist dat deze nevenvoorziening voldoende samenhang vertoont met het
verzoek tot echtscheiding en niet te verwachten is dat de behandeling daarvan tot
onnodige vertraging van het geding zal leiden. De Nederlandse rechter wijst een vordering
tot medewerking aan ontbinding van een religieuze echtscheiding veelal toe.6

2. Het voorstel tot wijziging van artikel 827 Rv

a. Het voorstel

Uit het onderzoek van de Universiteit Maastricht blijkt dat het in de praktijk voorkomt
dat de rechter die de echtscheiding behandelt, een verzoek tot het geven van een bevel
tot medewerking aan de ontbinding van het religieuze huwelijk afwijst omdat de behandeling
daarvan zal leiden tot onnodige vertraging van de echtscheidingsprocedure.7De verzoekende partij is dan aangewezen op het voeren van een aparte procedure waarin
hij een bevel tot medewerking aan de ontbinding van het religieuze huwelijk vordert.
Dit werkt drempelverhogend. Het wetsvoorstel voegt daarom aan artikel 827 Rv een bepaling
toe die een specifieke grondslag biedt voor het treffen van een nevenvoorziening in
een echtscheidingsprocedure. Daarmee wordt de echtgenoot bevolen zijn medewerking
te verlenen aan de ontbinding van het religieuze huwelijk.8 De voorgestelde bepaling kent niet de huidige voorwaarden dat de voorziening voldoende
samenhang vertoont met het (echt)scheidingsverzoek en niet te verwachten is dat de
behandeling ervan tot onnodige vertraging van het geding zal leiden. Met deze wijziging
beoogt de regering te bevorderen dat een situatie van huwelijkse gevangenschap voortaan
binnen één procedure samen met de echtscheiding kan worden afgehandeld.

Blijkens de toelichting zal de rechter beoordelen of de weigering om de ontbinding
van de religieuze verbintenis tot stand te brengen onrechtmatig is. Het materiële
criterium om medewerking af te dwingen blijft gelegen in artikel 6:162 BW.

b. Beoordeling

De Afdeling is met de regering van oordeel dat er een vrijheid bestaat om te scheiden
en om het leven weer los van elkaar voort te zetten. Tegelijkertijd is er de vrijheid
van godsdienst. Daarmee kan ook in het huwelijk invulling gegeven worden aan religieuze
overtuigingen. Zij acht het wetsvoorstel een versterking van de positie van personen
die een situatie van «huwelijkse gevangenschap» willen beëindigen. Met het opnemen
van een specifieke grondslag voor het treffen van een nevenvoorziening is de ontvankelijkheid
van een verzoek om een bevel tot medewerking aan de ontbinding van het religieuze
huwelijk gegeven. Tegelijkertijd behoudt de rechter de vanuit mensenrechtelijk perspectief
noodzakelijke ruimte om de verschillende grondrechten die bij een dergelijk verzoek
een rol spelen tegen elkaar af te wegen. Dit acht de Afdeling van wezenlijk belang.

3. Alternatieve voorstellen

In het rapport van de Universiteit Maastricht waarnaar de Minister voor Rechtsbescherming
verwijst, wordt concreet voorgesteld één of meer van de volgende aanpassingen in Boek
1 van het BW op te nemen:9

a) Toevoeging van een tweede lid aan artikel 1:68 BW dat luidt:

«Bij de beëindiging van het burgerlijk huwelijk of bij het ontbreken van een burgerlijk
huwelijk, dienen partijen, op verzoek van een der partijen, hun onvoorwaardelijke
en volledige medewerking, voor zover dat in hun macht ligt, te verlenen aan de beëindiging
van het tussen hen bestaande religieuze huwelijk.»(hierna: voorstel a).

b) Toevoeging van een bepaling in de wettelijke regeling aangaande het huwelijk in Boek
1 die luidt: «Indien partijen naast het burgerlijk huwelijk een religieus huwelijk
aangaan, verklaren zij dat zij in geval van ontbinding van het burgerlijk huwelijk
hun onvoorwaardelijke en volledige medewerking, voor zover in hun macht ligt, zullen
verlenen aan de ontbinding van het religieuze huwelijk.»(hierna: voorstel b).

c) Opname in de wettelijke bepalingen aangaande ontbinding van het huwelijk (1:149 –
1: 183 BW): «In geval de bij een ontbinding van het burgerlijk huwelijk betrokken
partijen ook verbonden zijn door een religieus huwelijk kan de rechter aan de ontbinding
van het huwelijk de voorwaarde verbinden dat elk van de betrokken partijen de volledige
en onvoorwaardelijke medewerking verleent aan de ontbinding van het religieuze huwelijk,
voor zover dat in zijn of haar macht ligt.»(hierna: voorstel c).

Ter toelichting op deze voorstellen wordt in het onderzoek gesteld dat een situatie
van huwelijkse gevangenschap in de regel een aantasting van de persoonlijke autonomie
tot gevolg heeft. Huwelijkse gevangenschap vormt daarmee onder meer een inbreuk op
het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op familie- en privéleven en het
door artikel 12 van het EVRM beschermde recht om te huwen. Op de overheid rust daarom
de positieve verplichting om wettelijke maatregelen te nemen om huwelijkse gevangenschap
te voorkomen dan wel te beëindigen. De alternatieve voorstellen zijn daartoe passend,
aldus de Universiteit Maastricht.10

De Afdeling merkt op dat de voorstellen a en b met elkaar gemeen hebben dat zij een
verplichting in het leven roepen om op verzoek van een van beide partijen mee te werken
aan de beëindiging van hun religieuze huwelijk.11 In voorstel a ontstaat deze medewerkingsverplichting van rechtswege op het moment
dat een religieus huwelijk wordt aangegaan, zowel in de situatie waarin naast dat
religieuze huwelijk geen burgerlijk huwelijk bestaat als in de situatie waarin daarnaast
een burgerlijk huwelijk is aangegaan. Voorstel b heeft alleen betrekking op deze laatste
categorie. In voorstel b wordt vereist dat partijen bij het aangaan van hun burgerlijk
huwelijk tevens verklaren dat zij de verplichting op zich nemen dat zij zullen meewerken
aan de ontbinding van hun religieuze huwelijk wanneer hun burgerlijk huwelijk is ontbonden.

In voorstellen a en b is het enkele verzoek van een van beide partijen om mee te werken
aan de beëindiging van het religieuze huwelijk in alle gevallen voldoende om de ander
tot die medewerking te verplichten. Daarvoor gelden geen andere vereisten. De plicht
tot medewerking wordt wel begrensd door wat in de macht van partijen ligt. De Afdeling
begrijpt voorstel a zo dat de plicht tot medewerking niet wordt geschonden als de
beëindiging dan wel ontbinding van het religieuze huwelijk ondanks de onvoorwaardelijke
en volledige medewerking van betrokkene niet kan worden bereikt, bijvoorbeeld omdat
dit volgens de toepasselijke religieuze regels niet mogelijk is.12

De Afdeling begrijpt voorstel b verder zo dat de daarin bedoelde verklaring om volledige
medewerking te verlenen om het religieuze huwelijk te doen eindigen bij ontbinding
van het burgerlijk huwelijk een vereiste is om het burgerlijk huwelijk tot stand te
laten komen: deze verklaring zal dus voorafgaand aan het aangaan van het burgerlijke
huwelijk afgelegd moeten worden.

Voorstel c is onduidelijk geformuleerd. De verwijzing naar artikel 827, eerste lid,
aanhef en onder f, Rv in de toelichting op dit voorstel13 suggereert dat met dit voorstel slechts wordt beoogd een materiële grondslag te creëren
voor het treffen van een nevenvoorziening in een echtscheidingsprocedure. Als deze
lezing juist is, is er geen toegevoegde waarde ten opzichte van het regeringsvoorstel.
De Afdeling zal die lezing van voorstel c daarom niet bespreken. In de tekst van het
voorstel staat echter dat de rechter aan de ontbinding van het burgerlijk huwelijk
de voorwaarde kan verbinden dat partijen meewerken aan de ontbinding van het religieuze
huwelijk. Dit suggereert een geheel andere strekking, namelijk dat de rechter de discretionaire
bevoegdheid krijgt de echtscheiding pas uit te spreken nadat – dus op voorwaarde dat
– partijen meewerken aan de beëindiging van een religieus huwelijk. De Afdeling gaat
hieronder in op deze lezing van voorstel c.

Ten slotte merkt de Afdeling op dat voor het afdwingen van de in de voorstellen opgenomen
verplichting tot medewerking, net als nu het geval is, altijd een gang naar de rechter
is vereist.

4. Grondrechten in het EVRM

a. Artikel 12 EVRM: Het recht om te (her)trouwen

i. Artikel 12 EVRM

Artikel 12 van het EVRM omvat uitsluitend het recht om te huwen «according to the
national laws governing the exercise of this right».14 Huwelijken die niet voldoen aan de in nationale wetgeving ter zake gestelde eisen,
worden niet door artikel 12 EVRM beschermd.15 Het EHRM heeft overwogen dat artikel 12 EVRM niet het recht omvat te scheiden.16 Het recht om te scheiden ligt ook niet besloten in enig ander artikel van het EVRM.17 Gelet hierop houdt artikel 12 van het EVRM in beginsel niet meer in dan een recht
om (opnieuw) een burgerlijk huwelijk aan te gaan.

ii. De alternatieve voorstellen bezien in het licht van artikel 12 EVRM

Bezien in het licht hiervan verzet artikel 12 van het EVRM zich niet tegen de in de
alternatieven a en b voorgestelde wettelijke plicht om mee te werken aan de beëindiging
van een bestaand religieus huwelijk. Die plicht heeft op zichzelf immers geen beperking
tot gevolg van de mogelijkheid om in burgerrechtelijke zin te (her)trouwen. Uit artikel
12 van het EVRM vloeit echter ook geen positieve verplichting voort om de alternatieve
voorstellen a of b wettelijk te regelen. Het bestaan van een religieus huwelijk staat
immers niet in de weg aan het (opnieuw) tot stand brengen van een burgerlijk huwelijk.18 Personen die «gevangen» zitten in een religieus huwelijk kunnen na hun echtscheiding
dus gebruik maken van het door artikel 12 van het EVRM beschermde recht om (wederom)
burgerlijk te huwen.19

Een tweede vraag die in het licht van artikel 12 van het EVRM beantwoording behoeft
is of het proportioneel is om, zoals wordt voorgesteld in voorstel b, voorafgaand
aan de totstandkoming van een burgerlijk huwelijk de eis te stellen dat betrokkenen
verklaren dat zij bij beëindiging daarvan, voor zover dat in hun macht ligt, zullen
meewerken aan de beëindiging van hun religieuze huwelijk. Daarbij wordt kennelijk
een inherent verband verondersteld tussen het burgerlijk huwelijk en het religieuze
huwelijk. Uit de wet vloeit echter als enige eis voort dat een religieus huwelijk
pas plaats vindt na het burgerlijk huwelijk.20 De eis om voorafgaand aan een burgerlijk huwelijk te verklaren dat de persoon alles
zal doen wat in zijn macht ligt om bij ontbinding van zijn burgerlijk huwelijk ook
een einde te maken aan zijn eventuele religieuze huwelijk strookt niet met de regel
dat de wet het huwelijk alleen in zijn burgerlijke betrekkingen beschouwt.21

Voor personen die het huwelijk op religieuze gronden als onontbindbaar beschouwen
komt deze eis er bovendien op neer dat zij alleen gebruik zullen kunnen maken van
hun recht om naar burgerlijk recht te huwen, als zij uitdrukkelijk een verplichting
op zich nemen die haaks staat op de religieuze verplichtingen. Een op religieuze gronden
gebaseerde overtuiging over aard en inhoud van het huwelijk valt onder de reikwijdte
van de vrijheid van godsdienst, zoals beschermd door artikel 9 EVRM. De genoemde eis
is een disproportionele inbreuk op de godsdienstvrijheid van mensen die het huwelijk
als onontbindbaar beschouwen en op hun recht om te huwen als neergelegd in artikel
12 EVRM. De Afdeling wijst er op dat het naar huidig recht al mogelijk is om de rechter
te verzoeken een bevel tot medewerking aan de ontbinding van het religieuze huwelijk
te geven. Er is daarmee een minder verstrekkend alternatief beschikbaar.

Voor zover voorstel c zo moet worden begrepen dat daarmee wordt bedoeld dat de rechter
de discretionaire bevoegdheid krijgt de echtscheiding pas uit te spreken nadat partijen
meewerken aan de beëindiging van een religieus huwelijk, kan dit ertoe leiden dat
iemand die «gevangen» wordt gehouden in een religieus huwelijk, daarnaast in een burgerlijk
huwelijk gevangen blijft. De rechter zou dan immers kunnen weigeren de burgerlijke
echtscheiding uit te spreken als een van de betrokkenen niet wenst mee te werken aan
de beëindiging van het religieuze huwelijk. Naar de huidige stand van het recht kan
iemand, indien sprake is van duurzame ontwrichting van het burgerlijk huwelijk, evenwel
altijd scheiden. In zoverre leidt het voorstel dus tot een verslechtering van de positie
van degene die gevangen zit in een religieus huwelijk. Dit is in het licht van artikel
12 van het EVRM problematisch, omdat het voortbestaan van een burgerlijk huwelijk,
anders dan het voortbestaan van een religieus huwelijk, wél in de weg staat aan het
opnieuw aangaan van een huwelijk naar burgerlijk recht. Indien de toepassing van alternatief
voorstel c in een concreet geval leidt tot een excessief lange duur van de burgerlijke
echtscheidingsprocedure, kan dit een schending opleveren van het door artikel 12 van
het EVRM beschermde recht om te hertrouwen.22

b. Artikel 8 en artikel 9 EVRM: Het recht op privéleven en het recht op vrijheid van
godsdienst

i. Artikel 8 en 9 EVRM

De weigering tot medewerking aan de beëindiging van een religieus huwelijk, die gebaseerd
is op een religieuze overtuiging over het huwelijk, valt onder de reikwijdte van het
in artikel 9 van het EVRM opgenomen recht op vrijheid van godsdienst.23 De gevolgen van huwelijkse gevangenschap zullen nagenoeg altijd vallen onder de reikwijdte
van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op privéleven.24 In situaties van huwelijkse gevangenschap zal zich in de regel een botsing voordoen
van de door artikel 8 en artikel 9 van het EVRM beschermde rechten. De vraag is hoe
moet worden omgegaan met deze botsende aanspraken. Duidelijk is dat artikel 8 van
het EVRM niet voorschrijft dat er in alle gevallen een aanspraak is om een einde te
maken aan een religieus huwelijk. Tegelijkertijd is duidelijk dat artikel 9 van het
EVRM niet een absoluut recht inhoudt om het religieus huwelijk in stand te houden.

Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM dient in een situatie waarin sprake is van
botsende grondrechten eerst te worden geprobeerd om beide rechten met elkaar te verzoenen,
door aan beide zijden een stukje bescherming op te offeren, met daarbij als streven
het bieden van de hoogst mogelijke bescherming aan beide kanten. Indien dit niet mogelijk
is moet een belangenafweging worden verricht. Daarbij wordt ter bepaling van het gewicht
dat aan de tegengestelde belangen toekomt mede gekeken naar de vraag of een recht
in de kern wordt geraakt, naar de ernst van de inbreuk, de gevolgen ervan en de context.25

De wetgever kan de belangenafweging in abstracto inkleuren en daaraan richting geven
door te regelen dat aan een bepaald belang in beginsel meer betekenis toekomt dan
aan andere in het geding zijnde belangen. Dat laat echter onverlet dat in de omstandigheden
van het geval de uiteenlopende belangen gewogen moeten kunnen worden en in concreto
moet worden bepaald welk belang de doorslag geeft.

ii. De alternatieve voorstellen bezien in het licht van artikel 8 en 9 EVRM

In de voorstellen van de Universiteit Maastricht is de voorgeschreven grondrechten-belangenafweging
al uitputtend verricht, in die zin dat aan de belangen van degene die van het religieuze
huwelijk af wil, in alle gevallen doorslaggevend gewicht toekomt. Als deze voorstellen
zouden worden aangenomen, betekent dit dat de belangenafweging al bij voorbaat – in
abstracto – door de wetgever is verricht en er geen ruimte meer bestaat voor een belangenafweging
in concreto.

Hoewel de Afdeling onderschrijft dat groot gewicht toekomt aan het belang van degene
die zich wil vrijmaken uit een situatie van «huwelijkse gevangenschap», past de in
de alternatieve voorstellen gekozen «zwart-wit benadering», waarin het recht op vrijheid
van godsdienst in het concrete geval in het geheel niet kan worden meegewogen, niet
bij de wijze waarop moet worden omgegaan met situaties waarin sprake is van een botsing
tussen grondrechten. In gevallen als de onderhavige dient er ruimte te zijn voor een
zekere mate van belangenafweging in concreto, waarbij rekening kan worden gehouden
met de omstandigheden van het geval.26 Daar waar die ruimte niet wordt geboden staan de voorstellen op gespannen voet met
het EVRM.

5. De scheiding van kerk en staat

Hoewel over de exacte betekenis van het beginsel van scheiding van kerk en staat in
de Nederlandse context verschillende opvattingen bestaan, is een aantal vereisten
dat het beginsel stelt aan de verhouding tussen de kerk en de staat, algemeen aanvaard.27 Zo is algemeen aanvaard dat het beginsel vereist dat de kerk en de staat functioneren
als zelfstandige lichamen, waarbij over en weer zowel op organisatorisch als op inhoudelijk
vlak geen zeggenschap bestaat.28 Algemeen aanvaard is ook dat het beginsel vereist dat de overheid de verschillende
stromingen en beschouwingen gelijk behandelt en slechts optreedt als «neutral organizer».29

Het huidige artikel 1:30, tweede lid, van het BW, waarin staat dat de wet het huwelijk
alleen in zijn burgerlijke betrekkingen beschouwt, houdt in dat uitsluitend de overheid
bepaalt hoe een burgerlijk huwelijk tot stand komt en kan eindigen en welke rechtsgevolgen
daaraan worden verbonden. Dit artikel betekent dat iedereen, ongeacht zijn godsdienst
of levensovertuiging, naar burgerlijk recht kan huwen, op grond van regels die uitsluitend
door overheid worden bepaald.30 Dit artikel kan worden gezien als een uiting van het beginsel van scheiding van kerk
en staat.31

Het beginsel van scheiding van kerk en staat houdt verder in dat de overheid genootschappen
op geestelijke grondslag in beginsel vrij laat in het bepalen van de regels aangaande
het religieuze huwelijk. Van volledige afzijdigheid van de overheid op het gebied
van religieuze huwelijken is in Nederland overigens geen sprake. Artikel 1:68 van
het BW bepaalt dat een religieus huwelijk pas tot stand mag worden gebracht nadat
een burgerlijk huwelijk tot stand is gekomen.32 Relevant is in dit verband ook de begrenzing in artikel 2:2, lid 2, BW, op grond
waarvan kerkgenootschappen weliswaar worden geregeerd door hun eigen statuut, maar
slechts voor zover dit niet in strijd is met de wet. Onder «de wet» vallen onder meer
de dwingendrechtelijke bepalingen inzake huwelijk en echtscheiding als vervat in Boek
1 BW.

De alternatieve voorstellen brengen ten opzichte van de huidige stand van het recht
geen verandering in de vrijheid van genootschappen op geestelijke grondslag om te
bepalen welke regels gelden voor de totstandkoming of beëindiging van een religieus
huwelijk. De voorstellen richten zich immers tot de individuele aanhangers van een
religie. In zoverre verzet het beginsel zich niet tegen de alternatieve voorstellen.

Voor zover alternatief voorstel b echter met zich brengt dat van een ieder die huwt
voorafgaand een verklaring gevraagd wordt dat deze ingeval daarna ook een religieus
huwelijk gesloten wordt, alles wat in zijn macht ligt, zal doen bij een verzoek tot
ontbinding van zijn burgerlijk huwelijk ook een einde te maken aan zijn eventuele
religieuze huwelijk, is dat niet verenigbaar met de scheiding van kerk en staat. Daarmee
is niet voldaan aan de eis dat de wet het huwelijk alleen in zijn burgerlijke betrekkingen
beschouwt. Van de (ex-)echtgenoot wordt immers uitdrukkelijke instemming gevraagd
met een bepaalde opvatting over de aard van het religieus huwelijk.

Voor zover het alternatieve voorstel c zo moet worden begrepen dat daarmee wordt bedoeld
dat de rechter de discretionaire bevoegdheid krijgt de echtscheiding pas uit te spreken
nadat partijen meewerken aan de beëindiging van een religieus huwelijk, leidt dit
voorstel evenzeer tot een vermenging van het religieuze en het burgerlijke huwelijk,
in die zin dat dit voorstel tot situaties kan leiden waarin het bestaan van een religieus
huwelijk in de weg staat aan de beëindiging van een burgerlijk huwelijk. Daarmee krijgt
het religieus huwelijk een civielrechtelijke betekenis die het tot nu toe niet heeft
gehad. Gelet hierop strookt voorstel c niet met de wijze waarop tot op heden op het
gebied van het huwelijk invulling is gegeven aan het beginsel van scheiding van kerk
en staat.

6. Conclusie

a. Alternatief voorstel a

Artikel 12 van het EVRM, waarin het recht is opgenomen (opnieuw) een burgerlijk huwelijk
aan te gaan, verzet zich niet tegen dit voorstel. Het voorstel heeft geen beperking
tot gevolg van de mogelijkheid om in burgerlijke zin te (her)trouwen. Uit artikel
12 van het EVRM vloeit echter evenmin een positieve verplichting voort tot dit voorstel.
Een situatie van «huwelijkse gevangenschap» staat namelijk in Nederland niet in de
weg aan een scheiding van een burgerlijk huwelijk en aan het (opnieuw) aangaan van
een burgerlijk huwelijk.

In een situatie van huwelijkse gevangenschap zal zich in de regel een botsing voordoen
tussen het recht op een privéleven (beschermd door artikel 8 EVRM) en het recht op
vrijheid van godsdienst (beschermd door artikel 9 van het EVRM). Deze artikelen bevatten
geen absolute rechten; het ene recht weegt niet zwaarder dan het andere. Voor de situatie
waarin sprake is van botsende grondrechten wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is
opgemerkt in paragraaf 4b. In situaties als hier aan de orde waarin beide rechten
in het geding zijn, dient er een zekere ruimte te blijven voor een belangenafweging
in concreto. Het voorstel laat de rechter hiertoe echter geen ruimte, nu het dwingend
voorschrijft dat het recht op privéleven altijd prevaleert. Op verzoek van één echtgenoot
dient de andere echtgenoot immers zijn onvoorwaardelijke en volledige medewerking
te geven aan de ontbinding van het religieuze huwelijk en is er geen ruimte meer voor
een beroep op de vrijheid van godsdienst door de echtgenoot die weigert mee te werken
aan de ontbinding. Daar waar de hiervoor genoemde ruimte niet wordt geboden staat
het voorstel op gespannen voet met het EVRM.

b. Alternatief voorstel b

Uit artikel 12 van het EVRM vloeit geen positieve verplichting voort om dit voorstel
te doen. Een situatie van huwelijkse gevangenschap staat namelijk niet in de weg aan
het (opnieuw) aangaan van een burgerlijk huwelijk. Artikel 12 EVRM verzet zich echter
wel tegen dit voorstel, voor zover dit inhoudt dat een burgerlijk huwelijk pas tot
stand kan komen als degene die dat wil aangaan verklaart dat hij bij beëindiging daarvan
zal meewerken aan de beëindiging van een op dat moment eventueel bestaand religieus
huwelijk. Dit is in strijd met de eis dat de wet het huwelijk alleen in zijn burgerlijke
betrekkingen beschouwt.

Voor personen die het huwelijk op religieuze gronden als onontbindbaar beschouwen,
komt deze eis er bovendien op neer dat zij alleen gebruik zullen kunnen maken van
hun recht om naar burgerlijk recht te huwen, als zij uitdrukkelijk een verplichting
op zich nemen die haaks staat op de religieuze verplichtingen. De verklaring vormt
in die gevallen een disproportionele inbreuk op de godsdienstvrijheid en op hun recht
om te huwen als neergelegd in artikel 12 EVRM. Bovendien is er een minder verstrekkend
alternatief beschikbaar: het verzoek aan de burgerlijke rechter op grond van onrechtmatige
daad. Tot slot strookt het afleggen van deze verklaring ook niet met de scheiding
van kerk en staat en het daarmee samenhangende artikel 1:30, tweede lid van het BW,
op grond waarvan de wet het huwelijk alleen in zijn burgerlijke rechtsbetrekkingen
beschouwt.

c. Alternatief voorstel c:

De Afdeling is van oordeel dat dit voorstel onduidelijk is. Voor zover het zo moet
worden begrepen dat de rechter de discretionaire bevoegdheid krijgt om de echtscheiding
pas uit te spreken nadat partijen meewerken aan de beëindiging van een religieus huwelijk,
kan dit ertoe leiden dat iemand die gevangen wordt gehouden in een religieus huwelijk,
daarnaast in een burgerlijk huwelijk gevangen wordt gehouden. Diegene kan hierdoor
niet opnieuw een burgerlijk huwelijk aangaan. In zoverre krijgt het religieuze huwelijk
een civielrechtelijke betekenis die het tot nu toe niet heeft gehad en strookt het
voorstel niet met de wijze waarop tot op heden op het gebied van het huwelijk invulling
is gegeven aan het beginsel van scheiding van kerk en staat. Indien de toepassing
van dit voorstel in een concreet geval leidt tot een excessief lange duur van de burgerlijke
echtscheidingsprocedure, kan dit tevens een schending opleveren van het door artikel
12 van het EVRM beschermde recht om te hertrouwen.

Voor zover het voorstel zo moet worden begrepen dat daarmee slechts wordt beoogd een
materiële grondslag te creëren voor een discretionaire bevoegdheid tot het treffen
van een nevenvoorziening in een echtscheidingsprocedure, waarbij deze grondslag de
rechter de ruimte laat om in concreto een belangenafweging te verrichten in situaties
waarin zich een botsing voordoet tussen de artikelen 8 en 9 van het EVRM, regelt dit
alternatieve voorstel niets meer dan het wetsvoorstel reeds doet. Alternatief voorstel
c voegt in die lezing niets toe.

d. Ter afronding

De Afdeling is met de regering van oordeel dat er een vrijheid bestaat om te scheiden
en om het leven los van elkaar voort te zetten. Tegelijkertijd is er de vrijheid van
godsdienst. Daarmee kan ook in het huwelijk invulling gegeven worden aan religieuze
overtuigingen. Zij acht het wetsvoorstel een versterking van de positie van personen
die een situatie van «huwelijkse gevangenschap» willen beëindigen. Met de opneming
van een specifieke grondslag voor het treffen van een nevenvoorziening is de ontvankelijkheid
van een verzoek om een bevel tot medewerking aan de ontbinding van het religieuze
huwelijk gegeven. Tegelijkertijd blijft de vanuit mensenrechtelijk perspectief noodzakelijke
ruimte om de verschillende grondrechten die bij een dergelijk verzoek een rol spelen
tegen elkaar af te wegen behouden. Dit acht de Afdeling van wezenlijk belang.

Voor zover de voorstellen uit het rapport van de Universiteit Maastricht niet al in
strijd komen met artikel 12 EVRM of de scheiding van kerk en staat, zoals die naar
huidige opvattingen wordt ingevuld, geven de voorstellen er geen blijk van dat de
belangen van beide partijen afgewogen kunnen worden. De belangenafweging is met de
voorstellen al uitputtend verricht, in die zin dat aan de belangen van degene die
bevrijd wil worden van het religieuze huwelijk, in alle gevallen doorslaggevend gewicht
toekomt. Deze «zwart-wit benadering» waarin het recht op vrijheid van godsdienst in
het concrete geval in het geheel niet kan worden meegewogen, past niet bij de wijze
waarop moet worden omgegaan met situaties waarin sprake is van een botsing tussen
grondrechten. In gevallen als de onderhavige dient er gelet op het EVRM ruimte te
zijn voor een zekere mate van belangenafweging in concreto, waarbij rekening kan worden
gehouden met de omstandigheden van het geval. De voorstellen van de Universiteit Maastricht
laten voor die belangenafweging geen ruimte. Bovendien passen twee van de drie voorgestelde
bepalingen ook niet bij de scheiding van kerk en staat.

7. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

Gelet op artikel 26, zesde lid jo vijfde lid, van de Wet op de Raad van State, adviseert
de Afdeling dit advies openbaar te maken.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Het voorstel geeft de Afdeling advisering van de Raad van State geen aanleiding tot
het maken van inhoudelijke opmerkingen. Ik constateer dat de Afdeling het wetsvoorstel
een versterking acht van de positie van personen die een situatie van huwelijkse gevangenschap
willen beëindigen. De Afdeling gaat in op een bij de adviesaanvraag gevoegd verzoek
om voorlichting.

Voorlichting over voorstellen huwelijke gevangenschap

Bij de adviesaanvraag is de Afdeling verzocht om specifiek in te gaan op het nut,
de noodzaak en de mogelijkheden voor het opnemen van een algemene norm in Boek 1 Burgerlijk
Wetboek (BW) om betrokkenen te verplichten mee te werken aan de ontbinding van het
religieuze huwelijk, zoals is voorgesteld in het onderzoek van de Universiteit Maastricht
naar het voorkomen van huwelijkse gevangenschap.33 Ik ben de Afdeling erkentelijk voor de door haar gegeven voorlichting. In dit verband
is ook een motie van het lid Van Nispen c.s. relevant, waarin de regering wordt verzocht
een norm in de wet op te nemen die partijen verplicht mee te werken aan de ontbinding
van het religieuze huwelijk indien een van beide partijen dat wenst, tenzij er tegen
dit voorstel onoverkomelijke juridische bezwaren blijken te zijn.34

De Afdeling onderschrijft dat groot gewicht toekomt aan het belang van degene die
zich wil vrijmaken uit een situatie van «huwelijkse gevangenschap». Een «zwart-wit
benadering» is echter niet mogelijk bij een botsing van verschillende grondrechten,
zoals in dit geval het recht op privéleven (art. 8 EVRM) en het recht op vrijheid
van godsdienst (art. 9 EVRM). De Afdeling stelt dat er ruimte dient te zijn voor een
zekere mate van belangenafweging in concreto, waarbij rekening kan worden gehouden
met de omstandigheden van het geval.

Volgens de Afdeling is in de voorstellen van de Universiteit Maastricht voor het opnemen
in de wet van een algemene plicht tot medewerking aan de ontbinding van een religieus
huwelijk de belangenafweging al vooraf uitputtend verricht. In deze voorstellen wordt
per definitie een doorslaggevend gewicht toegekend aan de belangen van degene die
bevrijd wil worden van het religieuze huwelijk. Het recht op de vrijheid van godsdienst
van de ander kan niet meer in het individuele geval worden meegewogen. Dit is strijdig
met de wijze waarop moet worden omgegaan met een botsing van grondrechten. Daarnaast
zijn volgens de Afdeling twee van de drie voorstellen in het onderzoek in strijd met
het recht om te (her)trouwen (art. 12 EVRM) en passen deze niet bij het principe van
de scheiding van kerk en staat. Concreet gaat het dan om een bevoegdheid voor de rechter
om het uitspreken van de burgerlijke echtscheiding afhankelijk te maken van de medewerking
aan de beëindiging van het religieuze huwelijk en om het vereisen dat voorafgaand
aan een burgerlijk huwelijk een verklaring wordt gevraagd dat, ingeval daarna ook
het religieuze huwelijk wordt gesloten, de echtgenoot alles zal doen wat in zijn macht
ligt om een einde te maken aan zijn eventuele religieuze huwelijk.

Op basis van dit advies van de Afdeling ben ik van oordeel dat er geen ruimte bestaat
om in de wet een algemene norm op te nemen op basis waarvan partijen altijd dienen
mee te werken aan de ontbinding van het religieuze huwelijk indien een van beide partijen
dat wenst, zonder dat daarbij ruimte wordt gelaten voor een belangenafweging door
de rechter. Het advies biedt naar mijn oordeel echter wel ruimte om de beginselplicht
tot medewerking expliciet in de wet op te nemen, met daarbij ruimte voor de rechter
om bij zwaarwegende belangen van de wederpartij te komen tot een ander oordeel. De
norm is daarmee helder: iedereen moet de vrijheid hebben om te scheiden en om zijn
of haar leven weer los van elkaar te kunnen voortzetten. Dat geldt zowel voor het
burgerlijk huwelijk, als voor de beëindiging van de religieuze verbintenis, ongeacht
of deze verbintenis naast een burgerlijk huwelijk bestaat. Enkel indien zwaarwegende
belangen van een van de partners, afgewogen tegen de belangen van de ander, met zich
brengen dat medewerking in redelijkheid niet kan worden gevergd, geldt deze plicht
niet.

Het voorstel is in deze zin aangevuld.

De redactionele opmerking van de Afdeling is verwerkt.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Rechtsbescherming,
S. Dekker

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W16.19.0079/II

– Schrap het tussen haken geplaatste «(tegengaan huwelijkse gevangenschap)» in het opschrift,
nu dit een onjuist beeld geeft van de inhoud van het wetsvoorstel.