Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 10 september 2018 en het nader rapport d.d. 2 juli 2019, aangeboden aan de Koning
door de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 21 maart 2018, nr. 2018000509,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 10 september 2018, nr. W18.18.0064/IV, bied ik U hierbij aan.

Het voorstel heeft de Afdeling advisering (hierna: de Afdeling) aanleiding gegeven
tot opmerkingen ten aanzien van de totstandkoming van regelgeving in relatie tot het
voorstel dat een procedure bevat om duurzaamheidsinitiatieven op te nemen in regelgeving.
In dit verband gaat de afdeling in op deze wettelijke procedure voor regelgeving op
verzoek, het primaat van de wetgever en juridisering van besluitvorming. Verder gaat
de Afdeling in op de effectiviteit van het voorstel en (andere) mogelijkheden om het
beoogde doel te bereiken. De Afdeling adviseert het voorstel niet in te dienen.

In het navolgende ga ik op deze opmerkingen in. De tekst van het advies treft u hieronder
aan, met tussengevoegd de reactie daarop.

Bij Kabinetsmissive van 21 maart 2018, no. 2018000509, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, bij de Afdeling advisering
van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende
regels ter bevordering van de totstandkoming en realisatie van maatschappelijke initiatieven
gericht op duurzame ontwikkeling door na een daartoe strekkend verzoek deze initiatieven
in regelgeving op te nemen (Wet ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven), met memorie
van toelichting.

Het wetsvoorstel biedt een grondslag – en een procedure – op verzoek van particuliere
partijen een duurzaamheidsinitiatief in een ministeriële regeling neer te leggen.
Het voorstel heeft in het bijzonder als doel om te voorkomen dat duurzaamheidsinitiatieven
afstuiten op het kartelverbod. Op 17 mei 2018 heeft een delegatie van de Afdeling
Advisering van de Raad van State op de voet van artikel 24 van de Wet op de Raad van
State met de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (EZK) beraadslaagd
over het wetsvoorstel.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft opmerkingen over het voorstel die
van dien aard zijn dat zij adviseert het voorstel niet aan de Tweede Kamer te zenden.
De Afdeling onderkent dat het mededingingsrecht in de weg kan staan aan de realisering
van duurzaamheidsinitiatieven. Zij waardeert ook het streven om regelgeving ter bevordering
van de duurzaamheid sneller van de grond te laten komen en acht het van belang dat
maatschappelijke initiatieven in dat kader zorgvuldig worden beoordeeld en besproken.
De voorgestelde regeling, waarin wordt geformaliseerd dat duurzaamheidsregelgeving
in beginsel op verzoek van partijen tot stand komt en aan afwijzingsgronden wordt
getoetst, beperkt echter in te vergaande mate de vrijheid van de wetgever om te komen
tot een integrale belangenafweging. Bovendien tast het wetsvoorstel het primaat van
de wetgever aan, doordat het als uitgangspunt neemt dat duurzaamheidsregelgeving in
een ministeriële regeling wordt neergelegd. Verder levert de opzet en de vormgeving
van het voorstel het risico van juridisering van politieke besluitvorming op. Ten
slotte twijfelt de Afdeling aan de effectiviteit van het voorstel. Het is aannemelijk
dat veel verzoeken zullen moeten worden afgewezen, omdat deze strijdig zijn met bestaande
wetgevingscomplexen en het Unierecht, of spanning kunnen opleveren met het nuttig
effect van het mededingingsrecht. Dit neemt niet weg dat langs andere weg de doelstellingen
van het wetsvoorstel kunnen worden nagestreefd. Zo biedt de gangbare wetgevingsprocedure
de ruimte om op voortvarende wijze regelgeving over duurzaamheid tot stand te brengen.
Zo nodig zou op specifieke terreinen een aanvullende wettelijke grondslag kunnen worden
gecreëerd voor regelgeving over in de wet nader afgebakende duurzaamheidsdoelen.

1. Inhoud van het wetsvoorstel

Het wetsvoorstel regelt dat bij ministeriële regeling op grond van een daartoe strekkend
verzoek regels worden gesteld in het belang van een duurzame ontwikkeling.2 Daaronder valt volgens het voorstel elke ontwikkeling naar een economische, sociale
en milieuvriendelijke duurzame toekomst voor de aarde en voor huidige en toekomstige
generaties.3 Niet wordt geregeld wie een dergelijk verzoek kan indienen. Het is de bedoeling om
ruimte te bieden aan iedereen die een duurzaamheidsinitiatief heeft, of dat nu maatschappelijke
organisaties, ondernemingen of individuele burgers zijn.4 Het voorstel regelt aan welke voorwaarden een verzoek moet voldoen en de procedure
van vaststelling. De voor het beleidsterrein verantwoordelijke Minister5 beoordeelt het verzoek aan de hand van een aantal (afwijzings)gronden6 en moet daarbij advies inwinnen over de gevolgen van een initiatief voor een duurzame
ontwikkeling.7 Ook wordt de Autoriteit Consument & Markt (ACM) in staat gesteld advies uit te brengen
over de markteffecten van de regels die worden voorgesteld. Voordat de Minister beslist
over een ontwerpregeling wordt deze voor consultatie gepubliceerd.8 Vervolgens zal een ontwerpregeling worden voorgehangen bij de Eerste en de Tweede
Kamer.9 Het wetsvoorstel voorziet daarnaast in een mogelijkheid voor het verlenen van een
ontheffing of vrijstelling van de regels die bij ministeriële regeling worden vastgesteld.10 Het wetsvoorstel bevat verder onder meer regels over evaluatie van de wet en de bij
ministeriële regelingen vastgestelde regels, alsmede over de bestuursrechtelijke handhaving
daarvan.11 Kortom, het wetsvoorstel regelt een grondslag en een daaraan gekoppelde procedure
voor regelgeving op verzoek.

2. Duurzaamheidsinitiatieven en mededingingsrecht

Aanleiding voor het wetsvoorstel is enerzijds de behoefte aan maatschappelijke duurzaamheidsinitiatieven12 en anderzijds de beperkingen die het mededingingsrecht daaraan stelt.13 Het kartelverbod verbiedt immers ondernemingen om afspraken te maken die mededingingsbeperkend
zijn, ook wanneer zij de bevordering van de duurzaamheid tot doel hebben.14 Zo kunnen duurzaamheidsafspraken een hogere consumentenprijs tot gevolg hebben en
is het alleen mogelijk om die afspraken uit te zonderen van het kartelverbod wanneer
aan bepaalde voorwaarden is voldaan.15 De voordelen van zulke afspraken voor bijvoorbeeld het dierenwelzijn, het milieu
en de volksgezondheid kunnen worden meegewogen, maar een «billijk aandeel» daarvan
moet ten goede komen aan de huidige consument op de relevante markt. De consument
moet bereid zijn te betalen voor de duurzaamheidsvoordelen. Dat bleek een knelpunt
te zijn in bijvoorbeeld het geval van de «Kip van Morgen», een duurzaamheidsconvenant
gesloten tussen producenten en detailhandelaren om een meer duurzame vorm van kippenvlees
aan supermarkten aan te bieden. Deze duurzaamheidsafspraak bleek niet uitgezonderd
te kunnen worden van het kartelverbod.16

De onzekerheid en spanning die dit voor ondernemingen schept bij het sluiten van duurzaamheidsafspraken,
was in 2014 voor de Minister van Economische Zaken aanleiding om een beleidsregel
inzake de toepassing van de Mededingingswet vast te stellen.17 Deze beleidsregel en de aanscherping daarvan in 2016 gaat echter niet zo ver dat
consumentenbelang en duurzaamheidsbelang gelijkwaardig tegen elkaar kunnen worden
afgewogen. De jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU en de toepassing daarvan
door de Europese Commissie biedt daar geen ruimte voor. In het licht hiervan heeft
de Minister van Economische Zaken in 2016 aangekondigd om niet alleen verdere gesprekken
te gaan voeren binnen de EU, gericht op verduidelijking van de ruimte die het mededingingsrecht
biedt voor duurzaamheidsinitiatieven, maar ook op nationaal niveau regelgeving tot
stand te brengen waarmee duurzaamheidsafspraken algemene gelding kunnen worden gegeven.18

De Afdeling onderkent het belang van maatschappelijke duurzaamheidsinitiatieven en dat de urgentie bij de realisering daarvan zich moeilijk verdraagt
met de tijd die het vergt om in Europees verband meer duidelijkheid te verkrijgen
over de ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven binnen de kaders van het mededingingsrecht.
Zij begrijpt ook de behoefte van ondernemers aan zekerheid dat de afspraken die zij
maken in het kader van een duurzaamheidsinitiatieven kunnen worden uitgevoerd, wanneer
deze effectief aan duurzaamheid bijdragen. Het in een wettelijke regeling neerleggen
van dergelijke initiatieven kan een oplossing bieden voor de voorgaande problematiek.

De Afdeling heeft echter bezwaren tegen de vorm waarin een en ander is gegoten. De
voorgestelde regeling doet veel meer dan alleen het wegnemen van het mededingingsrechtelijke
beletsel. De Afdeling zet deze bezwaren in de hiernavolgende punten uiteen (punten 3
en 4). Vervolgens gaat de Afdeling in op de mogelijkheden die voorhanden zijn om de
doelen van het voorstel ook te bereiken (punt 5) en op de noodzaak om het overleg
over de mededingingsrechtelijke problematiek op Europees niveau voort te zetten (punt 6).

De Afdeling onderkent het belang van maatschappelijke duurzaamheidsinitiatieven. De regering is van mening dat dit belang met het wetsvoorstel ruimte
voor duurzaamheidsinitiatieven op een zorgvuldige wijze wordt gediend, daarbij de
naar aanleiding van het advies van de Afdeling aangebrachte wijzigingen mede in beschouwing
nemend. Indien overheidsbemoeienis nodig is voor het welslagen van een initiatief
en de initiatiefnemers zich tot de overheid wenden, is het aan de overheid om te bepalen
of zij hierin een ondersteunende taak heeft. Indien het antwoord daarop bevestigend
is en de overheid een initiatief vertaalt in een publiekrechtelijke regeling, neemt
de overheid daarmee de verantwoordelijkheid voor het proces van totstandkoming en
het resultaat daarvan. Ook de Afdeling geeft aan dat het neerleggen van een initiatief
in een wettelijke regeling een oplossing kan bieden voor coördinatieproblemen, mededingingsproblemen
of andere problemen. Het wetsvoorstel borgt dat de overheid hierbij een zo zorgvuldig
mogelijke en voldoende brede weging toepast. Naar aanleiding van het advies van de
Afdeling zijn in het wetsvoorstel diverse wijzigingen aangebracht om het voorstel
op deze punten te versterken.

De Afdeling signaleert terecht dat met het wetsvoorstel niet enkel het mededingingsrechtelijke
beletsel voor de totstandkoming van duurzaamheidsinitiatieven wordt weggenomen. Dit
beletsel vormde (mede) de aanleiding voor de totstandkoming van het wetsvoorstel.
Er zijn echter meer beletselen waardoor duurzaamheidsinitiatieven niet tot stand komen.
Het wetsvoorstel beoogt ook deze beletselen weg te nemen en zo de totstandkoming van
duurzaamheidsinitiatieven zo goed mogelijk te ondersteunen. Voor een toelichting op
de overwegingen om te komen tot dit wetsvoorstel wordt verwezen naar de paragrafen 2.2
tot en met 2.4 van de memorie van toelichting. Hierna wordt ingegaan op de meer specifieke
opmerkingen van de Afdeling over het wetsvoorstel.

3. Totstandkoming van regelgeving

a. Wettelijke procedure voor regelgeving op verzoek

Het wetsvoorstel kiest als uitgangspunt dat duurzaamheidsregelgeving op verzoek van
partijen tot stand wordt gebracht.19 Iedereen die aan een duurzaamheidsinitiatief werkt kan een verzoek tot regelgeving
indienen. Deze opzet hangt volgens de toelichting samen met de netwerksamenleving,
waarin de overheid in plaats van boven de partijen steeds vaker tussen de partijen
staat en waarbij het nastreven van publieke belangen minder dan voorheen een exclusieve
verantwoordelijkheid van de overheid is geworden.20 De overheid is responsief en luistert naar gerechtvaardigde wensen uit de samenleving.
Het wetsvoorstel past in het gedachtegoed van het programma Toekomstbestendige wetgeving
door snel en flexibel in te spelen op ontwikkelingen in de samenleving die bijdragen
aan publieke belangen, aldus de regering.21

De Afdeling waardeert het streven om maatschappelijke initiatieven en samenwerking
tussen particuliere partijen te mobiliseren ten dienste van de verwezenlijking van
publieke belangen, zeker waar het maatschappelijke opgaven betreft van een omvang
zoals bij de energietransitie en de verwezenlijking van een duurzame toekomst het
geval is. Het is ook noodzakelijk dat de regering in samenspraak met particuliere
partijen tot regelgeving op dit terrein komt.

Door te formaliseren dat concrete regelgeving op initiatief van particuliere partijen
tot stand komt wordt evenwel het uitgangspunt dat het de wetgever is die op grond
van een integrale belangenafweging algemeen verbindende voorschriften tot stand brengt,
aangetast. Het gevaar bestaat dat de (deel)belangen van die partijen in dit wetgevingsproces
gaan prevaleren boven het algemeen belang.22 Dit risico wordt versterkt doordat het voorstel er in voorziet dat niet alleen in
algemene zin om regelgeving kan worden verzocht, maar dat het verzoek ook vergezeld
moet gaan van een voorstel voor de te stellen regels.23 Het ligt in de lijn der verwachting dat partijen geneigd zullen zijn om vanuit een
bepaald deelbelang concrete voorschriften aan te leveren.24 Daarmee worden de aangeleverde voorschriften en de formulering daarvan vooral onderwerp
van discussie, terwijl de noodzakelijke, op het algemeen belang gebaseerde integrale
afweging naar de achtergrond verdwijnt. Particuliere partijen krijgen hierdoor een
sterke positie in het wetgevingsproces en de overheid maakt zich daar via dit wetsvoorstel
nadrukkelijk afhankelijk van.

Hiernaast wordt de vrijheid van de wetgever om te oordelen over nut, noodzaak en proportionaliteit
van een duurzaamheidsinitiatief ingeperkt doordat een reeks afwijzingsgronden is opgenomen.
Volgens het wetsvoorstel wijst de Minister een verzoek om regelgeving over een duurzaamheidsinitiatief
in ieder geval af wanneer een afwijzingsgrond van toepassing is. Uit deze wetsbepaling
noch uit de toelichting blijkt hoeveel ruimte de Minister toekomt om een verzoek ook
op andere gronden af te wijzen. Voorkomen moet worden dat de Minister zich gehouden
ziet om een verzoek toe te wijzen wanneer geen van de expliciete afwijzingsgronden
van toepassing is, terwijl er publieke belangen spelen die wellicht op andere gronden
zouden moeten leiden tot een afwijzing van een verzoek.25 Daarbij dient te worden onderkend dat bij de integrale afweging die voorafgaat aan
de totstandkoming van regels ook andere dan de in het wetsvoorstel geregelde aspecten
van wetgeving aan de orde komen zoals eenheid van recht, mogelijke cumulatie van financiële
en/of administratieve lasten, noodzaak en proportionaliteit van wettelijke verplichtingen
en de evenwichtige verdeling van voor- en nadelen van de voorgestelde regels. Het
gevaar bestaat dat dergelijke, niet expliciet in de wet geregelde aspecten in de voorgestelde
procedure onderbelicht blijven.

De regering ziet naar aanleiding van het advies van de Afdeling reden verder te verduidelijken
dat de beoordelend bewindspersoon op grond van een eigenstandige, integrale belangenafweging
vrij is om al dan niet gehoor aan een verzoek te geven. Hiertoe is het wetsvoorstel
aangepast.

In de eerste plaats is een splitsing aangebracht in de onderdelen van de afweging
die voorheen in artikel 4 als «afwijzingsgronden» waren opgenomen. De term «afwijzingsgrond»,
die ten onrechte suggereert dat sprake is van de behandeling van een aanvraag tot
een besluit in de zin van hoofdstuk 4 van de Algemene wet bestuursrecht, is daarbij
vermeden. In het eerste lid van artikel 4 is verankerd dat naar aanleiding van een
verzoek altijd wordt beoordeeld of het in het algemeen belang is om over te gaan tot
het stellen van regels. Daarbij is een aantal beoordelingscriteria opgenomen waarmee
de beoordelend bewindspersoon in ieder geval rekening houdt. Deze criteria kunnen
in die beoordeling in een bepaalde mate meespelen, afhankelijk van de inhoud daarvan,
maar zijn niet uitputtend. Hiermee wordt benadrukt dat de beoordelend bewindspersoon
een eigenstandige weging uitvoert waarbij onder andere de genoemde criteria worden
betrokken. Een criterium dat in eerste instantie als afwijzingsgrond was vormgegeven,
is nu als beoordelingscriterium opgenomen. Dit betreft de mate van uitvoerbaarheid
en handhaafbaarheid van de te stellen regels. Het nieuwe tweede lid van artikel 4
bevat een aantal «harde» redenen voor het niet in regelgeving vertalen van een initiatief
voor die gevallen waarin regelgeving (op grond van dit wetsvoorstel) niet tot stand
mag of behoort te komen. Het gaat hier om aspecten die eerder als afwijzingsgrond
waren opgenomen.

In het wetsvoorstel was oorspronkelijk opgenomen dat er in geval van het ontbreken
van voldoende draagvlak onder degenen die de te stellen regels moeten naleven, niet
over zou worden gegaan tot het stellen van regels. Ook was opgenomen dat het bestaan
van draagvlak voor een verzoek onder andere groepen onderdeel zou zijn van de beoordeling
van een verzoek. Deze beide aspecten zijn komen te vervallen nu naar aanleiding van
het advies van de Afdeling in het wetsvoorstel is opgenomen dat naar aanleiding van
een verzoek wordt beoordeeld of het in het algemeen belang is dat er regels worden
gesteld. Dit impliceert al dat het draagvlak een onderdeel is van die beoordeling.
Indieners van een verzoek dienen overigens nog wel op grond van artikel 3, eerste
lid, onderdelen b en c, het draagvlak onder degenen die de regels zullen moeten naleven
en andere groepen, te beschrijven. De weging of dit als voldoende wordt beschouwd,
blijft – naast andere overwegingen – voorbehouden aan de regering.

In dit verband is verder van belang dat private partijen thans (in)formeel al een
rol hebben in het wetgevingsproces. Burgers, bedrijven en andere maatschappelijke
organisaties hebben reeds op grond van artikel 5 van de Grondwet een recht een verzoek
om regelgeving te doen. Het onderhavige wetsvoorstel is te beschouwen als een nadere
uitwerking van dit recht voor initiatieven op het terrein van duurzaamheid. Bovendien
moet naar het oordeel van de regering worden onderkend dat private partijen met regelmaat
initiatieven nemen die in het algemeen belang zijn of daaraan bijdragen. In paragraaf 2.1.1
van de memorie van toelichting zijn hiervan diverse voorbeelden beschreven. De Afdeling
erkent dat het noodzakelijk is dat bij grote maatschappelijke opgaven op het terrein
van duurzaamheid regelgeving in samenspraak met particuliere partijen tot stand komt.
Volgens de regering past dit voorstel bij die veranderende houding tussen overheid
en samenleving. De samenleving verwacht steeds meer dat de overheid een partner is
bij het vormgeven van gewenste maatschappelijke ontwikkelingen, en ook de overheid
verwacht van partijen in de samenleving dat zij hun verantwoordelijkheid nemen bij
het oplossen van maatschappelijke vraagstukken. Hier wordt in paragraaf 2.3.1 van
de memorie van toelichting uitgebreid bij stil gestaan.

Dit laat uiteraard onverlet dat initiatieven in het kader van het wetsvoorstel kunnen worden aangedragen vanuit een deelbelang dat niet strookt met het algemeen belang. De regering ziet evenwel geen reden het wetsvoorstel
vanwege dit risico niet door te zetten, omdat er altijd een integrale belangenafweging
plaatsvindt ten aanzien van de wenselijkheid een maatschappelijk initiatief te vertalen
in regelgeving. Het is geenszins wenselijk dat naar aanleiding van een verzoek een
regeling tot stand komt die louter een deelbelang dient en niet tevens algemene belangen
dient. Naar aanleiding van deze opmerking van de Afdeling is artikel 4 zodanig aangepast
dat verduidelijkt wordt dat de desbetreffende Minister bij de beoordeling van een
verzoek komt tot een integrale belangenafweging ten aanzien van de wenselijkheid van
de regeling. Het wetsvoorstel voorziet in een zorgvuldige procedure, voorzien van
een aantal sterke waarborgen om ervoor te zorgen dat het algemeen belang voorop wordt
gesteld bij die afweging. Zo moeten indieners op grond van artikel 3 laten zien wat
het draagvlak is voor een verzoek, zowel onder degenen die de te stellen regels moeten
naleven als onder degenen voor wie de te stellen regels anderszins gevolgen zullen
hebben, waaronder bijvoorbeeld consumenten. Ook moeten zij een inhoudelijke onderbouwing
aanleveren van zowel het duurzaamheidseffect als andere mogelijke effecten van het
initiatief. Het is evenwel de verantwoordelijke Minister die op grond van het wetsvoorstel
de positieve effecten van het vertalen van een initiatief in regelgeving afweegt tegen
mogelijke negatieve effecten daarvan. De Minister zal voor deze afweging gebruik maken
van de gegevens die door de indiener(s) van een verzoek zijn aangeleverd. De Minister
heeft zelf ook een verantwoordelijkheid om te onderzoeken of het daadwerkelijk in
het algemeen belang is om het initiatief in regels te vertalen. Met het oog hierop
wordt bijvoorbeeld advies gevraagd over de gevolgen van het stellen van de regels,
wordt de regelgeving geconsulteerd en wordt aan betrokken toezichthouders gevraagd
om de gevolgen van de te stellen regels in beeld te brengen. Daarnaast is het aan
de Minister om te bezien of ook langs andere wegen informatie moet worden vergaard
om het verzoek te wegen. Hiermee is verzekerd dat een integrale belangenafweging plaatsvindt
ten aanzien van een verzoek een duurzaamheidsinitiatief in regelgeving te vertalen.
In het wetsvoorstel zijn de hiervoor noodzakelijke waarborgen verankerd. In de memorie
van toelichting was over deze belangenafweging vermeld: «In deze afweging neemt de Minister ook mee of er alternatieven voor het opstellen
van een regeling zijn die minder ingrijpend zijn en toch de gewenste duurzaamheidswinst
opleveren (subsidiariteit) en of het opstellen van algemeen verbindende voorschriften
wel in verhouding staat tot de verwachte winst (proportionaliteit). Bij deze proportionaliteit
hoort ook dat bekeken wordt of een eventuele toename van de administratieve lasten
opweegt tegen de positieve effecten van het initiatief.» De door de Afdeling beschreven specifieke voorbeelden van bij een integrale belangenafwegingen
te behandelen aspecten («mogelijke cumulatie van financiële en/of administratieve lasten, noodzaak en proportionaliteit
van wettelijke verplichtingen en de evenwichtige verdeling van voor- en nadelen van
de voorgestelde regels») maken dus wel onderdeel uit van de afweging om tot een regeling te komen. Ter verduidelijking
is hetgeen in de memorie van toelichting over de elementen subsidiariteit en proportionaliteit
was opgenomen, ook opgenomen in het wetsvoorstel. Ieder mogelijk belang, ook de door
de Afdeling benoemde, komt aan bod bij besluitvorming op basis van het wetsvoorstel.
Dat geldt overigens ook voor enkele niet door de Afdeling benoemde belangen, zoals
de gevolgen van een regeling voor consumenten, andere ondernemers in de keten en de
Rijksbegroting. Ook het door de Afdeling genoemde aspect van «eenheid van recht»,
is door de verankering in de onderdelen b, c en d, van het (nu) tweede lid van artikel 4
onderdeel van de weging.

De Afdeling wijst ook op het risico dat «de Minister zich gehouden ziet om een verzoek toe te wijzen wanneer geen van de expliciete
afwijzingsgronden van toepassing is, terwijl er publieke belangen spelen die wellicht
op andere gronden zouden moeten leiden tot een afwijzing van een verzoek». Dit risico ziet de regering niet. Uit het niet-limitatieve karakter van de opsomming
van de gronden om niet over te gaan tot omzetting in een publiekrechtelijke regeling
volgt dat de desbetreffende Minister ook andere gronden die verband houden met het
algemeen belang kan gebruiken om een verzoek af te wijzen.

De Afdeling vreest dat als gevolg van de eis dat het verzoek ook vergezeld gaat van
een voorstel voor de te stellen regels, de aangeleverde voorschriften en de formulering
daarvan vooral onderwerp van discussie worden, terwijl de noodzakelijke, op het algemeen
belang gebaseerde integrale afweging naar de achtergrond verdwijnt. Hiervoor is toegelicht
dat geborgd is dat een op het algemeen belang gebaseerde integrale afweging plaatsvindt.
Deze eis aan partijen is opgenomen omdat zo helder mogelijk moet zijn wat het initiatief
inhoudt, en is mede bedoeld om te voorkomen dat de desbetreffende Minister los van
een maatschappelijk initiatief op grond van dit wetsvoorstel regels stelt. Zoals ook
toegelicht in paragraaf 3.3.1 van de memorie van toelichting wordt hiermee niet van
partijen gevraagd om een «kant en klare» wettelijke regeling aan te leveren. Om dit
te verduidelijken is in het wetsvoorstel «een voorstel voor de te stellen regels»
vervangen door «een omschrijving van de door het stellen van regels te bereiken doelen».

De Minister wordt volgens het wetsvoorstel bovendien gehouden binnen zes maanden te
reageren en zal uitleg dienen te bieden zodra deze termijn verstreken is.26 Ook dit onderdeel van het voorstel kan ertoe leiden dat bepaalde aspecten, zeker
bij complexe en omvangrijke verzoeken, door tijdsdruk niet of onvoldoende grondig
in de overwegingen worden betrokken. Voor zover die complexiteit, in samenhang met
de door het voorstel voorgeschreven fases van advisering, consultatie en voorhang,
ertoe zou kunnen leiden dat de genoemde termijn wordt overschreden, wordt de kans
groter dat de gewenste tijdswinst alsnog verloren gaat.

In het wetsvoorstel is de balans gezocht tussen snelheid en zorgvuldigheid. De in
het wetsvoorstel opgenomen termijn dient ertoe de desbetreffende Minister aan te zetten
tot een spoedige behandeling van het verzoek, maar er is ook voorzien in de mogelijkheid
om bij complexe en omvangrijke verzoeken een langere termijn te hanteren. Er is sprake
van een inspanningsverplichting en niet van een resultaatsverplichting. De gestelde
termijn van zes maanden is dus een termijn van orde zonder rechtsgevolg. De vrees
van de Afdeling dat de weging van een verzoek mogelijk onvoldoende grondig zou kunnen
plaatsvinden, wordt dan ook niet gedeeld.

De Afdeling onderkent dat het voorstel het mogelijk maakt – en ook als bedoeling heeft –
dat de Minister, aan de hand van de afwijzingsgronden en na consultatie en advies,
een zelfstandige afweging over nut en noodzaak en juridische inbedding van het verzoek.
Daarmee is, mede gelet op hiervoor besproken opzet van de aanvraagprocedure en de
daaraan inherente beperkingen van de politieke afwegingsruimte, het risico dat deelbelangen
van de verzoekende partijen prevaleren niet weggenomen. Een zelfstandige, democratisch
gelegitimeerde afweging over de te stellen regels in het licht van het algemeen belang
is niet zonder meer verzekerd.

Een inhoudelijk reactie op deze risico’s en de waarborgen die hiervoor in het wetsvoorstel
zijn opgenomen, is hiervoor gegeven.

b. Primaat van de wetgever

Het wetsvoorstel kiest er verder voor om duurzaamheidsinitiatieven om te zetten in
een ministeriële regeling om de gewenste regels snel tot stand te kunnen brengen.27 De verzoeken zullen volgens het voorstel betrekking moeten hebben op het belang van
een duurzame ontwikkeling. Het begrip duurzaamheid is daarbij bewust breed gedefinieerd.28 Wel zullen bij algemene maatregel van bestuur nadere onderwerpen worden gespecificeerd.

Het voorstel biedt daarmee een delegatie van een weinig begrensde bevoegdheid om algemeen
verbindende voorschriften vast te stellen in een ministeriële regeling, die vervolgens
met bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen (met een punitief karakter) kunnen worden
gesanctioneerd.29 Dit staat op gespannen voet met het primaat van de wetgever.30 In een democratische rechtstaat behoort de wetgever zelf de voornaamste (rechtspolitieke)
keuzes over de inhoud van het recht in wettelijke regelingen te maken. Dit bezwaar
wordt niet weggenomen door de voorhangprocedure waar het wetsvoorstel in voorziet.

In praktische zin betekent dit dat de hoofdlijnen, de voornaamste normen over duurzaamheid,
de reikwijdte-bepalende elementen en de sanctionering, in een wet in formele zin moeten
worden neergelegd. In geval van delegatie van regelgevende bevoegdheid dient deze
zo concreet en nauwkeurig mogelijk te worden begrensd. Daarbij moet worden gedacht
aan het concretiseren van de omstandigheden waarin van de gedelegeerde bevoegdheid
gebruik mag worden gemaakt, van de te regelen onderwerpen en van de doeleinden waartoe
zij mag worden gebruikt. Dit uitgangspunt is in het voorliggende wetsvoorstel juist
losgelaten, doordat deze aspecten niet in de wet zelf zijn vastgelegd en evenmin duidelijk
zijn begrensd. Deze bezwaren gelden te meer doordat in het wetsvoorstel in vergaande
mate delegatie aan de Minister plaatsvindt.31

De Afdeling onderkent dat in de voorgestelde procedure niet de initiatiefnemers maar
de betrokken Ministers, na toetsing aan de afwijzingsgronden, en na advisering, consultatie,
en voorhang van het voorstel aan Eerste en Tweede Kamer, uiteindelijk de gevraagde
regeling vaststellen. Blijkens de voorgestelde afwijzingsgronden zijn daarbij echter
wezenlijke aspecten van wetgeving aan de orde zoals de aanwezigheid van maatschappelijk
draagvlak, de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid alsook de vraag of de voordelen
uit een oogpunt van duurzaamheid wel opwegen tegen andere maatschappelijke gevolgen.
De daarmee verband houdende afwegingen dienen door de wetgever (regering en Staten-Generaal)
te worden verricht volgens de met institutionele waarborgen omklede wetgevingsprocedure
en niet, zoals in het wetsvoorstel, zonder nadere normering geheel bij de betrokken
Minister te worden gelegd.

De betrokkenheid van de volksvertegenwoordiging wordt ten aanzien van regelgeving
die op basis van dit wetsvoorstel tot stand kan komen geborgd door middel van een
voorhangprocedure. De Afdeling is van mening dat een voorhangprocedure niet voldoende
voorziet in een democratische borging van de te stellen regels.

Het «primaat van de wetgever» vertaalt zich in praktische zin in de eis van parlementaire
betrokkenheid bij alle te stellen normen: uiteraard bij de normen die in de wet in
formele zin worden opgenomen, maar ook bij normen die in gedelegeerde regelgeving
worden opgenomen door middel van het toekennen en begrenzen van de bevoegdheid daartoe
in de wet in formele zin. De bijzondere aard van het wetsvoorstel, waarin de inhoud
van de te stellen regels samenhangt met een maatschappelijk initiatief, leidt ertoe
dat een begrenzing van die bevoegdheid in de door de Afdeling omschreven zin niet
mogelijk is. Dat is bij de totstandkoming van het wetsvoorstel ook onderkend. In het
wetsvoorstel is daarom een voorhangprocedure opgenomen. Deze geeft het parlement de
mogelijkheid zich uit te spreken over de te stellen regels.

De Afdeling stelt dat afwegingen over de aanwezigheid van maatschappelijk draagvlak,
de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid alsook de vraag of de voordelen uit een oogpunt
van duurzaamheid wel opwegen tegen andere maatschappelijke gevolgen, voorbehouden
zijn aan de formele wetgever. De regering is echter van oordeel dat deze afwegingen
op alle niveaus van regelgeving dienen te worden verricht. Ook in situaties waarin
een delegatiegrondslag met de door de Afdeling bedoelde begrenzing wordt geboden voor
het stellen van regels, kunnen het draagvlak, de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid
en de gevolgen voor respectievelijk van die regels pas goed worden beoordeeld bij
het stellen van de regels zelf.

De zorg van de Afdeling dat het primaat van de wetgever met dit wetsvoorstel onvoldoende
geborgd wordt, vloeit mede voort uit de conclusie van de Afdeling dat het wetsvoorstel
een weinig begrensde bevoegdheid bevat om algemeen verbindende voorschriften vast
te stellen in een ministeriële regeling. Voor de regering heeft deze zorg aanleiding
gevormd om te bezien of het mogelijk is de bevoegdheid tot het stellen van regels
op grond van dit wetsvoorstel verder te begrenzen. Naar aanleiding hiervan is het
wetsvoorstel aangepast: de onderwerpen ten aanzien waarvan een verzoek kan worden
ingediend zijn in het wetsvoorstel zelf opgenomen (in plaats van, zoals eerder voorzien,
in een algemene maatregel van bestuur). Dit betekent dat de Eerste en Tweede Kamer
zich direct over de reikwijdte van het wetsvoorstel kunnen uitspreken. Om in voorkomende
gevallen snel in te kunnen spelen op een behoefte aan een uitbreiding van deze onderwerpen
is het mogelijk gemaakt om door middel van tijdelijke delegatie onderwerpen aan te
wijzen ten aanzien waarvan ook een verzoek kan worden ingediend. Een nadere toelichting
staat in paragraaf 3.2.3 van de memorie van toelichting.

De Afdeling wijst er ook op dat in het wetsvoorstel in vergaande mate delegatie aan
de Minister plaatsvindt. Naar aanleiding hiervan is nader gekeken naar de wijze waarop
kan worden geborgd dat de regels op het juiste niveau worden gesteld. In het wetsvoorstel
was reeds opgenomen dat naar aanleiding van een verzoek geen regels worden gesteld
indien die regels naar hun aard in een wet zouden moeten worden opgenomen. In de memorie
van toelichting werd reeds verwezen naar de Aanwijzingen voor de regelgeving met betrekking
tot de grondwettelijke delegatieverboden en de overigens op wetsniveau te regelen
onderwerpen.

In het wetsvoorstel is nu daarnaast verankerd dat de regels bij of krachtens algemene
maatregel van bestuur (in plaats van rechtstreeks bij ministeriële regeling) worden
gesteld. Het blijft evenwel mogelijk om de te regelen materie (krachtens algemene
maatregel van bestuur) in een ministeriële regeling op te nemen, bijvoorbeeld om de
in een dergelijke algemene maatregel van bestuur opgenomen bepalingen verder uit te
werken. Voor de keuze om regels krachtens een algemene maatregel van bestuur bij ministeriële
regeling te stellen, is aanwijzing 2.2.4 van de Aanwijzingen voor de regelgeving leidend.
Met deze aanpassing wordt de gekozen delegatiesystematiek meer geclausuleerd (zie
in dit verband ook punt 5). Deze aanpassing vergroot de effectiviteit van het wetsvoorstel,
waarover de Afdeling in punt 4 opmerkingen heeft gemaakt en waarop hieronder wordt
ingegaan, doordat de mogelijkheid wordt gecreëerd om regels te stellen die niet binnen
de kaders van aanwijzing 2.24 vallen.

De mate waarin het wetsvoorstel relevante onderwerpen op lager niveau regelt is daarnaast
beperkt doordat de onderwerpen ten aanzien waarvan verzoeken kunnen worden ingediend
worden opgenomen in de wet zelf. Voor een nadere toelichting op deze wijziging wordt
verwezen naar paragraaf 3.1 van de memorie van toelichting.

De regering komt verder tegemoet aan de opmerkingen van de Afdeling door aan de regelgeving
die op grond van het wetsvoorstel tot stand komt een experimenteel karakter te geven.
Hiertoe wordt de regelgeving standaard voorzien van een horizonbepaling. De regelgeving
vervalt na maximaal vijf jaar en moet daarnaast binnen die vijf jaar worden geëvalueerd.
Indien uit de evaluatie blijkt dat de regels succesvol zijn, kunnen deze vervolgens
door middel van het reguliere wetgevingsproces, waar de Afdeling de voorkeur aan geeft
(zie ook punt 5), binnen de daarvoor opgestelde specifieke wetgeving bestendig worden
gemaakt. Regelgeving ten aanzien van initiatieven die niet blijkt te werken komt automatisch
te vervallen. Hiermee blijft het mogelijk om duurzaamheidsinitiatieven snel en efficiënt te ondersteunen. Deze aanpassing wordt toegelicht in
paragraaf 3.8 van de memorie van toelichting.

c. Juridisering van politieke besluitvorming

Nu er een formeel recht wordt gecreëerd om verzoeken om regelgeving in te dienen en
de Minister op grond van het in de wet geregelde afwegingskader binnen zes maanden
uitsluitstel dient te geven,32 leidt dit ertoe dat gemakkelijk discussie kan ontstaan over de vraag of een verzoek
terecht is toe- of afgewezen. De weigering of inwilliging van een verzoek alsmede
de inhoud van de wettelijke regeling zullen hierdoor al snel onderwerp kunnen worden
van rechterlijke toetsing. Niet alleen de initiatiefnemers zullen zich tot de rechter
kunnen wenden, maar ook anderen die menen dat een initiatief ten onrechte is toe-
of afgewezen. Evenzo kunnen de inhoud van de nadere voorschriften in de wettelijke
regeling, of het ontbreken daarvan, in een rechterlijke procedure onderwerp van discussie
worden. Ook zal het in een rechterlijke procedure kunnen gaan over de wijze waarop
de bepalingen van het wetsvoorstel, zoals bijvoorbeeld de eis dat er voldoende draagvlak
moet zijn, op een juiste wijze door de Minister is geïnterpreteerd. De voorgestelde
opzet maakt het kortom mogelijk dat de beoordeling die het voorstel bij de betrokken
Minister legt, geleidelijk verschuift naar de rechter. Deze juridisering brengt bovendien
het risico met zich dat de invoering van de regeling wordt vertraagd.

In de memorie van toelichting is reeds opgemerkt dat tegen een besluit op een verzoek
geen bestuursrechtelijk bezwaar of beroep kan worden ingesteld. Dit volgt uit artikel 8:3,
eerste lid, aanhef en onderdeel a, in samenhang met artikel 7:1, eerste lid, van de
Algemene wet bestuursrecht. Daarnaast volgt uit artikel 6:2 van de Algemene wet bestuursrecht
dat ook tegen de weigering van een verzoek, in welk geval er dus geen wettelijke regeling
tot stand wordt gebracht, geen bezwaar en beroep open staat. Dit laatste is in de
memorie van toelichting verduidelijkt. Tevens is artikel 4 aangepast om duidelijk
te maken dat er geen sprake is van een besluit dat op aanvraag wordt genomen in de
zin van hoofdstuk 4 van de Algemene wet bestuursrecht. Met het oog daarop is onder
andere de term «afwijzingsgrond» vermeden.

d. Conclusie

De Afdeling onderschrijft het belang van samenwerking met partijen uit de samenleving
op het gebied van duurzaamheid en het belang om op dit gebied op voortvarende wijze
regelgeving tot stand te brengen. Doordat het wetsvoorstel formaliseert dat duurzaamheidsregelgeving
op verzoek van partijen tot stand komt en aan in de wet neergelegde afwijzingsgronden
wordt getoetst, wordt de vrijheid van de wetgever om tot een integrale afweging van
alle relevante gezichtspunten te komen echter in te vergaande mate beperkt. Daarbij
bestaat het gevaar dat eenzijdige nadruk wordt gelegd op deelbelangen die gaan prevaleren
boven het algemeen belang. Het voorstel tast voorts het primaat van de wetgever in
te vergaande mate aan door de ruime delegatiegrondslag om duurzaamheidsregelgeving
tot stand te brengen. Daardoor worden essentiële afwegingen die door de wetgever zouden
moeten worden verricht zonder nadere normering geheel bij de Minister gelegd. De opzet
en vormgeving van het voorstel levert bovendien het risico van juridisering van politieke
besluitvorming op als gevolg waarvan vragen over reikwijdte en toepassing van de voorgestelde,
op die besluitvorming gerichte procedure gemakkelijk aan de rechter zullen kunnen
worden voorgelegd.

De Afdeling adviseert om deze redenen, ook in hun onderlinge samenhang bezien, af
te zien van indiening van het wetsvoorstel.

Voor een reactie op de door de Afdeling genoemde redenen om af te zien van indiening
van het wetsvoorstel wordt verwezen naar de onderdelen hiervoor. Daaruit blijkt op
welke wijze de kritiek en zorg van de Afdeling ten aanzien van het wetsvoorstel de
regering aanleiding hebben gegeven tot het aanbrengen van aanpassingen.

4. Effectiviteit van het wetsvoorstel

a. Inleiding

Het wetsvoorstel beoogt, zoals in punt 2 al aan de orde is gekomen, een oplossing
te bieden voor de problemen die bestaan bij de realisering van duurzaamheidsinitiatieven,
in het bijzonder daar waar spanning bestaat met het mededingingsrecht. De Afdeling
betwijfelt echter – afgezien van de hiervoor genoemde staatrechtelijke bezwaren die
zij heeft – of veel verzoeken wel zullen kunnen worden toegewezen, gelet op het nuttig
effect van het mededingingsrecht of gelet op andere publiekrechtelijke beperkingen,
waaronder Unierechtelijke bepalingen. De Afdeling gaat daarop in het hiernavolgende
in.

b. Nuttig effect van het mededingingsrecht

Het wetsvoorstel berust op de aanname dat de omzetting van duurzaamheidsinitiatieven
in algemeen verbindende voorschriften ertoe leidt dat afspraken die anders onder het
kartelverbod kunnen vallen, geen probleem meer opleveren. Het mededingingsrecht richt
zich immers tot ondernemingen en niet tot de wetgever. Dat laat onverlet dat de wetgever
daarbij geen afbreuk mag doen aan het nuttig effect van het mededingingsrecht.

Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie wordt in strijd gehandeld met
artikel 101 VWEU, in samenhang gelezen met artikel 4, derde lid, VEU (beginsel van
loyale samenwerking), «wanneer een lidstaat het tot stand komen van met artikel 101
VWEU strijdige mededingingsregelingen oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan
versterkt, of aan zijn eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid
voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere
marktdeelnemers over te laten.»33

Gelet op deze jurisprudentie kan de wetgever slechts onder bepaalde voorwaarden ondernemingen
het initiatief geven om in bepaalde situaties afspraken te maken die in algemeen verbindende
voorschriften worden omgezet. Die voorwaarden bestaan er onder meer uit dat een Minister
altijd nog de bevoegdheid heeft om een ontwerpregeling af te wijzen en te wijzigen,
dat er advies wordt ingewonnen van andere openbare en particuliere organisaties voordat
de regeling algemeen verbindend wordt verklaard, en dat de mogelijkheid behouden blijft
om in uitzonderlijke gevallen af te wijken van de regels.34 Het wetsvoorstel houdt rekening met deze voorwaarden, maar tegelijkertijd wordt onderkend
dat deze jurisprudentie vrij casuïstisch is. Deze ziet specifiek op de vaststelling
van minimum- en maximumtarieven voor de honoraria van advocaten, en van tarieven voor
het wegvervoer, waarbij bovendien in de regeling zelf marktpartijen een bepaalde rol
is toebedeeld.35 Het wetsvoorstel biedt partijen echter veel ruimer de mogelijkheid om duurzaamheidsinitiatieven
te ontplooien en daartoe een verzoek tot het stellen van regels te doen. Object, inhoud
en reikwijdte van die regels kunnen gelet op de reikwijdte van het voorstel erg ruim
zijn opgezet. (Markt)partijen kunnen daarbij een uitgewerkt voorstel indienen met
de daarbij horende concrete regels. Hoewel in de toelichting is opgenomen dat marktpartijen
geen «kant en klaar» voorstel hoeven in te dienen, mag verwacht worden dat zij in
de praktijk dit toch vaak zullen doen. Eerder is al gewezen op het risico dat de Minister
weinig ruimte wordt gelaten een zelfstandige beoordeling te maken die, omwille van
het publieke belang, leidt tot een andersluidende regeling. Dit levert, gelet op het
voorgaande, dus ook een risico op dat marktpartijen door de uitwerking van het initiatief
materieel toch afspraken maken die onder het kartelverbod vallen.

De Afdeling wijst terecht op de jurisprudentie over het nuttig effect van het mededingingsrecht.
Inderdaad mogen lidstaten daaraan geen afbreuk doen. In de memorie van toelichting
is hierop in paragraaf 4.2.1 dan ook uitgebreid ingegaan. Onderkend wordt dat deze
jurisprudentie over de toepassing van de nuttig effect-leer op het kartelverbod casuïstisch
van aard is. Dit ziet echter met name op de terreinen waarbinnen en de onderwerpen
ten aanzien waarvan deze jurisprudentie is toegepast. Uit de jurisprudentie zijn echter
wel degelijk algemene criteria te destilleren waarmee, indien daaraan wordt voldaan,
kan worden geborgd dat er geen strijd ontstaat met het beginsel van loyale samenwerking
(artikel 101 VWEU, in samenhang met artikel 4, derde lid, VEU). Deze criteria hebben
hun weerslag gekregen in de procedure die in het wetsvoorstel is opgenomen voor het
vertalen van een duurzaamheidsinitiatief in een wettelijke regeling. In dit verband
lijkt het belangrijkste punt van zorg van de Afdeling dat onvoldoende geborgd is dat
er sprake is van een integrale belangenafweging, waardoor niet voldaan wordt aan de
vereisten uit voornoemde jurisprudentie. Zoals onder punt 3 is opgemerkt, is naar
het oordeel van de regering met het wetsvoorstel voldoende geborgd dat een integrale
belangenafweging plaatsvindt. Dit is nu ook nader in het wetsvoorstel verduidelijkt.
Die integrale belangenafweging en de voorgestane procedure voor het stellen van de
regels met parlementaire betrokkenheid, zorgen ervoor dat de in het wetsvoorstel voorgestelde
systematiek past binnen de kaders zoals geformuleerd door het Hof van Justitie in
de «nuttig effect»-jurisprudentie.

Weliswaar besteedt de toelichting aandacht aan het belang dat de contacten tussen
marktpartijen niet het stadium van «initiatief» overstijgen maar niet wordt duidelijk
wanneer daarvan sprake kan zijn. Het risico bestaat dat enerzijds betrokkenheid van
belanghebbende ondernemers bij de totstandkoming van een regeling leidt tot strijd
met het nuttig effect van het mededingingsrecht, en anderzijds partijen onnodig terughoudend
worden bij het ontplooien van duurzaamheidsinitiatieven.

Op grond van dit wetsvoorstel kunnen verzoeken worden ingediend voor regelgeving op
het gebied van duurzaamheid. De ruimte die partijen binnen het mededingingsrecht hebben
om duurzaamheidsinitiatieven te ontplooien is geen onderwerp van dit wetsvoorstel.
Hierop wordt dus ook niet uitgebreid ingegaan in de memorie van toelichting. Indien
partijen wel behoefte aan dergelijke informatie zouden hebben, is er veel informatie
over dit onderwerp openbaar toegankelijk. De mededingingsregelgeving bepaalt de grenzen
waar ondernemers zich bij het formuleren en inzenden van een verzoek binnen moeten
begeven. Deze grenzen zijn opgenomen in artikel 101, eerste lid, van het VWEU en (het
nagenoeg gelijkluidende) artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet. Het derde
lid van beide artikelen bevat een uitzondering op dit uitgangspunt, die verder is
uitgewerkt in de Beleidsregel mededinging en duurzaamheid 2016. Op de website van
de Autoriteit Consument en Markt (ACM) (www.acm.nl) is de nodige informatie te vinden over de bestaande grenzen en het toezichtbeleid
van de ACM. De regering ziet overigens niet dat de betrokkenheid van belanghebbende
ondernemers bij een verzoek leidt tot strijd met het nuttig effect van het mededingingsrecht.
Dit juist omdat de waarborgen die noodzakelijk zijn om te voorkomen dat strijd met
het nuttig effect van het mededingingsrecht ontstaat, zijn ingebouwd in het wetsvoorstel
(zie ook hiervoor).

c. Overige bepalingen van (inter)nationaal recht en Unierecht

Omzetting van een duurzaamheidsinitiatief in een algemeen verbindende regeling dient
niet alleen te voldoen aan de eisen van het mededingingsrecht, maar ook aan het op
de betrokken regeling toepasselijke (inter)nationale recht en het primaire en secundaire
Unierecht.36 Op terreinen waar duurzaamheidsinitiatieven te verwachten zijn, is bijvoorbeeld al
vaak Europese regelgeving voorhanden. Verschillende verordeningen en richtlijnen bevatten
normen over het dierenwelzijn, de kwaliteit van voedsel, de voedselveiligheid37 en daarnaast ook het milieu en het klimaat.38 Pas als deze Europese regelgeving ruimte biedt voor de voorgestelde regels, kan het
verzoek worden ingewilligd. De toelichting besteedt nauwelijks aandacht aan de betekenis
van dergelijk secundair Unierecht en de ruimte die dat biedt voor nationale regelgeving
die tot stand wordt gebracht voor duurzaamheidsinitiatieven.39

De Afdeling refereert in de eerste plaats aan de ruimte die het secundair Unierecht
laat voor het stellen van regels op grond van het wetsvoorstel. Opgemerkt wordt dat
in artikel 4, eerste lid, van het wetsvoorstel strijdigheid van de te stellen regels
met een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie (waaronder uiteraard
Europese regelgeving) is opgenomen als reden om niet tot het stellen van regels over
te gaan. In paragraaf 3.4.1.2 van de memorie van toelichting is een nadere toelichting
hierop opgenomen. Waar de regels in strijd zouden komen met Europees recht ziet de
regering uiteraard geen ruimte voor het stellen van deze regels. Afhankelijk van de
inhoud van een verzoek moet worden bezien of er Europese regelgeving over het onderwerp
bestaat, of die ruimte laat voor het toestaan van het initiatief en zo ja, in welke
mate die ruimte wordt gelaten. Meer dan de in paragraaf 4.2.2 van de memorie van toelichting
gegeven algemene toelichting op de verhouding tot het (secundair) Unierecht kan hier
dan ook niet over gezegd worden.

Daarnaast refereert de Afdeling aan de ruimte die het nationale recht biedt voor de
totstandkoming van regels op grond van het wetsvoorstel. Indien hiervan sprake zou
zijn, bijvoorbeeld omdat de regels in strijd zouden zijn met een regeling van hogere
orde, volgt uit artikel 4, eerste lid, dat niet wordt overgegaan tot het stellen van
regels. In paragraaf 3.4.1.3 is een toelichting hierop opgenomen. Ook hier geldt dat
naar aanleiding van een verzoek moet worden bezien hoe dit verzoek zich verhoudt tot
bestaande nationale regelgeving. Daarom is volstaan met de in de paragrafen 4.1.2
en 4.1.3 opgenomen algemene toelichting op de verhouding tot het nationale recht.

Indien geen secundair Unierecht bestaat, zal getoetst moeten worden aan de verdragsbepalingen
inzake het vrije verkeer.40 Zo zou in het voorbeeld van de «Kip van Morgen» dat de toelichting noemt, kippenvlees
dat in andere lidstaten op andere wijze is geproduceerd geen, ofwel een beperkte toegang
krijgen tot de Nederlandse supermarkten. Dergelijke belemmeringen van, in dat geval,
het vrije verkeer van goederen zijn slechts onder bepaalde voorwaarden toegestaan.41 De toelichting besteedt aandacht aan de – op zich reële – mogelijkheid om dergelijke
maatregelen te rechtvaardigen met een beroep op bepaalde publieke belangen, zoals
de bescherming van het milieu of van dierenwelzijn.42 De getroffen maatregelen moeten evenwel ook geschikt zijn om het nagestreefde doel
te waarborgen en mogen niet verder gaan dan noodzakelijk.43In dit kader moet worden beoordeeld of het nagestreefde doel van duurzaamheid niet
op een andere, mogelijk minder beperkende, wijze bereikt kan worden en of er alternatieve
maatregelen zijn. De vrijverkeersbepalingen beperken aldus – in verdergaande mate
dan in de toelichting onder ogen is gezien – de ruimte voor een publiekrechtelijke
regeling.

De Afdeling merkt op dat niet is onderkend dat de getroffen maatregelen ook geschikt
moeten zijn om het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder mogen gaan dan noodzakelijk.
In paragraaf 4.2.2 van de memorie van toelichting is uitgebreid ingegaan op de toetsing
van te stellen regels aan de vrijverkeersbepalingen. In de toelichting is opgenomen
dat de maatregel noodzakelijk en proportioneel moet zijn. Naar aanleiding van onderhavige
opmerking van de Afdeling is hierbij nu expliciet opgenomen dat in deze toets ook
de subsidiariteit moet worden meegenomen. Daarnaast wordt opgemerkt dat de aspecten
subsidiariteit en proportionaliteit al onderdeel uitmaken van de te verrichten afweging
over het stellen van de regels (zie hiervoor punt 3). Dit is nu ook in het wetsvoorstel
geëxpliciteerd. In hoeverre deze afweging in het kader van de vrijverkeersbepalingen
daadwerkelijk tot beperkingen van de ruimte voor een publiekrechtelijke regeling zal
leiden, zal uit de praktijk moeten blijken op grond van ingediende voorstellen.

d. Conclusie

Het voorgaande laat zien dat de ruimte voor de Minister om een verzoek tot het stellen
van regels in te willigen onder omstandigheden maar beperkt is. De zekerheid die het
wetsvoorstel voor de realisering van duurzaamheidsinitiatieven tracht te bieden, kan
niet aan de betrokken partijen worden geboden, gelet op het nuttig effect van het
mededingingsrecht en de overige bepalingen van Unierecht die in de weg kunnen staan
aan inwilliging van de verzoeken. De Afdeling betwijfelt aldus of het wetsvoorstel
een effectieve oplossing biedt voor de bestaande problematiek op het terrein van duurzaamheidsinitiatieven
en het mededingingsrecht. Ook om die reden adviseert zij om van indiening van het
wetsvoorstel af te zien.

Voor een reactie op de door de Afdeling gesignaleerde bezwaren wordt verwezen naar
de voorgaande punten. Met de Afdeling ziet de regering dat uit het (inter)nationale
recht beperkingen voortvloeien als gevolg waarvan mogelijk niet alle verzoeken kunnen
worden ingewilligd. Uit de praktijk zal moeten blijken in hoeverre dit daadwerkelijk
het geval zal zijn en in welke omvang. Voor de regering is dit echter geen reden om
bij voorbaat af te zien van dit wetsvoorstel waarmee tegemoet gekomen wordt aan een
brede behoefte uit de maatschappij.

5. Mogelijkheden om het doel van het voorstel te bereiken

De Afdeling ziet, zoals in de voorgaande punten uiteen is gezet, bezwaren tegen het
wetsvoorstel, vanuit zowel constitutioneel perspectief als vanwege de effectiviteit
van de voorgestelde oplossing. Tegelijkertijd onderschrijft de Afdeling het belang
van samenwerking met maatschappelijke partijen op het gebied van duurzaamheid en de
urgentie die met de totstandkoming en realisering van duurzaamheidsinitiatieven gemoeid
kan zijn.

De Afdeling wijst er op dat een Minister ook zonder wet de ruimte en de plicht heeft
om maatschappelijke initiatieven serieus te nemen en te overwegen of dat moet leiden
tot wetgeving. Om het belang van duurzaamheid te waarborgen kan vervolgens in afzonderlijke
gevallen langs de gangbare wetgevingsprocedures en, indien nodig, op voortvarende
wijze regelgeving tot stand worden gebracht. De jurisprudentie van het Hof van Justitie
verlangt niet dat deze procedures nader wettelijk wordt vastgelegd. Om zekerheid te
bieden om duurzaamheidsregelgeving te realiseren zouden daar binnen de regering heldere
afspraken over gemaakt kunnen worden.

Om te beginnen zou van de bestaande, en specifieke, wettelijke grondslagen gebruik
kunnen worden gemaakt om duurzaamheidsregelgeving tot stand te brengen. Voor zover
die grondslagen ontbreken, acht de Afdeling het voorstelbaar dat zo nodig op specifieke
terreinen die nog niet gereguleerd zijn een adequate wettelijke grondslag wordt gecreëerd
voor de totstandkoming van duurzaamheidsregelgeving. In het kader van een dergelijk
voorstel is de bevoegdheid om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te
stellen, heel wel denkbaar mits die bevoegdheid concreet en nauwkeurig wordt begrensd
en de hoofdelementen van de beoogde nadere regels bij wet wordt vastgesteld. Daarbij
moet worden gedacht aan het concretiseren van de omstandigheden waarin van de gedelegeerde
bevoegdheid gebruik mag worden gemaakt, van de te regelen onderwerpen en van de doeleinden
waartoe zij mag worden gebruikt. Delegatie van regelgevende bevoegdheid aan een Minister
dient te worden beperkt tot voorschriften van administratieve aard, uitwerking van
de details van een regeling, voorschriften die dikwijls wijziging behoeven en voorschriften
waarvan te voorzien is dat zij mogelijk met grote spoed moeten worden vastgesteld.

De Afdeling adviseert voor de te stellen regels het reguliere wetgevingsproces te
gebruiken en daarbij zo nodig en binnen de daarvoor bestaande kaders delegatiegrondslagen
in bijzondere wetten op te nemen. De regering wil met het wetsvoorstel geenszins uitsluiten
dat deze weg gevolgd kan worden. Dat neemt niet weg dat, zoals uit de consultatie
van dit wetsvoorstel ook is gebleken, er in de maatschappij een brede behoefte bestaat
aan dit wetsvoorstel waarmee maatschappelijke duurzaamheidsinitiatieven kunnen worden
bediend. Het wetsvoorstel beoogt daarmee een nuttige aanvulling te zijn op het bestaande
publieke instrumentarium.

Overigens is, zoals aangekondigd bij punt 3, het wetsvoorstel in die zin gewijzigd
dat aan de regelgeving die op grond van het wetsvoorstel tot stand komt standaard
een horizon- en evaluatiebepaling wordt verbonden. Regelgeving waarvan het op basis
van de evaluatie wenselijk is dat deze een bestendig karakter krijgt, zal met gebruikmaking
van het reguliere wetgevingsproces worden verankerd in daarvoor bestemde specifieke
wetgeving. Op dit punt wordt de Afdeling gevolgd.

Voor zover tegen de voorgaande mogelijkheden zou worden ingebracht dat daarmee onvoldoende
voortvarend duurzaamheidsregelgeving tot stand kan worden gebracht, moet bedacht worden
dat ook in de huidige opzet de gewenste tijdwinst alsnog verloren gaat bij de voorgeschreven
beoordeling, advisering, consultatie en het voorhangen bij Eerste en Tweede Kamer
van een regeling. Deze stappen dienen uiteindelijk ook gezet te worden om te verzekeren
dat het publiek belang gediend wordt met duurzaamheidsregelgeving. Zeker als het gaat
om een duurzame toekomst, is bestendige regelgeving die burgers en ondernemingen zekerheid
biedt over de houdbaarheid daarvan, vanwege de investeringen die gedaan moeten worden,
van groot belang.

Zoals bij punt 3 al opgemerkt is in het wetsvoorstel de balans gezocht tussen een
voortvarende beoordelingsprocedure voor een maatschappelijk duurzaamheidsinitiatief
en een zorgvuldig proces om tot een regeling te komen. Dit zal er in de praktijk doorgaans
toe leiden dat regelgeving op grond van dit wetsvoorstel een langere voorbereidingsperiode
zal kennen dan reguliere regelgeving op hetzelfde niveau. De regering ziet dit wetsvoorstel,
met inbegrip van de geregelde procedure, als een nuttige aanvulling op het reguliere
instrumentarium, waarmee voorzien wordt in een maatschappelijke behoefte aan ondersteuning
van duurzaamheidsinitiatieven.

6. Ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven in Europees verband

Een belangrijke aanleiding voor het wetsvoorstel was de kritiek die de Europese Commissie
heeft geuit op het meewegen van de gevolgen van duurzaamheidsafspraken voor de samenleving
als geheel in de beoordeling van de uitzonderingsmogelijkheden voor mededingingsbeperkende
afspraken. Zij heeft, in reactie op de concept-beleidsregel over mededinging en duurzaamheid,
benadrukt dat binnen het Europese mededingingsrecht een beperktere betekenis kan toekomen
aan duurzaamheidsbelangen dan in andere Unierechtelijke gebieden.44

Zoals ook de Europese Commissie heeft aangegeven, kan het omzetten van duurzaamheidsinitiatieven
in wettelijke regelingen in incidentele gevallen een uitkomst bieden. Aangezien, zoals
eerder is opgemerkt, de Mededingingswet gestoeld is op het Europese mededingingsrecht,
kan een structurele oplossing enkel binnen de Europese kaders worden gerealiseerd.
Tegen deze achtergrond adviseert de Afdeling onverminderd in te zetten op gesprekken
binnen de EU om verduidelijking te verkrijgen voor de ruimte die ondernemingen hebben
om gezamenlijk duurzaamheidsinitiatieven tot stand te brengen. Daarbij wijst de Afdeling
er op dat een van de doelstellingen van de EU is zich in te zetten voor een duurzame
ontwikkeling van Europa45 en dat de eisen inzake milieubescherming volgens het VWEU geïntegreerd moeten worden
in de uitvoering van het beleid en de handelingen van de Unie.46 Inzet van de gesprekken kan zijn gericht op de wijziging of aanvulling van de mededingingsregels,
zoals neergelegd in het VWEU of de daarop gebaseerde secundaire regelgeving. Voor
de kortere termijn kan aandacht worden gevraagd voor meer duidelijkheid over de toepassing
van die regels.

In de literatuur wordt gewezen op verschillende aanknopingspunten die de rechtspraak
van het Hof van Justitie van de EU bevat om bepaalde uitzonderingen dan wel rechtvaardigingen
te bieden van bepaalde typen duurzaamheidsafspraken onder het Europese mededingingsrecht.47 Welke ruimte de rechtspraak daar precies voor biedt en welke voorwaarden gelden om
duurzaamheidsdoelen na te streven, blijft echter onzeker. Met het oog daarop zou de
Europese Commissie kunnen worden verzocht om meer duidelijkheid te creëren, bijvoorbeeld
door de vaststelling van een interpretatieve mededeling of van richtsnoeren zodat
de mededingingsrechtelijke praktijk duidelijkheid verkrijgt over de wijze waarop duurzaamheidsafspraken
kunnen worden verenigd met het mededingingsrecht.

De Afdeling adviseert om in gesprekken binnen de EU onverminderd aan te dringen op
meer duidelijkheid over de ruimte die het Europese mededingingsrecht kan beiden voor
duurzaamheidsinitiatieven, en daarin de voorgaande punten te betrekken.

De door de Afdeling geadviseerde besprekingen op Europees niveau vinden reeds plaats.

7. Overige aanpassingen

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om het wetsvoorstel en de memorie van toelichting
op een aantal onderdelen aan te passen.

In het wetsvoorstel zoals voor advies voorgelegd aan de Afdeling was geregeld dat
bij algemene maatregel van bestuur nadere regels zouden worden gesteld over de gegevens
die bij een verzoek moeten worden verstrekt. Omdat is gebleken dat ten aanzien van
deze regels kan worden volstaan met het van overeenkomstige toepassing verklaren van
enkele bepalingen uit de Algemene wet bestuursrecht en een bepaling over de aanvulling
van een onvolledig verzoek, is besloten deze zaken in de wet zelf op te nemen. Dit
is geregeld in artikel 3, tweede en derde lid, en toegelicht in de artikelsgewijze
toelichting bij dit artikel.

In het wetsvoorstel is voorzien in inwerkingtreding bij koninklijk besluit. Daaraan
is de mogelijkheid van gedifferentieerde inwerkingtreding toegevoegd. Dit is gedaan
met het oog op de opname van de onderwerpen ten aanzien waarvan een verzoek kan worden
ingediend in de wet zelf (zie onder punt 3). Het is zeer wel denkbaar dat het wenselijk
is om de mogelijkheid om een verzoek in te dienen niet voor alle onderwerpen tegelijkertijd
open te stellen. Hierdoor kan beperkt en gericht worden begonnen met het mogelijk
maken van het vertalen van duurzaamheidsinitiatieven in regelgeving. Voor een toelichting op deze overweging wordt verwezen
naar paragraaf 3.2.3 van de memorie van toelichting.

In het wetsvoorstel en de memorie van toelichting zijn diverse redactionele aanpassingen
gedaan.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft blijkens het vorenstaande bezwaar
tegen de inhoud van het voorstel van wet en geeft U in overweging dit niet te zenden
aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

De vice-president van de Raad van State,

J.P.H. Donner

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting met bijlagen aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, M.C.G. Keijzer