Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 21 augustus 2018 en het nader rapport d.d. 25 februari 2019, aangeboden aan de
Koning door de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat. Het advies van de
Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 23 april 2018, nr. 2018000745,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 21 augustus 2018, nr. W18.18.0097/IV, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, met tussengevoegd de reactie daarop.

Het voorstel strekt ertoe in de Telecommunicatiewet (Tw) te voorzien in een bevoegdheid
voor de Minister van EZK om het verkrijgen of houden van overwegende zeggenschap in
een telecommunicatiepartij te verbieden.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderkent dat het, gegeven de vitale
functie die telecommunicatie-infrastructuur en -diensten vervullen in de samenleving,
van belang is dat de overheid beschikt over een adequaat instrumentarium om te voorkomen
dat deze infrastructuur en diensten niet langer naar behoren functioneren. De Afdeling
is echter niet overtuigd van de in het voorstel gekozen benadering. Hierin wordt aangegrepen
bij de zeggenschap in de onderneming, maar het uiteindelijk zeker te stellen belang,
te weten het blijvend adequaat functioneren en de integriteit van de betreffende vitale
functie, wordt met het voorstel niet verzekerd. Het voorstel voorziet immers niet
in maatregelen die de infrastructuur en diensten van de telecommunicatiesector zelf
kunnen beschermen, zodat de gekozen benadering weinig effectief zal zijn.

Doordat de telecommunicatie-infrastructuur en -diensten (vrijwel) volledig in private
handen zijn, zal elk instrument van de overheid om de beschikbaarheid en integriteit
daarvan zeker te stellen per definitie in potentie (diep) ingrijpen in private zeggenschaps-
en eigendomsverhoudingen. Bij dergelijke ingrijpende maatregelen is het van belang
dat dit met voldoende nauwkeurigheid plaatsvindt. Dat betekent ook dat ingrijpen slechts
in bijzondere omstandigheden plaatsvindt. Het is lastig om op voorhand heel precies
af te bakenen in welke gevallen de Minister zal ingrijpen: de beschikbaarheid en integriteit
van de infrastructuur en diensten kan immers om tal van redenen in het geding komen
en de risico's zullen pas in concrete gevallen goed beoordeeld kunnen worden. Dit
gegeven vereist dat normen worden gekozen die enige ruimte bieden om, waar nodig,
in te kunnen grijpen. Het wetsvoorstel bevat evenwel een opsomming van vaag omschreven
omstandigheden waarin ondernemingen een voornemen tot verwerving van zeggenschap moeten
melden en waarin de Minister vervolgens een verbod zal kunnen uitvaardigen. Deze benadering
leidt tot een ruime mate van onzekerheid en doet vragen rijzen over de verhouding
tot de bescherming van het eigendomsrecht van artikel 1 van het Eerste Protocol bij
het EVRM en tot de verschillende vrijverkeersbepalingen van het VWEU, alsmede over
de mogelijke gevolgen voor de sectoren de Minister.

De Afdeling heeft een aantal opmerkingen over de gekozen aanpak die van dien aard
zijn dat zij adviseert het voorstel niet in zijn huidige vorm aan de Tweede Kamer
te zenden.

1. De aanleiding voor het voorstel

Door de snelle technologische ontwikkelingen van de afgelopen twintig jaar is het
belang van de beschikbaarheid en integriteit van telecommunicatievoorzieningen en
-diensten sterk toegenomen. De telecommunicatiesector, die doorgaans bestaat uit private
partijen, is onderdeel van de vitale infrastructuur van ons land geworden. Het toegenomen
belang van de telecommunicatiesector maakt ook dat de gevolgen van het niet beschikbaar
zijn van de infrastructuur en diensten ingrijpender zijn geworden. Daarmee wordt het
laten uitvallen van de infrastructuur, of het dreigen daarmee, voor kwaadwillenden
mogelijk aantrekkelijker.

De aanleiding voor het wetsvoorstel om in te kunnen grijpen bij overnames in telecommunicatiepartijen
is gelegen in de schuivende economische machtsverhoudingen in de wereld. Deze schuivende
verhoudingen maken, zo stelt de toelichting, dat het niet langer vanzelfsprekend is
dat investeringen in de Nederlandse telecommunicatiesector (enkel) zijn ingegeven
door bedrijfseconomische gronden.2 Niet uitgesloten kan worden dat investeringen en overnames in de Nederlandse telecommunicatiesector
(mede) zijn ingegeven door geopolitieke motieven. Een (buitenlandse) derde partij
zou zijn zeggenschap in een Nederlandse telecommunicatiepartij als politiek instrument
kunnen gebruiken om druk uit te oefenen op de Nederlandse overheid. Daarbij zijn twee
afzonderlijke risico's te onderkennen die samenhangen met de vitale functies die partijen
in de telecommunicatiesector vervullen. In de eerste plaats gaat het om het risico
dat een partij de vitale functies van het bedrijf (doelbewust) laat uitvallen of daarmee
zal dreigen. In de tweede plaats gaat het om het risico dat een partij inbreuk maakt
op de vertrouwelijkheid en continuïteit van specifieke communicatiediensten, zoals
die van de veiligheidsdiensten, van defensienetwerken en van het noodcommunicatienet.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft begrip voor de zorgen van de regering
over de mogelijkheid dat kwaadwillende partijen of mogendheden de Nederlandse overheid
onder druk zouden kunnen zetten door te dreigen met het doen laten uitvallen van telecommunicatiediensten.
De beschikbaarheid en betrouwbaarheid van dergelijke diensten is in de huidige samenleving
van vitaal belang.

2. Het voorstel

De regering overweegt dat de risico’s voor de vitale functies vervuld door telecommunicatiesector
niet goed tegen te gaan zijn met de bestaande wet- en regelgeving. Het enige effectieve
middel is, volgens de regering, te voorkómen dat een kwaadwillende partij zodanige
zeggenschap in een telecommunicatiepartij verwerft dat daarvan misbruik kan worden
gemaakt, of als een dergelijke partij over zodanige zeggenschap beschikt, ervoor te
zorgen dat die zeggenschap wordt beëindigd.3 Het voorstel voorziet daarom in een meldplicht voor ondernemingen en de mogelijkheid
voor de Minister om een verbod op het verkrijgen en houden van overwegende zeggenschap
in een telecommunicatiepartij op te leggen.

Degene die het voornemen heeft overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij
te verkrijgen, zal dit moeten melden bij de Minister indien deze zeggenschap leidt
tot relevante invloed op de telecommunicatiesector.4 Van overwegende zeggenschap is volgens het wetsvoorstel, onder meer, sprake wanneer
de houder of verkrijger van die zeggenschap alleen of met anderen met wie in overleg
wordt gehandeld rechtstreeks of middellijk beschikt over meer dan 30% van de stemmen
in de algemene vergadering, of als diegene meer dan de helft van de bestuurders kan
benoemen.5 Van relevante invloed op de telecommunicatiesector is vervolgens sprake wanneer –
kort samengevat – een partij met overwegende zeggenschap in staat is om vitale telecommunicatievoorzieningen
te destabiliseren.6 Het kan dan gaan om een onrechtmatige inbreuk op de bescherming van persoonsgegevens
of vertrouwelijkheid van de communicatie, maar ook om een (langdurige) onderbreking
van internet- of telefoondiensten.

De Minister zal een verbod opleggen tot het verkrijgen dan wel houden van overwegende
zeggenschap indien dit naar zijn oordeel kan leiden tot een bedreiging van het publiek
belang. Het publieke belang is hierbij ruim gedefinieerd: het gaat om het belang van
de openbare orde, de openbare veiligheid, en de wezenlijke belangen van veiligheid
van de staat, als bedoeld in de uitzonderingsclausules van de vrijverkeersbepalingen
van het VWEU.7 Om over te kunnen gaan tot het opleggen van een verbod dient sprake te zijn van een
overwegende zeggenschap die leidt tot relevante invloed, zoals hiervoor omschreven,
én van bepaalde omstandigheden die op de verkrijger of houder van overwegende zeggenschap
van toepassing zijn.8 Verkort weergegeven gaat het dan om situaties waarin:

– de eigendomsverhoudingen van de verkrijgende partij onvoldoende transparant zijn;

– de invloed van een derde op de verkrijgende partij onvoldoende transparant of ongewenst
is;

– de verkrijgende partij geen goede staat van dienst heeft ten aanzien van zijn bedrijfsuitoefening;

– de verkrijgende partij nauwe banden onderhoudt met een ongewenst persoon;

– de veiligheidssituatie in het land van vestiging van de verkrijgende partij of de
omliggende regio onzeker of slecht is;

– bekend is of het vermoeden bestaat dat de verkrijgende partij oneigenlijke intenties
heeft;

– onvoldoende informatie beschikbaar is over de verkrijgende partij.

Een verbod tot het verkrijgen dan wel houden van overwegende zeggenschap kan de Minister
niet alleen opleggen naar aanleiding van een melding, maar ook op zijn eigen initiatief,
alsmede indien zich na het besluit tot het niet opleggen van een verbod omstandigheden
voordoen die aanleiding geven tot het opleggen van een verbod.9

3. De gekozen benadering

De Afdeling onderkent dat het, gegeven de vitale functie die telecommunicatie-infrastructuur
en -diensten vervullen in de samenleving, van belang is dat de overheid beschikt over
een adequaat instrumentarium waarmee voorkomen kan worden dat deze infrastructuur
en diensten niet langer naar behoren functioneren. De bestaande risico's vergen dat
de overheid op enigerlei wijze moet kunnen ingrijpen in de onderneming die de infrastructuur
in deze sector exploiteert en diensten verleent.

De Afdeling is echter niet overtuigd van de in het voorstel gekozen benadering. Het
wetsvoorstel beoogt te voorkomen dat in bepaalde situaties door bepaalde partijen
overwegende zeggenschap wordt verkregen in een Nederlandse telecommunicatiepartij.
Dit is een «indirecte» manier om de genoemde risico's te beperken: het gaat immers
niet om de (ongewenste) zeggenschap in die onderneming als zodanig, als wel om de
invloed die daarmee op het functioneren van de betreffende vitale infrastructuur en
diensten kan worden uitgeoefend. Het uiteindelijk zeker te stellen belang, te weten
het blijvend adequaat functioneren en de integriteit van de betreffende vitale functie,
is met het voorstel echter nog niet verzekerd, nu het zich primair richt op degene
die zeggenschap verkrijgt of houdt in een telecommunicatiepartij, en niet op het zekerstellen
van het adequaat functioneren van de vitale telecommunicatie-infrastructuur en -diensten
zelf. Dat betekent dat deze indirecte aanpak niet onder alle omstandigheden adequaat
kan zijn en daarvoor aanvullende instrumenten nodig zullen zijn. Daarbij komt dat
betwijfeld kan worden of de Minister op het moment van melden over voldoende informatie
beschikt om een goede inschatting te kunnen maken van de bedreiging die een verkrijgende
partij later eventueel gaat vormen voor de telecommunicatie-infrastructuur. Partijen
die zeggenschap willen verwerven in een onderneming zullen doorgaans niet op voorhand
blijk geven erop uit te zijn het adequaat functioneren en de integriteit van de vitale
infrastructuur van de telecommunicatiesector te gaan verstoren.

De Afdeling veronderstelt dat het wetsvoorstel de overheid het instrumentarium moet
bieden om te voorkomen dat de telecommunicatienetwerken en -diensten, vanwege de vitale
functie in de samenleving, niet langer naar behoren functioneren. Het doel van het
wetsvoorstel is echter anders. Er bestaan reeds afdoende maatregelen in de Telecommunicatiewet
die de integriteit en continuïteit van het netwerk en de diensten verzekeren (artikel
11.2a en hoofdstuk 11a van de Telecommunicatiewet). Alleen voor situaties waarbij
kwaadwillende partijen het voor het zeggen hebben schieten deze maatregelen tekort,
omdat bijvoorbeeld geopolitiek gemotiveerde partijen die er op uit zijn de regering
onder druk te zetten door te dreigen met uitval van vitale telecomnetwerken en -diensten,
niet zullen worden afgeschrikt door boetes, dwangsommen of dwingende aanwijzingen.
De Afdeling heeft blijkens haar advies ook begrip voor deze zorgen van de regering,
maar gaat er in haar advies ten onrechte van uit dat het doel van het wetsvoorstel
is om de continuïteit van de vitale netwerken en diensten in zijn algemeenheid te
verzekeren. Gezien de bescherming die de bestaande telecommunicatieregelgeving ten
aanzien daarvan reeds biedt, is het doel van dit wetsvoorstel beperkt tot het bieden
van een oplossing voor die situaties waarin een kwaadwillende partij zo veel zeggenschap
in vitale onderdelen van de telecomsector verkrijgt, dat dit de regering in een chantabele
positie kan brengen dan wel op andere manieren de nationale veiligheid en openbare
orde in gevaar kan brengen. Juist het toetsen van overnames stelt de regering in staat
te voorkomen dat zij in die positie komt. Door te voorkomen dat de zeggenschap in
handen van kwaadwillenden komt, kan deze immers ook niet worden misbruikt. Het kabinet
deelt de opvatting dat ingrijpen in de zeggenschap te indirect is, en daarmee niet
effectief, dan ook niet.

Bovendien gaat de Afdeling met deze kritiek voorbij aan de brede wens in de politiek,
die tevens in het regeerakkoord is vastgelegd, om overnames in vitale sectoren, waaronder
de telecomsector, waar nodig te kunnen toetsen en tegen te houden. Het in het wetsvoorstel
gekozen instrument past bovendien in Europese en wereldwijde ontwikkelingen waarin
nationale overheden, gelet op de verschuivende geopolitieke verhoudingen, grip willen
krijgen op ongewenste overnames en buitenlandse investeringen10.

Tegen de achtergrond van deze opmerking over de gekozen benadering van het wetsvoorstel
vraagt de Afdeling waarom, gelet op de terechte zorgen waarvoor het voorstel een oplossing
beoogt te bieden, er niet voor is gekozen om nauwer aan te sluiten bij het achterliggende
doel, namelijk de bescherming van de betreffende vitale infrastructuur zelf. Indien
immers de beschikbaarheid en integriteit van de infrastructuur en diensten in beginsel
te allen tijde is veiliggesteld, zal de vatbaarheid voor een eventuele door geopolitieke
motieven ingegeven dreiging met het laten uitvallen van die infrastructuur in belangrijke
mate kunnen worden beperkt. Ook het risico dat een derde partij inbreuk maakt op de
vertrouwelijkheid en continuïteit van specifieke communicatiediensten, zoals die van
de veiligheidsdiensten, van defensienetwerken en van het noodcommunicatienet, kan
met een meer directe benadering effectiever worden gemitigeerd.

Een alternatieve benadering zou, in het verlengde van de huidige bepalingen in hoofdstuk
14 van de Tw, bijvoorbeeld de Minister de bevoegdheid kunnen toekennen om aanbieders
van telecommunicatienetwerken en -diensten aanwijzingen te geven om de instandhouding,
exploitatie en integriteit van het netwerk en de dienst te verzekeren.11 Een dergelijke benadering sluit direct aan bij de relevante vitale functies. Zij
grijpt daarmee weliswaar in potentie diep in in private eigendomsrechten, maar dat
geldt voor de in het voorstel gekozen benadering evenzeer.12 In de alternatieve benadering is evenwel vooraf duidelijk dat ingrijpen, met alle
consequenties van dien, slechts in bijzondere omstandigheden plaats zal vinden. Een
veelheid aan mogelijke bedreigingen kan hiermee worden ondervangen. Bovendien kan
dan worden ingegrepen op het moment dat concrete aanwijzingen omtrent een dreiging
bestaan en wordt niet – zoals in de gekozen benadering – ingegrepen al op het moment
dat bijvoorbeeld onvoldoende informatie beschikbaar is over de verkrijgende partij
enkel omdat die potentieel in staat is de vitale functie te bedreigen. In een alternatieve,
meer directe aanpak weten partijen aldus dat, indien vitale functies in gevaar komen,
er kan worden ingegrepen om deze veilig te stellen. Een dergelijke benadering is veel
gerichter en daarmee naar het oordeel van de Afdeling beter te rechtvaardigen dan
de in het voorstel gekozen aanpak.

De Afdeling adviseert de in het voorstel gekozen benadering te heroverwegen.

De Afdeling stelt een alternatieve benadering voor, waarbij geen bevoegdheid om in
te grijpen bij ongewenste overnames wordt gecreëerd, maar de Minister uitsluitend
de bevoegdheid wordt verleend om, in bijzondere omstandigheden (bij concrete aanwijzingen
omtrent een dreiging), aanbieders van telecommunicatienetwerken en -diensten aanwijzingen
te geven om de instandhouding, exploitatie en integriteit van het netwerk en de dienst
te verzekeren.

In de door de Afdeling voorgestelde alternatieve benadering kan pas worden ingegrepen
op het moment dat zich een concrete dreiging voordoet. Het risico is groot dat op
het moment van ingrijpen in de alternatieve benadering het kwaad al is geschied. Bovendien
wordt, naarmate de zeggenschap langer heeft geduurd, en de kwaadwillende aandeelhouder
zijn invloed op het telecombedrijf heeft kunnen doen gelden, de kans groter dat een
op dat moment opgelegde aanwijzing van de Minister niet wordt opgevolgd of technisch
onmogelijk wordt gemaakt. Handhaven van de verplichting om de aanwijzing op te volgen
zal niet effectief zijn: boetes en dwangsommen zullen een kwaadwillende partij niet
afschrikken. Verdergaande handhavingsmogelijkheden, zoals de onderbewindstelling van
besturen, zullen alleen een tijdelijke oplossing bieden. Voor de langere termijn is
het noodzakelijk dat de bron van de dreiging wordt weggenomen, te weten de invloed
van de kwaadwillende aandeelhouder.

Overigens bevat dit wetsvoorstel een instrument dat lijkt op hetgeen de Afdeling voorstelt,
in de bevoegdheid voor de Minister om in aanloop naar de effectuering van het verbod
op het houden van overwegende zeggenschap een persoon aan te wijzen die de betrokken
telecommunicatiepartij, het bestuur, personen die de feitelijke leiding hebben en
andere medewerkers opdrachten kan geven. Het grote verschil met het voorstel van de
Afdeling is dat het hier slechts een tijdelijke maatregel betreft, en dat dit instrument
altijd wordt toegepast in combinatie met een verbod op zeggenschap. De reden hiervoor
is dat het geven van opdrachten geen effectieve, duurzame oplossing biedt. Het pakt
immers alleen de symptomen aan, en niet de oorzaak van de dreiging, namelijk: de invloed
die een kwaadwillende partij heeft verkregen door diens overwegende zeggenschap in
een telecommunicatiepartij.

4. De gevolgen van de gekozen benadering

Doordat de voor de vitale functie relevante infrastructuur (vrijwel) volledig in private
handen is, zal elk instrument van de overheid om de beschikbaarheid en integriteit
daarvan zeker te stellen per definitie in potentie (diep) ingrijpen in private zeggenschaps-
en eigendomsverhoudingen. Bij dergelijke ingrijpende maatregelen is het van belang
dat met voldoende nauwkeurigheid wordt bepaald wanneer en onder welke omstandigheden
zulke ingrepen in de private sfeer zullen kunnen plaatsvinden. Dat betekent ook dat
ingrijpen slechts in bijzondere omstandigheden plaatsvindt en zodra er concrete aanwijzingen
zijn dat de vitale infrastructuur wordt bedreigd. Anderzijds zal het lastig zijn om
op voorhand heel precies af te bakenen in welke gevallen de Minister zal ingrijpen:
de beschikbaarheid en integriteit van de infrastructuur en diensten kan immers om
tal van redenen in het geding komen. Dit gegeven vereist dat normen worden gekozen
die enige ruimte bieden om, waar nodig, in te kunnen grijpen. Indien kan worden ingegrepen
zonder concrete aanwijzingen van een bedreiging kan dat evenwel leiden tot meer onzekerheid,
voor zowel private partijen als voor de overheid.

De Afdeling gaat in deze paragraaf nader in op deze aspecten (ingrijpen in private
sector, ruime normen, onzekerheid) in het licht van het voorstel. Daarbij spelen ook
vragen over de verhouding tot de bescherming van het eigendomsrecht van artikel 1
van het Eerste Protocol bij het EVRM en tot de verschillende vrijverkeersbepalingen
van het VWEU, alsmede over de mogelijke gevolgen voor de sector en de Minister. Deze
aspecten zullen overigens ook in elke alternatieve benadering moeten worden gewogen.
Wel is de Afdeling van oordeel, zoals hiervoor opgemerkt, dat in een meer gerichte
en effectieve benadering dan waarvoor in het wetsvoorstel is gekozen een ingrijpen
beter te rechtvaardigen zal zijn.

a. Ruime normen

De reikwijdte van het voorstel is ruim, doordat onder de definitie van «telecommunicatiepartij»
in het wetsvoorstel niet alleen aanbieders van openbare netwerken vallen, maar ook
die van hostingdiensten, internetknooppunten en datacenters, alsmede niet-openbare
netwerken en diensten.13 Bovendien worden partijen die overwegende zeggenschap hebben in een telecommunicatiepartij,
zelf vervolgens weer als telecommunicatiepartij aangemerkt. Voor de vraag of een partij
overwegende zeggenschap heeft of verkrijgt, dient niet alleen te worden gekeken naar
verschillende directe zeggenschapsverhoudingen, maar ook naar situaties waarin partijen
zonder overwegende zeggenschap samenwerken, al dan niet op basis van bijvoorbeeld
een stemovereenkomst.

Verder definieert het voorstel het «publieke belang» niet nader, maar volstaat met
een verwijzing naar relevante bepalingen in het VWEU,»14 en geeft een aantal situaties waarin die belangen in het geding komen.15 In de relevante omschrijvingen worden vervolgens begrippen gehanteerd, die niet op
voorhand een duidelijke betekenis en reikwijdte hebben. Te denken valt aan «een belangrijke
mate van onderbreking van de beschikbaarheid of betrouwbaarheid»,16 invloed van een derde is «onvoldoende transparant of ongewenst»,17 de houder of verkrijger heeft «geen goede staat van dienst»,18 de veiligheidssituatie in een land is «onzeker of slecht».19 Daarnaast kan uit de opzet van artikel 14a.4 Tw worden afgeleid dat het aan de ministerie
om te beoordelen of, gelet op de risico's, de overwegende zeggenschap kan leiden tot
een bedreiging van het publiek belang.20 Uit de toelichting blijkt dat niet vereist is dat een daadwerkelijk gevaar voor het
publiek belang wordt bewezen.

De voorgestelde aanpak bevat een begrippen- en beoordelingskader met een ruime reikwijdte
en vaag omschreven omstandigheden en dit leidt tot onzekerheden, die zowel partijen
die overwegende invloed in een telecommunicatiepartij kunnen krijgen, als de Minister
raken.

Met betrekking tot de ruime reikwijdte is het ten eerste van belang dat de meldplicht
en de verbodsbevoegdheid zich richten op partijen die overwegende zeggenschap willen
verkrijgen in telecommunicatiepartijen (en dus niet op de telecommunicatiepartijen
zelf). Vervolgens vallen alleen partijen die met die verkrijging van overwegende zeggenschap
tevens relevante invloed verkrijgen in de telecommunicatiesector onder de meldplicht
en verbodsbevoegdheid. Dit betekent dat het uitsluitend gaat om investeerders die
met het verkrijgen van overwegende zeggenschap in een of meer telecommunicatiepartijen
zichzelf in een positie brengen dat zij, indien zij dat zouden willen, de openbare
orde of nationale veiligheid in gevaar zouden kunnen brengen. Alleen die situaties
moeten worden gemeld en getoetst.

Om te voorkomen dat een kwaadwillende partij zichzelf in de positie brengt waarin
hij de nationale veiligheid of openbare orde in gevaar kan brengen, dienen belangrijke
investeringen in alle schakels die ervoor kunnen zorgen dat internet en telefonie
op grote schaal kunnen uitvallen, te worden getoetst. Om die reden is het begrip «telecommunicatiepartij»
ruim geformuleerd: hieronder vallen niet alleen aanbieders van internet- en telefonienetwerken
en -diensten, maar ook aanbieders van datacenters, hostingdiensten en vertrouwensdiensten.

Een verkrijging van overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij valt zoals
gezegd uitsluitend onder de meldplicht, en kan indien ongewenst worden verboden, indien
hiermee «relevante invloed in de telecommunicatiesector» wordt verkregen. De Afdeling
maakt bezwaar tegen de formulering van de criteria aan de hand waarvan wordt bepaald
of relevante invloed in de telecommunicatiesector wordt verkregen. Volgens de Afdeling
is het hierdoor voor betrokkenen onzeker en onvoorspelbaar of en wanneer zij moeten
melden. Om te voorkomen dat er bij investeerders onzekerheid ontstaat over de vraag
of zij moeten melden en of zij te maken kunnen krijgen met een verbod, zullen objectief
meetbare criteria worden opgesteld om te bepalen wanneer een investeerder relevante
invloed in de telecommunicatiesector verkrijgt (drempelwaarden in de vorm van het
aantal eindgebruikers of, ten aanzien van datacenters bijvoorbeeld, het «marktaandeel»
gemeten in energieverbruik). Omdat de drempelwaarden hiervoor in de tijd kunnen verschuiven
worden deze op lager niveau (bij algemene maatregel van bestuur) vastgesteld. In artikel
14a.4, derde lid, van het wetsvoorstel zijn de criteria aan de hand waarvan wordt
vastgesteld of sprake is van relevante invloed in de telecommunicatiesector naar aanleiding
van deze opmerking van de Afdeling op enkele punten aangescherpt, en er is in artikel
14a.4, vierde lid, nadrukkelijker bepaald dat de criteria nog verder zullen worden
uitgewerkt bij algemene maatregel van bestuur.

De Afdeling merkt op dat het beoordelingskader, aan de hand waarvan de Minister beslist
of een verkrijging van overwegende zeggenschap wordt verboden, onduidelijk en vaag
omschreven is. Naar aanleiding van deze opmerking zijn de omstandigheden betreffende
de beoogd verkrijger van overwegende zeggenschap, op basis waarvan de Minister kan
oordelen dat de zeggenschap het publiek belang kan bedreigen en dus verboden moet
worden, opnieuw tegen het licht gehouden. Dit heeft geleid tot een scherpere formulering,
waardoor de criteria (in artikel 14a.4, tweede lid) minder abstract zijn geworden
en een duidelijkere relatie hebben met de bedreiging van het publiek belang die uitgaat
van een verkrijging door de betreffende persoon.

b. Aantasting eigendomsrecht

In de toelichting wordt onderkend dat de maatregelen een aantasting opleveren van
het recht op eigendom als bedoeld in het Eerste Protocol van het EVRM.21 De Afdeling onderschrijft dat er, zoals wordt gesteld, sprake is van regulering,
en niet van onteigening. Ook onderschrijft zij dat onder omstandigheden deze regulering
gerechtvaardigd kan zijn. Hetgeen de Afdeling hiervoor over het voorstel heeft opgemerkt,
leidt er toe, dat eerst de vraag moet worden beantwoord of de maatregel voldoende
toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening is, en vervolgens of er een
«fair balance» is getroffen tussen het doel dat het wetsvoorstel beoogt te bereiken
en de (eigendoms)belangen van de betrokken bedrijven of individuen.22

Zoals hiervoor is uiteengezet schept het gehanteerde begrippen- en beoordelingskader
voor partijen die zeggenschap willen verkrijgen of hebben onzekerheid omtrent de reikwijdte
van de (met een forse boete te handhaven) meldplicht mee. Deze onzekerheid speelt
niet alleen wanneer geïnteresseerde partijen voornemens hebben tot het verwerven van
overwegende zeggenschap, maar ook daarna, bij het houden ervan. Dit maakt voor betrokkenen
onzeker en onvoorspelbaar of en wanneer zij moeten melden. Als gevolg daarvan betwijfelt
de Afdeling of de inbreuk op het eigendomsrecht in voldoende mate voor de betrokkenen
voorzienbaar is.

De gevolgen van het opleggen van een verbod op overwegende zeggenschap en van de verplichting
tot vervreemding van zeggenschap kunnen voor de betrokkenen bij de onderneming en
voor de verkrijger van zeggenschap aanzienlijk zijn. Niet alleen kunnen het verbod
en de verplichting tot vervreemding van zeggenschap, leiden tot (mogelijk aanzienlijk)
waardeverlies, maar ook tot een doorkruising van strategische bedrijfsbelangen voor
zowel degene die de zeggenschap kwijtraakt, als de betreffende onderneming en andere
betrokkenen. Zo rijst de vraag of betrokken partijen bijvoorbeeld in het vervolg nog
kapitaal kunnen aantrekken? Daar komt bij, zoals hiervoor aan de orde is geweest,
dat het voorstel slechts in beperkte mate bijdraagt aan het te bereiken doel, namelijk
het voorkomen van aantasting van vitale infrastructuur. Dit leidt ertoe dat vraagtekens
kunnen worden gezet bij de evenredigheid van de verhouding tussen aan de ene kant
het verbod tot verkrijging of behoud van zeggenschap en het daarmee te bereiken doel
en aan de andere kant de zwaarte van de aantasting van het eigendomsrecht.

De Afdeling concludeert daarom dat de gekozen benadering spanning oproept met het
eigendomsrecht van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

Zoals hiervoor is uiteengezet zullen de criteria om te bepalen of een beoogd verkrijger
van overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij, daarmee relevante invloed
in de telecommunicatiesector verkrijgt, en dus getoetst wordt, uitgewerkt worden in
objectief meetbare maatstaven. Het beoordelingskader voor de Minister bij de toets
is bovendien zo veel mogelijk aangescherpt. Het is echter onvermijdelijk dat de Minister
een bepaalde mate van beoordelingsvrijheid houdt, omdat het beoordelingskader toegepast
moet kunnen worden op situaties die nu nog niet bekend zijn. Door de aangescherpte
reikwijdte en toetsingscriteria is de maatregel voldoende toegankelijk, precies en
voorzienbaar in de uitoefening.

Daar komt bij dat de Afdeling uit lijkt te gaan van een ander, veel breder doel, van
het wetsvoorstel, namelijk het voorkomen van aantasting van vitale infrastructuur
in den brede, waardoor zij de voorstelde maatregelen niet effectief acht. Gelet echter
op het doel dat het kabinet met dit wetsvoorstel wenst te bereiken, namelijk te voorkomen
dat het publiek belang wordt bedreigd door geopolitiek gemotiveerde overnames, acht
het kabinet het middel wel degelijk effectief. Dit leidt ook tot een ander oordeel
ten aanzien van de fair balance tussen het doel dat het wetsvoorstel beoogt te bereken
en de belangen van de betrokken bedrijven en individuen.

c. Belemmeringen voor de verkeersvrijheden

In de toelichting op het wetsvoorstel wordt ook ingegaan op de verhouding van de voorgestelde
maatregelen tot de Europese vrijverkeersbepalingen.23 Onderkend wordt dat het vrij verkeer van kapitaal en diensten en de vrijheid van
vestiging belemmerd kunnen worden als gevolg van de invoering van een meldplicht en
een verbod op het verkrijgen of houden van een overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij.
Zulke belemmeringen dienen gerechtvaardigd te worden met een beroep op een specifieke
rechtvaardigingsgrond die ofwel is opgenomen in de betreffende verdragsbepaling ofwel
kan worden aanvaard als dwingende reden van algemeen belang volgens de rechtspraak
van het Hof van Justitie van de EU. Slechts in meer algemene zin verwijst het wetsvoorstel
nu naar de bescherming van de openbare veiligheid, de openbare orde en de wezenlijke
belangen van veiligheid van de staat zoals bedoeld in de artikelen 45, 52, 65 en 346
van het VWEU.24 Daarmee is op voorhand niet duidelijk welk algemeen belang nu precies in een gegeven
situatie wordt nagestreefd.

Het wetsvoorstel verwijst weliswaar in de definitie van «publiek belang» in artikel
14a.1 naar de genoemde verdragsbepalingen, maar wat daar bij de toepassing van de
bevoegdheden in dit wetsvoorstel onder wordt verstaan wordt vervolgens uitgewerkt
in artikel 14a.4, tweede lid. Hierin wordt namelijk bepaald dat in het kader van dit
wetsvoorstel, van een bedreiging van het publiek belang slechts sprake kan zijn als
overwegende zeggenschap leidt tot relevante invloed in de telecommunicatiesector als
bedoeld in het derde lid, en bovendien een of meer van de in het tweede lid limitatief
opgesomde omstandigheden betreffende de houder of verkrijger van toepassing zijn.
Hiermee is het te beschermen algemeen belang juist veel nauwkeuriger uitgewerkt dan
in andere lidstaten die een vergelijkbare toets ten behoeve van «de nationale veiligheid»
kennen.

Voorzover de belemmering van het vrije verkeer kan worden gerechtvaardigd op grond
van een van de genoemde publieke belangen volgt verder uit de rechtspraak van het
Hof van Justitie dat sprake moet zijn van een «werkelijke en voldoende ernstige bedreiging
die een fundamenteel belang van de samenleving aantast».25

De omstandigheden, zoals genoemd in het voorgestelde artikel 14a.4, vijfde lid, die
gecombineerd met de relevante invloed als bedoeld in het derde lid een bedreiging
van het publieke belang kunnen opleveren, duiden hooguit op een verhoogd risico en
op de enkele mogelijkheid van toekomstig misbruik en opzettelijke uitval. Hier lijkt
eerder sprake van een algemeen vermoeden dan van een werkelijke en voldoende ernstige
bedreiging. Dat is niet voldoende om een belemmering te kunnen rechtvaardigen.26 Ten slotte volgt uit hetgeen hiervoor is opgemerkt over de gekozen benadering en
over de vooraf bepaalde en vaag omschreven omstandigheden dat ook kan worden betwijfeld
of de maatregelen geschikt zijn om het doel dat daarmee wordt nagestreefd te waarborgen
en niet verder gaan dan noodzakelijk is voor het bereiken van dat doel.27

De Afdeling betwijfelt aldus of er een voldoende rechtvaardiging kan worden geboden
voor de belemmering die het wetsvoorstel teweegbrengt voor de verschillende vrijverkeersbepalingen
van het VWEU.

Door de meldplicht en de bevoegdheid een verbod op te leggen alleen van toepassing
te laten zijn in die gevallen waarin de overnemer daadwerkelijk grip krijgt op de
telecommunicatiesector in Nederland, blijft de wet beperkt tot situaties waarin de
gevolgen van een eventueel misbruik van telecommunicatievoorzieningen ook daadwerkelijk
groot zijn. De ernst van dit gevaar rechtvaardigt de relatief zware maatregel (het
verbod op het verkrijgen van overwegende zeggenschap) om dit misbruik te voorkomen.
Minder vergaande maatregelen, zoals bijvoorbeeld het opleggen van boetes bij misbruik
van de zeggenschap, zijn niet effectief, zodat de voorgestelde maatregelen niet verder
gaan dan noodzakelijk voor het beoogde doel.

De Afdeling lijkt te suggereren dat ingrijpen pas mogelijk is als er zich daadwerkelijk
een incident voordoet, en dat preventief ingrijpen nooit te rechtvaardigen is in het
licht van het Eerste Protocol bij het EVRM en het VWEU. Dat is mijns inziens niet
juist. Uit het door de Afdeling aangehaalde arrest van het Hof kan dit niet worden
afgeleid. Dat een beperking van de vrijheid van kapitaal slechts gerechtvaardigd kan
worden als sprake is van «een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging, die een
fundamenteel belang van de samenleving aantast» (arrest Église de scientology) betekent
dat een algemeen, niet op het concrete geval toegespitst verbod niet is toegestaan,
maar niet dat preventief ingrijpen in een concrete casus (waarin een verhoogd risico
is vastgesteld) niet mogelijk is.

De Afdeling haalt ook het arrest Leur-Bloem (C-28/95) aan, dat bepaalt dat een voorschrift
van algemene strekking waarbij bepaalde categorieën van rechtshandelingen automatisch
van belastingvoordeel worden uitgesloten op basis van bepaalde criteria, «ongeacht
of er werkelijk sprake is van belastingfraude of -ontwijking», verder gaat dan noodzakelijk
om belastingfraude of -ontwijking te voorkomen. In het wetsvoorstel wordt echter niet
voorgeschreven dat uit de toepasbaarheid van een van de daarin opgenomen gronden automatisch
een verbod volgt. De Minister beoordeelt volgens het wetsvoorstel namelijk per geval
of de toepasbaarheid van een of meer van de gronden leidt tot de conclusie dat het
publiek belang kan worden bedreigd. Alleen als dat naar het oordeel van de Minister
het geval is, moet de Minister een verbod opleggen. Om te voorkomen dat de omstandigheden
aan de hand waarvan vastgesteld moet worden of het publiek belang kan worden bedreigd,
onbedoeld zo kunnen worden geïnterpreteerd dat zij de facto automatisch leiden tot
een verbod zijn deze verder aangescherpt. Het belang dat het wetsvoorstel beoogt te
beschermen vormt, gelet op de voorwaarden waaraan het opleggen van een verbod op het
houden of verkrijgen van overwegende zeggenschap in een concreet geval moet voldoen,
op deze manier een voldoende rechtvaardiging voor de inbreuk op de verkeersvrijheden
die dit wetsvoorstel met zich mee kan brengen.

d. Gevolgen voor de telecommunicatiesector

Bij een mogelijk verbod op het verkrijgen of houden van overwegende zeggenschap in
een telecommunicatiepartij kan onzekerheid ontstaan over de koers en de strategie
die de onderneming zou moeten varen. De mogelijkheid geconfronteerd te worden met
zo'n verbod kan zijn weerslag hebben op de bereidheid van andere partijen om in de
onderneming te investeren, of bijvoorbeeld op de bereidheid van financiers, leveranciers
en afnemers om langer lopende contracten aan te gaan. Het investeringsklimaat in de
telecommunicatiesector kan op die manier in negatieve zin worden geraakt. Daarmee
kan ook de bedrijfseconomische continuïteit van telecommunicatiepartijen die een vitale
functie uitoefenen zelf geraakt worden. In de toelichting op het wetsvoorstel wordt
geen aandacht besteed aan deze aanzienlijk negatieve gevolgen voor de telecommunicatiesector
zelf.

De zwaarte van de bedrijfseconomische gevolgen hangt sterk af van de verwachte onzekerheid
over het al dan niet onder het wetsvoorstel vallen en de vraag in welk geval een verbod
wordt opgelegd. Zoals eerder is uitgelegd zullen de criteria die bepalen of een investering
onder het wetsvoorstel valt bij algemene maatregel van bestuur worden uitgewerkt,
in de vorm van objectieve maatstaven. Hierdoor zal het voor degene die overwegende
zeggenschap in een telecommunicatiepartij houdt of wenst te verkrijgen objectief vast
te stellen zijn of hij onder het wetsvoorstel valt. Bovendien zal het aantal investeerders
dat hieronder zal vallen zeer gering zijn. Het zal immers alleen gaan om situaties
waarin een investeerder zichzelf in de positie brengt waarin hij – indien hij dat
zou willen – de telecomvoorzieningen in Nederland grootschalig zou kunnen verstoren.
Dit leidt ertoe dat ik niet verwacht dat het wetsvoorstel grote gevolgen zal hebben
voor het investeringsklimaat in de telecommunicatiesector.

Overigens zal van de bevoegdheid om het verkrijgen of houden van overwegende zeggenschap
te verbieden uiteraard terughoudend gebruik worden gemaakt, en zal daarbij altijd
het daarmee beoogde doel, de bescherming van de vitale functie van de telecommunicatiesector,
in het oog worden gehouden. Het kabinet verwacht dat de bedrijfseconomische gevolgen
van het wetsvoorstel voldoende afgebakend, en daarmee beperkt, zijn, en zeker niet
zullen leiden tot gevaar voor de continuïteit van de vitale infrastructuur zelf. Desalniettemin
valt niet uit te sluiten dat een situatie zoals geschetst door de Afdeling zich voordoet.
In dat geval zullen deze negatieve gevolgen moeten worden meegewogen, en kan in overleg
met de betrokken telecommunicatiepartij worden bekeken welke aanvullende maatregelen
nodig zijn om te voorkomen dat de vitale functie die door de betrokken partij wordt
vervuld in gevaar wordt gebracht.

e. Uitvoerbaarheid en de positie van de Minister

Een ander gevolg van de ruim omschreven omstandigheden waarin partijen een meldplicht
hebben en de beoordelingsvrijheid van de Minister om volgens het wetsvoorstel in te
grijpen is dat betrokken partijen (om de nodige zekerheid te verkrijgen) uit voorzorg
een melding bij de Minister zullen doen. De Minister zal dan van geval tot geval een
inschatting moeten maken van de mogelijke risico's van de verkrijging van zeggenschap
door een bepaalde partij voor het publiek belang. Daarbij is nog niet duidelijk aan
de hand van welke maatstaven de Minister de meldingen zal beoordelen. Hij zal een
balans moeten vinden tussen het voorkomen van ongewenste beïnvloeding die een risico
kan opleveren voor beschikbaarheid en integriteit van telecommunicatie-infrastructuur
en het belang van het zoveel mogelijk ongemoeid laten van het investeringsklimaat.
Tegelijkertijd kan hij in een voorkomend geval worden geconfronteerd met politieke
druk of ophef. Hij zal zich daartegen moeilijk kunnen verweren: hij beschikt immers
over ruime beoordelingsmarges om een verbod op te leggen. Het tegengaan van risico's
kan dan, politiek gezien, een veilig optie zijn. Het gevaar van publicitaire druk
op concrete besluiten wordt daarmee in potentie aanzienlijk. Het risico van (overheids)aansprakelijkheid
neemt daarmee navenant toe. De Minister kan, kortom, bij het al dan niet toepassen
van zijn wettelijke bevoegdheden in een kwetsbare positie komen.

Zoals al eerder is uitgelegd (ten aanzien van onderdeel c) wordt in het wetsvoorstel
de beoordelingsvrijheid van de Minister om een verbod op te leggen wel degelijk ingeperkt.
Waar andere lidstaten volstaan met «bedreiging van de nationale veiligheid en openbare
orde» als criterium, is in artikel 14a.4, tweede en derde lid, een limitatieve opsomming
gegeven van gronden waaruit deze bedreigingen moeten bestaan. Hiermee wordt voorkomen
dat het wetsvoorstel de Minister de ruimte biedt om onder politieke of publicitaire
druk een verbod op te leggen op grond van andere overwegingen, zoals gevolgen voor
de werkgelegenheid of protectionisme.

Daarbij komt dat, omdat het voorstel zich bij uitstek richt op buitenlandse partijen
die overwegende zeggenschap in een Nederlandse telecommunicatiepartij verkrijgen of
houden, de vraag relevant is op welke wijze de nakoming van verplichtingen die uit
het wetsvoorstel voortvloeien, wordt verzekerd. Waar het gaat om het verbod om de
zeggenschap uit te oefenen, is er nog voldoende aanknopingspunt indien de besluitvorming
over de betreffende telecommunicatieactiviteiten plaatsvindt in Nederland. Is dat
niet het geval, en bevindt de partij zich in een ander land, dan is de vraag welk
aanknopingspunt de Minister in Nederland heeft om verplichtingen op te leggen. Zo
kan worden gewezen op artikel 14a.10 Tw dat bepaalt dat degene aan wie een verbod
is opgelegd verplicht is zijn zeggenschap terug te brengen of te beëindigen. Indien
die partij niet meewerkt, wordt deze last verschoven naar de betrokken partij, de
betreffende telecommunicatiepartij zelf. De vraag is of die wel in staat is om een
en ander te bewerkstelligen, in het bijzonder wanneer er meer schakels zitten tussen
de telecommunicatiepartij in Nederland en de uiteindelijke partij met overwegende
zeggenschap op wie het verbod zich richt. Ook hierop en op de hiervoor aangegeven
gevolgen voor de Minister wordt in de toelichting niet ingegaan.

De artikelen 14a.12 tot en met 14a.14 bevatten een specifieke regeling voor deze situatie.
Zij maken het mogelijk om een verbod op het houden van overwegende zeggenschap en
een gedwongen verkoop te effectueren indien de houder zich in het buitenland bevindt.
De artikelsgewijze toelichting bij deze artikelen gaat hier reeds uitgebreid op in.
Overigens is dit stelsel ontleend aan het wetsvoorstel Uitvoeringswet Verdrag van
Almelo (niet ingediend, maar wel gepubliceerd in Staatscourant 2017, nr. 32226), en in dat verband reeds getoetst door de Afdeling en door internationale advocatenkantoren
en financiële instellingen.

f. Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat het in het voorstel gekozen instrument om in te grijpen
in de telecommunicatiesector de nodige onzekerheid voor alle betrokken partijen oproept
en niet onder alle omstandigheden adequaat kan zijn. Het gevolg is dat vooraf een
veelheid van situaties in kaart moet worden gebracht, en dat vooraf moet worden beoordeeld
of bepaalde zeggenschapsverhoudingen een ontoelaatbaar risico vormen of in de toekomst
een zodanig risico kunnen gaan vormen voor de vitale infrastructuur. Voor partijen
die zeggenschap willen verkrijgen is onduidelijk wanneer zij tot melding moeten overgaan.
Het instrument kan weerslag hebben op de bedrijfseconomische continuïteit van de onderneming,
en uiteindelijk de voortzetting van de (onderdelen van de) vitale infrastructuur zelf
op het spel zetten. Ook de Minister wordt, zoals hiervoor is weergegeven, door het
gehanteerde begrippen- en beoordelingskader in een lastige en kwetsbare positie gebracht.
Juist door de ruime reikwijdte, de vaag omschreven omstandigheden en de verschillende
na te streven publieke belangen is onduidelijk wanneer hij zou moeten ingrijpen. Daarbij
komt dat het nog onduidelijk is hoe de Minister de zeggenschap in een telecommunicatiepartij
kan verbieden als de betrokken persoon of onderneming zich in het buitenland bevindt.

De Afdeling is er, gelet hierop, niet van overtuigd dat de gekozen maatregelen geschikt
zijn om de nagestreefde doelen te bereiken en de maatregelen niet verder gaan dan
noodzakelijk.

De Afdeling betwijfelt of de inbreuken op het eigendomsrecht en de beperkingen van
het vrije verkeer voor de betrokken partijen voldoende kunnen worden gerechtvaardigd.
Dat is anders
wanneer, zoals omschreven in punt 3, bedreigingen voor de vitale infrastructuur van
de telecommunicatiesector gerichter en effectiever worden voorkomen en bestreden zodra
voor zulke bedreigingen concrete aanwijzingen bestaan.

De Afdeling adviseert, gelet meer specifiek op de gevolgen die het gehanteerde begrippen-
en beoordelingskader met zich meebrengt, de gekozen benadering te heroverwegen.

De kritiek van de Afdeling lijkt voor een groot deel te berusten op een misverstand
over het doel dat het kabinet met het wetsvoorstel wenst na te streven. Zoals gezegd
is het doel om te voorkomen dat ongewenste partijen zeggenschap in de telecommunicatiesector
kunnen misbruiken om de regering onder druk te zetten door te dreigen met uitval of
misbruik van netwerken of diensten. Alleen door het verkrijgen van overwegende zeggenschap
te toetsen in gevallen waarin deze zeggenschap de verkrijger relevante invloed in
de telecomsector verschaft, kan worden voorkomen dat de regering in een dergelijke
kwetsbare positie komt. Met de door de Afdeling voorgestelde alternatieve benadering
wordt deze doelstelling niet bereikt. Het kabinet ziet dan ook geen reden om als gevolg
van dit advies af te stappen van het in het wetsvoorstel voorgestelde instrument om
ongewenste zeggenschap te kunnen verbieden en houdt vast aan het voornemen in het
regeerakkoord om zeggenschap in vitale bedrijven waar nodig te kunnen toetsen.

Wel is het wetsvoorstel, zoals hiervoor reeds werd toegelicht, op enkele punten verduidelijkt
en aangescherpt. Daarnaast is van de gelegenheid gebruik gemaakt om partijen die duurzaam
beheersmacht hebben over een telecommunicatienetwerk niet langer onder de definitie
van telecommunicatiepartij te laten vallen. In plaats daarvan is in artikel 14a.15
een regeling opgenomen die ervoor zorgt dat het afsluiten, verlengen of vernieuwen
van een langdurige beheersovereenkomst met een telecommunicatiepartij in bepaalde
gevallen wordt onderworpen aan een toestemmingsvereiste. Het gaat om situaties waarin
een beheersovereenkomst wordt afgesloten met een telecommunicatiepartij waarvan misbruik
of opzettelijke uitval kan leiden tot de gevolgen, genoemd in artikel 14a.4, derde
lid, onder a tot en met d (met andere woorden: een telecommunicatiepartij met relevante
invloed in de telecommunicatiesector). Het toetsen van de beheersovereenkomst zelf,
in plaats van het toetsen en kunnen verbieden van overwegende zeggenschap in de beheerder,
sluit beter aan bij hetgeen nodig is om het publieke belang in dit type situaties
te beschermen. Hiermee ontstaat een preciezere en passendere maatregel, die niet verder
gaat dan noodzakelijk ter bescherming van het in die situatie te beschermen belang.
Voor beheersovereenkomsten die zijn gesloten voor de datum waarop het wetsvoorstel
in werking treedt wordt van rechtswege toestemming verleend. Net als op het moment
van inwerkingtreding reeds verkregen overwegende zeggenschap, kunnen de beheersovereenkomsten
tot uiterlijk acht maanden na inwerkingtreding nog worden verboden op grond van reeds
bekende informatie, daarna alleen op basis van nieuwe feiten of ontwikkelingen.

5. Overige opmerkingen

Hieronder maakt de Afdeling nog enkele meer technische opmerkingen over het voorstel.

a. Overleg

De toelichting vermeldt, dat als de Minister overweegt een verbod op te leggen, hij
daarvan kan afzien indien de verkrijger of houder bereid en in staat is, zodanige
maatregelen te treffen dat de bezwaren van de Minister komen te vervallen.28 De Afdeling begrijpt deze aanpak, maar merkt op dat het voorstel zelf hiervoor geen
voorziening heeft getroffen. Zij adviseert het voorstel op dit punt aan te vullen.

Het staat partijen vrij om tijdens de beoordeling van een melding door de Minister
uit eigen beweging of op verzoek van de Minister mitigerende maatregelen voor te stellen.
In de toelichting is benoemd dat de verkrijger of houder in de gelegenheid zal worden
gesteld om hierover in gesprek te gaan met de Minister. Op grond van de algemene beginselen
van behoorlijk bestuur zal de Minister voorstellen voor mitigerende maatregelen meenemen
in de zorgvuldige voorbereiding van de beslissing over het al dan niet opleggen van
een verbod.

b. Betrokken partij

Artikel 14a. 1 Tw definieert een «betrokken partij» als een telecommunicatiepartij
waarop een verbod als bedoeld in artikel 14a.4, eerste lid, Tw betrekking heeft. Artikel
14a.7, eerste lid, Tw regelt dat ingeval een verbod is opgelegd, door degene tot wie
het verbod zich richt, te weten degene die overwegende zeggenschap heeft of beoogt
te verwerven, de zeggenschap niet wordt uitgeoefend. Artikel 14a.8, eerste lid, Tw
bepaalt vervolgens, dat een betrokken partij gevolg geeft aan een verbod als bedoeld
in artikel 14a.7 Tw. Dit is evenwel niet mogelijk: de telecommunicatiepartij is gelet
op de hiervoor genoemde bepalingen niet degene die overwegende zeggenschap in die
telecommunicatiepartij uitoefent en is dus ook niet in staat gevolg te geven aan het
verbod.

De Afdeling adviseert het voorstel op dit punt aan te passen.

In het voorgestelde artikel 14a.8 wordt met het «gevolg geven aan het verbod» (voor
de duidelijkheid aangepast in «gevolg geven aan de schorsing»), bedoeld dat de telecommunicatiepartij,
als organisator van de aandeelhoudersvergadering, er voor dient te zorgen dat de geschorste
aandeelhouder geen gebruik kan maken van zijn geschorste stemrechten. De telecommunicatiepartij
moet hem de toegang tot de aandeelhoudersvergadering weigeren en geen informatie bestemd
voor aandeelhouders verstrekken. Dit blijkt reeds duidelijk uit de toelichting op
dit artikel.

c. Opdrachten

Artikel 14a.9 Tw biedt de mogelijkheid aan de Minister om een persoon aan te wijzen
die opdrachten oplegt aan de betrokken partij, dat wil zeggen de betreffende telecommunicatiepartij.
Volgens de toelichting beoogt deze bepaling te regelen dat een bewindvoerder kan worden
aangesteld om het na te streven publieke belang te verzekeren. Uit de wettekst komt
dit naar het oordeel van de Afdeling niet naar voren. Volgens het eerste lid van de
voorgestelde bepaling worden de opdrachten gegeven om de medewerking van degene aan
wie het verbod is opgelegd te verzekeren of om de zeggenschap op te schorten. Het
geeft daarmee op zichzelf slechts een bevoegdheid om het verbod op het uitoefenen
van zeggenschap te handhaven. Vervolgens wordt in het derde lid van de voorgestelde
bepaling bepaald dat de door de Minister aangewezen persoon uitsluitend opdrachten
verstrekt ter bescherming van het publieke belang. Hiermee wordt echter nog geen zelfstandige
bevoegdheid geboden tot het geven van dergelijke opdrachten. Artikel 14a.9 beoogt
aldus verschillende doelstellingen na te streven (handhaving verbod én waarborging
van de publieke belangen) en roept de vraag op of het voldoende mogelijkheden biedt
om de continuïteit van de dienstverlening en de andere belangen die het wetsvoorstel
uiteindelijk beoogt te beschermen, te verzekeren, indien het de bedoeling is om mogelijk
te maken dat een bewindvoerder wordt aangesteld die zo nodig aanwijzingen geeft met
het oog op de behartiging van publieke belangen, is het nodig dat in het eerste lid
te verduidelijken. Daarbij dient dan ook duidelijker te worden omschreven waarop die
aanwijzingen precies betrekking kunnen hebben en voor welke concrete doelen deze gegeven
kunnen worden.29 Voorts vergt dit voorzieningen voor rechtsbescherming; de telecommunicatiepartij
wordt immers geconfronteerd met ingrijpende maatregelen (in wezen onderbewindstelling)
voor de handhaving van een maatregel (verbod) dat is gericht op een andere partij,
namelijk degene met overwegende zeggenschap in die telecommunicatiepartij.

De Afdeling adviseert het voorstel op dit punt, mede in samenhang met hetgeen zij
hiervoor in paragraaf 3 heeft opgemerkt, opnieuw te bezien.

Dit advies is overgenomen. De bepaling met betrekking tot de aangewezen persoon (artikel
14a.9) is verder uitgewerkt, zodat de bevoegdheden van deze persoon duidelijker worden
beschreven en voorzien wordt in de rechtsbescherming tegen opdrachten van de aangewezen
persoon.

6. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft blijkens het vorenstaande bezwaar
tegen de opzet van het voorstel van wet en geeft U in overweging dit niet aldus te
zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat,
M.C.G. Keijzer