Initiatiefnota : Initiatiefnota

Nr. 2
INITIATIEFNOTA

1. Inleiding

Monopoliebestrijding en mededingingswetgeving is geen onderwerp dat pas deze eeuw
het onderwerp van discussie is geworden. Maar in de digitale economie is het mededingingsaspect
bezig met de grootste comeback sinds Lazarus.

In 1890 werd in de Verenigde Staten de Sherman Antitrust Act aangenomen. De Sherman Act was een reactie op de grote en machtige ondernemingen
die konden ontstaan als gevolg van de industrialisering. Bedrijven als Rockefeller’s
Standard Oil en The American Telephone and Telegraph Company (Bell Telephone Company)
voerden een agressieve strategie om concurrenten buiten de markt te houden en hielden
prijzen kunstmatig hoog. Op basis van de Sherman Act werden deze bedrijven gedwongen
zichzelf op te splitsen. Ze waren te machtig, te dominant op de markt en de consument
leidde onbewust onder het gebrek aan keuze. De parallellen tussen de Standard Oil
en AT&T in 1900 en de Big Tech anno 2018 zijn voor iedereen te trekken, te zien en
te voelen. Ook nu zou de overheid moeten ingrijpen, maar het ontbreekt nog aan concrete
mogelijkheden om dit te doen. Dat heeft te maken met diverse aspecten van het mededingingsbeleid.

De Europese mededingingswetgeving en de daarvan afgeleide Nederlandse wetgeving zijn
gebaseerd op de Sherman Act. De harmonisering op Europees niveau heeft korte metten
gemaakt met het Nederlandse kartelparadijs dat jarenlang eenvoudig in stand werd gehouden.
De mededingingswetgeving heeft de tand des tijds redelijk doorstaan, maar een herijking
is nu nodig. Onze regels en mogelijkheden om in te grijpen, zijn immers te klein,
te laat en maken het mogelijk voor deze giganten om buiten schot te blijven van de
mededingingsautoriteiten.

De handelsbelemmering die in 1911 Standard Oil op haar knieën dwong, laat zich immers
slecht vertalen naar de verdienmodellen van het digitale tijdperk. De criteria prijzen,
productie en kwaliteit verhouden zich moeizaam tot mededingingsvraagstukken rond grote
techbedrijven als Alphabet (het moederbedrijf van Google), Facebook en Amazon, waarin
data en algoritmes het smeermiddel zijn voor het bedrijfssucces.

Hoe blij de consument ook mag zijn met zijn Facebook-account en de accurate zoekresultaten
op Google, hij ondervindt wel degelijk schade door de dominante positie van Big Tech.
Niet in de portemonnee, maar wel wat betreft de hoeveelheid keuze die hij of zij heeft.
Standard Oil en AT&T zijn uiteindelijk opgesplitst, omdat ze the only game in town waren. Men had geen keuze: wie wilde tanken, tankte bij Standard Oil. Wie wilde bellen,
belde met AT&T.

De hedendaagse techbedrijven houden concurrentie buiten de deur op dezelfde wijze
als Standard Oil en AT&T dit deden in het verleden. Zo wordt nu de keuzevrijheid van
consumenten ingeperkt door de hoge overstapdrempels en door de sturende hand van onzichtbare
algoritmes. Ten tweede dwingt de toegangspoort-werking om transacties via deze ondernemingen
te laten lopen. Ten derde gaat het commerciële belang van de adverteerder boven het
inhoudelijke belang van de gebruiker. Ten vierde misbruiken de techreuzen hun marktoverstijgende
megaschaal voor praktijken als koppelverkoop (losse producten als een verplicht pakket
verkopen), prijsbeperkingen en dumpprijzen om een bepaalde markt in handen te krijgen.

Zo groeit hun marktmacht en zo worden ze steeds minder vatbaar voor concurrentie en
innovatie. Uitdagers worden weggedrukt, klein gehouden en anders opgekocht. Techgiganten
zijn de poortwachters van de digitale economie. Juist door het netwerkeffect zijn
de drempels om toe te treden tot de markt hoog. Mocht er dan toch een nieuwe partij
opduiken die genoeg mensen aan zich weet te binden, dan is de praktijk dat deze wordt
opgekocht en ingelijfd. Zo werd Instagram in 2012 door Facebook ingelijfd en ondervond
WhatsApp twee jaar later hetzelfde lot. YouTube hield het vanaf de oprichting in februari
2005 (hetzelfde jaar dat Google Android kocht) nog geen twee jaar uit, voordat het
werd opgekocht door Google in november 2006.

Met deze overnames worden mogelijke bedreigingen voor de status quo op simpele wijze
geneutraliseerd. En als een overname toch niet van de grond komt, wordt een bepaalde
dienst gekopieerd. Zo kopieerde Facebook diverse diensten van Snapchat nadat een overnamebod
werd geweigerd. Zo wordt innovatie vaak in de kiem gesmoord.

De schade, de handelsbelemmering, die op deze wijze plaatsvindt, vertaalt zich niet
naar hogere prijzen of meer kosten voor de gebruiker – de schade zit hem in de producten
en diensten die de gebruiker nooit te zien krijgt. De bedrijven opereren niet in een
markt, maar zíjn een markt. Daarmee rijst het vraagstuk of deze bedrijven niet «too
big to fail» zijn. Er is zelfs een afkorting ontstaan om de ongewenste effecten van
Big Tech samen te vatten. «BAADD»: big, anti-competitive, addictive and destructive
to democracy.

Er rijst ook het vraagstuk of de techreuzen niet beschouwd moeten worden als monopolies;
sommigen suggereren zelfs dat er sprake is van een «monopsonie» door het sterke «winner-takes-all»-principe.

Politici hebben al veel ondernomen om internet- en technologiebedrijven te reguleren:
via de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG), door de invoering van een digitaks,
via het auteursrecht, door nepnieuws te bestrijden en lokaal door afspraken te maken
met bedrijven als Airbnb.

Op steeds meer plekken dringt het besef door dat de grootte en dominantie van deze
techreuzen een belemmering vormen voor een gezonde, dynamische economie. Het ideaal
van competitie moet weer vooraan komen te staan. Daarom kiest de initiatiefnemer om
dit te regelen via het mededingingsbeleid.

Deze initiatiefnota gaat om meer dan alleen een economisch principe. Data die afkomstig
zijn van de consument is de ruwe grondstof waarmee de techgiganten waarde creëren.
Het argument voor een agressieve monopoliebestrijding is daarmee ook een politiek
principe. Een gezonde marktcompetitie is ook een democratisch principe. Concentraties
van data, macht en geld moeten betwistbaar zijn. Macht op deze terreinen gaat vaak
gepaard met politieke macht. Macht, in welke vorm dan ook, moet verspreid en uitgedund
worden. Macht, kortom, vereist tegenmacht.

Monopoliebestrijding moet de schwung van de 20ste eeuw terugvinden en dat vereist
een nieuwe blik. In deze initiatiefnota worden daarom voorstellen gedaan om big tech
weer terug te brengen in de disciplinerende sfeer.

Omdat consumenten niet gebaat zijn bij economische grootmachten die hun energie steken
in het dwarsbomen van innovatie. Omdat vrije markten alleen welvaart genereren als
ze voor iedereen toegankelijk zijn. En omdat de democratie altijd het laatste woord
moet hebben.

2. Data en de mededingingsregels

Het behoeft geen verdere uitleg dat data de smeerolie is van het succes van grote
internet- en technologiebedrijven zoals Facebook, Amazon, Apple, Netflix en Google
(hierna FAANG’s). En net zoals elk bedrijf zouden ook deze bedrijven zich aan regels
moeten houden. En doen zij dat niet, dan moet er worden ingegrepen. Maar zoals in
de inleiding van deze initiatiefnota al wordt vermeld, ontspringen deze bedrijven
aan bijna alle regels, lappen ze fundamentele waarden aan hun laars en komen ze er
ook nog eens mee weg. Niet omdat er een maas in de wet zit, maar omdat veel wetten
en regels überhaupt niet van toepassing zijn. De enige manier om het publieke belang
te dienen en de monopolies van deze bedrijven actief en agressief te bestrijden, is
door een eerlijke marktwerking te af te dwingen. En de enige manier om een eerlijke
marktwerking af te dwingen, is door een modernisering van het Europees en nationaal
mededingingsbeleid. Daarin zijn namelijk de spelregels bepaald wat wel en niet mag.
De bepalingen uit het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna
VWEU) zijn een zeer belangrijk onderdeel van het acquis communautaire. Het Nederlandse mededingingsrecht is zoals eerder beschreven nauw verweven met het
mededingingsrecht van de Europese Unie. In 1997 heeft toenmalig Minister Wijers (D66)
de Mededingingswet door de Tweede Kamer weten te loodsen.

Basisprincipes: het kartelverbod en het verbod op misbruik van een economische marktmacht

De basisprincipes voor een vrije mededingingen en een interne markt zijn helder: a)
het is verboden een kartel te vormen en daarvan te profiteren, en b) het is verboden
misbruik te maken van een economische machtspositie. Toch heeft het er alle schijn
van dat de grote internet- en technologiebedrijven zich hieraan schuldig maken. De
data die zij bezitten en de techniek om die data te verwerken om vervolgens commercieel
in te zetten zijn een essentiële faciliteit en een vermogensbestanddeel die geïntroduceerd
moeten worden in het mededingingsbeleid.

Vooropgesteld: er bestaat nog geen eenduidige definitie van de term data. In deze
initiatiefnota wordt met data de rauwe, feitelijke gegevens bedoeld die gekoppeld
zijn aan, of afkomstig zijn van een persoon, vaak in combinatie met de opslag op een
computer of in een cloud. Vaak lopen de termen data en big data door elkaar. Ook over de definitie van big
data worden experts en beleidsmakers het niet eens. In deze nota wordt met big data
de aspecten bedoeld die te maken hebben met het snel produceren en verzamelen van
grote hoeveelheden en verschillende type data en de verwerking daarvan met nieuwe
technologische processen en algoritmes. Wil data een plek krijgen in de regelgeving,
dan moeten er op Europees niveau afspraken te maken over de definitie van data en
big data in een economisch perspectief.

Toepassing van het Europees Verdrag en de Nederlandse Mededingingswet

De toepassing en handhaving van het EU-mededingingsrecht is een bevoegdheid die de
Europese Commissie deelt met de nationale mededingingsautoriteiten (in Nederland met
de Autoriteit Consument en Markt) en de nationale rechters. Het succes van deze mededingingssystematiek
hangt niet alleen van het optreden van de Commissie af, maar ook van het handelen
van de nationale autoriteiten. De kern zit in artikel 101 en 102 VWEU.

Artikel 101 VWEU luidt als volgt:

Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen,
alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke
gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe
strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd,
beperkt of vervalst en vooral die welke bestaan in:

a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere
contractuele voorwaarden;

b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling
of de investeringen;

c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;

d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige
prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;

e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door
de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik
geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

Het heeft er alle schijn van dat een bedrijf zoals Alphabet, het moederbedrijf van
Google, dusdanig veel bedrijven in bezit heeft dat er onderzocht zou kunnen worden
wat de negatieve invloed van dit bedrijf is op technische ontwikkelingen in de markt.
Maar ook op marktinvesteringen in bijvoorbeeld technologische startups en scale-ups.
Door het grote aantal overnames worden de markten en de voorzieningsbronnen gedeeld
binnen deze zelfde groep van ondernemingen. Daarmee zouden lid b) en c) van toepassing
kunnen zijn op deze bedrijven. Hoewel artikel 101 VWEU in eerste instantie niet gebruikt
lijkt te kunnen worden om de bestaande technologiebedrijven te kunnen reguleren, is
het tegendeel echter waar. Artikel 101 VWEU schrijft voor dat het verboden is onderling
markten of voorzieningsbronnen te verdelen. In de digitale economie die draait op
data, is de consument zelf de markt, maar ook de voorzieningsbron. Het is bekend dat
door clustering van diverse bedrijven data wordt verzameld en gedeeld (Facebook, WhatsApp,
Instagram). Door die concentratie van bedrijven worden dus de voorzieningsbron en
de (adverteerders)markt met elkaar gedeeld. Het is echter lastig aan te tonen of door
deze overnames de handel tussen EU-lidstaten ongunstig wordt beïnvloed. Feit is wel
dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd.

Het wordt echter nog nijpender als er gekeken wordt naar artikel 102 VWEU. Dit artikel
bepaalt dat «het onverenigbaar met de interne markt en verboden is, voor zover de handel tussen
lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, dat een of meer ondernemingen misbruik
maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan».

In de Nederlandse mededingingswet is dit verbod vastgelegd in Artikel 24.

Dit misbruik kan vooral bestaan in:

a. het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van
andere onbillijke contractuele voorwaarden;

b. het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van
de verbruikers;

c. het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige
prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;

d. het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden
door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens
het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

Spraakmakende voorbeelden van economisch machtsmisbruik uit het verleden, waar na
lang onderzoek ook boetes voor werden uitgeschreven zijn de zogenaamde Google Shopping-zaak
(waarin Google Search de resultaten van zijn eigen prijsvergelijker bovenaan Google
Shopping zette, terwijl concurrenten lager op de lijst kwamen) en de Google/Android-zaak
waarin Google een boete kreeg omdat consumenten gedwongen werden Google-apps te installeren
als hun telefoon draaide op het door Google gemaakte besturingssysteem Android.

De problematiek om te bewijzen dat er sprake is van misbruik van een economische machtspositie
en schending van de regels, is dat er behoorlijk wat stappen moeten worden gezet.
Zo moet los van de definitie van data de relevante markt worden afgebakend, moet er
nagegaan worden of een machtspositie bestaat, moet onderzocht worden of bepaalde gedragingen
misbruik opleveren en er moet een effect op de handel tussen lidstaten worden vastgesteld.

3. Economische kenmerken van data

Elke onderneming wil graag zoveel mogelijk leren en weten over de interesses van een
klant om zo producten of diensten te verbeteren, en nog gerichter te kunnen adverteren.

De technologische veranderingen in de digitale economie hebben echter gezorgd voor
een revolutie op dit gebied. Tegenwoordig draait bijna elke economische sector op
verzamelde data. Daarom verdient het economische voordeel dat gehaald kan worden uit
data steeds meer aandacht.

Wat niet vergeten mag worden, is dat het gebruik van data heeft geleid tot verbeterde
producten en diensten, en tot economische efficiëntie. Zo wordt Google’s zoekmachines
en het ondersteunende algoritme steeds meer gefinetuned door een veelvuldigheid aan
data: gebruikersprofielen, zoekopdrachten en de clicks op de verschenen zoekresultaten.

Dat is ook standaard het verweer van de grote techbedrijven als de vraag weer opduikt
of ze niet beter «opgeknipt» kunnen worden. Ze vinden dat ze de consument veel goeds
gebracht.

Bij sommige bedrijven is data niet zozeer de brandstof waarop het algoritme leeft,
maar min of meer het product zelf, bijvoorbeeld Tinder. Hoe meer zielen, hoe aantrekkelijker
de community (want hoe meer kans dat je je ideale partner in de vijver zit), hoe meer
vreugde. Of kijk naar YouTube: het videoplatform wordt steeds aantrekkelijker naarmate
er meer video’s op te zien zijn.

Ook ontstaan er compleet nieuwe bedrijven of bedrijfsmodellen door toegang tot bepaalde
data. Data die wordt verkregen door telecomoperators wordt gebruikt door aanbieders
van navigatiesoftware op mobiele telefoons, bijvoorbeeld Google Maps, om zo betere
verkeersinformatie te kunnen geven.

Data worden verder ook gebruikt om gerichter potentiële klanten te benaderen. Bedrijven
kunnen advertentiekosten dus reduceren door de gerichtere inzet van advertenties.
Bedrijven zullen naar verwachting zelfs de prijs van hun product individueel aanpassen
naar gelang het verwachte spendeerpatroon van de individuele consument en zijn gevoeligheid
voor prijsacties. Amazon experimenteert al met deze vorm van prijsbepalingen.

Onze economie, het bedrijfsleven draait nu dus al grotendeels op het verzamelen, verwerken
en commercieel inzetten van data. Daarmee is data de nieuwe ruwe grondstof in het
digitale tijdperk. De waarde die je aan data kan toekennen is daarmee nauw gelinkt
aan de economische (meer)waarde, en daarom moet data een grotere rol spelen bij het
beoordelen van mededingingsvraagstukken.

Data spelen een grote rol bij het transparant en overzichtelijk maken van de markt.
Vanuit een economisch en consumentenperspectief kan dat grote voordelen hebben: prijsvergelijkers
of platforms als Booking.com maken het voor consumenten mogelijk om zich beter te
informeren over hun keuze en om de concurrentie met elkaar te vergelijken. Een platform
als Marktplaats.nl heeft ook veel betekend op het gebied van markttransparantie: zonder
dit platform zouden veel producten niet in handel zijn gebracht.

Anderzijds kan data over concurrentie en hun prijzen ook door bedrijven worden gebruikt
op een manier die leidt tot een beperking van concurrentie. Amazon houdt via een algoritme
al in de gaten voor welke prijs concurrenten hetzelfde product aanbieden en past haar
eigen prijs daar weer op aan. Dat kan weliswaar leiden tot een mooie deal (of juist
niet!) voor de consument, maar doordat Alibaba vaak de laagste prijs heeft, maakt
zij het lastig voor de concurrentie om zich te kunnen onderscheiden.

Daarnaast kunnen diezelfde algoritmes ertoe leiden dat de prijs juist overal wordt
opgedreven als blijkt dat er opeens veel vraag is of als de consument bereid is veel
te betalen. Deze price-fixing wordt door diverse experts gezien als groot en complex
risico. Als data zo belangrijk is voor het succes van een bedrijf, zullen concurrenten
altijd meer data, meer en betere analyses van data, en een betere verwerking van die
data moeten ontwerpen om überhaupt mee te kunnen en/of een voordeel te halen ten koste
van hun rivaal.

Om een betere toegang te krijgen tot data, is het altijd de eerste corporate strategie
om andere bedrijven over te nemen die al veel data in bezit hebben of om te fuseren
met hen. In veel markten is een fusie tussen een gevestigde partij en een innovatieve
nieuwkomer geen groot probleempunt: het heeft vaak een lage impact op de bestaande
marktstructuur omdat de nieuwkomer een laag marktaandeel heeft of omdat überhaupt
geen horizontale overlap is. Echter, in data-gerelateerde markten kan zo’n fusie leiden
tot gedifferentieerde datatoegang en dus tot verhoging van de concentratie van data
in de markt. Zeker als die nieuwkomer bijvoorbeeld data heeft op een andere markt
dan de grote partij.

Het is dus ook van belang om te kijken hoe die data wordt verkregen. Ook dat zorgt
voor een verschil in commerciële waarde. Data worden vaak vrijwillig afgestaan. Bij
een webwinkel verstrek je je adres, e-mailadres en je betaalgegevens; bij een Facebookaccount
geef je informatie over je adres, opleiding, hobby’s, voorkeuren en geef je Facebook
toegang tot je persoonlijke berichten. Maar data wordt ook verzameld door surf- en
clickgedrag te observeren, soms zonder dat je het weet. Ook het verkrijgen van zogenaamde
«third party data» is een issue geworden dankzij het schandaal van Cambridge Analytica/Facebook.
En data kan worden verkregen door een analyse van bestaande data. Een bedrijf met
meerdere webdiensten kan bijvoorbeeld een combinatie van gebruikersgegevens gebruiken
om tot nieuwe informatie te komen over het gedrag van een consument.

Concluderend: data is een essentiële faciliteit die niet exclusief mag toebehoren
aan een monopolist. Omdat het gevaar van een kartel dreigt. Omdat misbruik van een
economische machtspositie op de loer ligt. Omdat voorkomen beter is dan genezen, is
de initiatiefnemer van mening dat de volgende zaken moeten worden aangepakt.

4. Marktafbakening in een datagedreven economie met meerzijdige markten

Voor de toepasselijkheid van artikel 102 VWEU en de rol van de toezichthouders moet
allereerst de relevante markt worden afgebakend, zowel naar product als naar plaats
(geografisch). De «relevante markt» bestaat uit die producten/diensten en geografische
markten die concurrentiële druk uitoefenen op een product dat wordt aangeboden, waardoor
de mogelijkheid om de prijs te verhogen, wordt beperkt. Maar in het geval van platformen
en functies zoals de zoekmachine Google zijn veel diensten gratis. Voor het afbakenen
van de relevante markt hebben de mededingingsautoriteiten een algemeen economisch
geaccepteerd instrumentarium tot hun beschikking. Het hart daarvan wordt gevormd door
een conceptueel gedachte-experiment dat bekend staat als de SSNIP-test: de Small but
Significant and Non-transitory Increase in Price. Maar het gebruik van Facebook, Google
en Amazon is zoals gezegd vaak gratis voor de gebruiker, dus fictieve prijsverhogingen
voor deze diensten en welke gevolgen dat heeft voor de consumentenkeuze zijn niet
van toepassing. Daarnaast zijn platforms actief op zogenaamde meerzijdige markten
wat leidt tot een netwerkeffect. De SSNIP-test is daarom niet langer te hanteren als
deze niet wordt uitgebreid.

Er moet in de toekomst daarom meer rekening worden gehouden met de eigenschappen van
de meerzijdige markten. Gebeurt dat niet, dan leidt dat tot verkeerde marktafbakeningen
en is het mededingingsrecht niet meer toereikend.

Fusies tussen bedrijven die gebruikersdata verwerken of de verwerking van die data
mogelijk maken moeten op zo een manier beoordeeld worden dat er ex ante verplichtingen
kunnen worden opgelegd.

Data als een essentiële faciliteit voor een gezonde competitie

Aan data en de verwerking daarvan mag een zeer een grote waarde worden toegekend.
Exclusieve toegang tot specifieke data kan al snel leiden tot een economische machtspositie
van een onderneming leiden. Ook kan het verzamelen van data leiden tot grote toetredingsbarrières
voor nieuwkomers op de markt als het hen niet mogelijk wordt gemaakt om dezelfde soort
data te verzamelen of toegang te krijgen tot dezelfde typen data die reeds in handen
zijn van de grote gevestigde bedrijven. Toegang tot een grote hoeveelheid data of
een grote variëteit aan data is cruciaal voor eerlijke concurrentie op de markt. Daarmee
is data dus een essentiële faciliteit, die gedeeld moet worden.

Daarnaast is het vanuit economisch en maatschappelijk perspectief onwenselijk dat
bedrijven zoveel klanten hebben en daarmee over zoveel data beschikken dat het onmogelijk
wordt gemaakt voor concurrenten om dezelfde kwaliteit en kwantiteit te vergaren. Deling
van data die voor concurrentie essentieel is, kan bijdragen aan een gelijker speelveld
voor partijen die aanvankelijk geen toegang tot deze of vergelijkbare essentiële data
hebben.

Verplichte datadeling

Verplichte datadeling en/of de technologie om data te kunnen verwerken, om zo het
principe van gezonde competitie levend te houden, al dan niet opgelegd door nationale
en Europese mededingingsautoriteiten, wordt door technologiebedrijven bestreden. Het
belangrijkste argument is dat «hun» data nu al via derde partijen voor elke concurrent
toegankelijk is. Dat doet echter geen recht aan de praktijk: één setje data zal nooit
leiden tot echte concurrentie omdat de gevestigde partijen een gigantische voorsprong
hebben op het gebied van kwaliteit én kwantiteit van data.

Om data te kunnen delen is het belangrijk dat bedrijfsgeheimen, eigendomsgegevens
en concurrentievoordelen niet worden gecompromitteerd. Daarnaast moet het delen van
data voldoen aan regulering zoals de AVG. Het delen van data tussen bedrijven kan
als daaraan wordt voldaan meerwaarde creëren voor die bedrijven zelf. Helaas wordt
dat door veel bedrijven niet ingezien. De mededingingsautoriteiten zouden daarom moeten
kunnen ingrijpen en datadeling verplicht moeten stellen. Dat kan op meerdere manieren
als een herenakkoord ten aanzien van vrijwillige datadeling op het FRAND-principe
(fair, reasonable and non-discriminatory) niet nagekomen wordt: door het voorwaardelijk
stellen van contractuele overeenkomsten waarin bepalingen zijn opgenomen ten aanzien
van het koppelen van licenties aan een dataset, open data, data-pooling en data-mining
(een bezigheid die erop gericht is statistische verbanden te vinden in grote datasets).

Hierin schuilt wel het gevaar dat de positie van sommigen bedrijven onbewust verzwakt
wordt, doordat een concurrent zomaar toegang krijgt tot de meest strategische bedrijfsinformatie.

Daarnaast zouden concurrenten gemakzuchtig kunnen meeliften op jarenlange investeringen
van hun rivaal in de ontwikkeling en optimalisering van bepaalde technieken. Tot slot
zou het verplicht delen van data ook vraagstukken oproepen op het gebied van privacy.
Je wilt immers niet dat door een fusievoorwaarde de privacywetgeving wordt overtroefd,
en dat bedrijven data van consumenten uitwisselen zonder dat daar toestemming voor
is gegeven of dat data zomaar in handen van derde partijen vallen met wie de consument
geen enkele relatie heeft. Toch zijn er genoeg redenen om verplichte datadeling wel
op te leggen door de toezichthouders: het verkleint het risico op het ontstaan van
en misbruik van een economische machtspositie en daarmee sterke toetredingsdrempels.
Het is een lastige verhouding: de mededingissues op het gebied van het verzamelen
en gebruiken van (persoonlijke) data en de negatieve impact daarvan op privacybescherming.
Privacywetgeving valt namelijk feitelijk buiten de scope van de Europese mededingingsregels.
Zorgen over privacy zijn dus geen onderwerp waar mededingingsautoriteiten zich nu
nog mee bezig houden. Dit moet veranderen.

Want hoewel databescherming en de mededingingswetgeving andere doelen nastreven, kunnen
ze niet langer los van elkaar worden gezien. Bedrijfsmodellen en beslissingen van
een bedrijf over het verzamelen en gebruiken van data heeft namelijk ook een economische
en competitieve dimensie.

Deze economische en competitieve dimensie is geen nieuw fenomeen. Ook in de «oude»
economie speelden data een rol, bijvoorbeeld om gericht advertenties onder de aandacht
te brengen bij consumenten, om winkelgedrag of voorkeuren te voorspellen of om de
efficiency van eigen medewerkers te analyseren en te verbeteren. Het hele marketingprincipe
zoals wij dat kennen is gebaseerd op marktonderzoek waar systematisch data wordt verzameld,
verwerkt en geanalyseerd.

Regulering bij fusies, overnames en joint ventures

Er moet meer specifieke aandacht komen voor niet-horizontale fusies. Dat kunnen verticale
fusies zijn of fusies met een conglomeraatkarakter. Een verticale fusie is een concentratie
van ondernemingen die op verschillende niveaus van de leveringsketen. Een fusie met
een conglomeraatkarakter is een fusie tussen ondernemingen waarvan de onderlinge betrekkingen
noch horizontaal zijn (zoals tussen concurrenten op dezelfde markt), noch verticaal
(zoals tussen leveranciers of afnemers). De Commissie heeft daar speciale richtsnoeren
voor vastgesteld (C 265/6). Er zijn twee belangrijke manieren waarop niet-horizontale
fusies de daadwerkelijke mededinging kunnen belemmeren: niet-gecoördineerde effecten
en gecoördineerde effecten.

Niet-gecoördineerde effecten kunnen zich vooral voordoen wanneer niet-horizontale
fusies marktafscherming teweegbrengen. In de richtlijnen van de Commissie wordt het
begrip marktafscherming gebruikt om elke situatie te beschrijven waarin als gevolg
van de fusie de toegang van daadwerkelijke of potentiële concurrenten tot voorzieningsbronnen
of afzetmarkten wordt belemmerd of geblokkeerd. Op die manier wordt de mogelijkheid
en/of prikkel van deze ondernemingen om te concurreren verminderd. Dergelijke situaties
komen neer op een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging en worden
daarom concurrentieverstorende marktafscherming genoemd.

Gecoördineerde effecten doen zich voor wanneer de fusie de aard van de mededinging
zodanig verandert dat ondernemingen die voorheen hun gedragingen niet coördineerden,
nu in significante mate sterker geneigd zijn hun marktgedrag te coördineren of de
daadwerkelijke mededinging op andere wijze te belemmeren. Een fusie kan coördinatie
ook eenvoudiger, stabieler of doeltreffender maken voor ondernemingen die al voor
de fusie coördineerden.

Het probleem in de praktijk is dat de Commissie dergelijke fusies niet grondig zal
analyseren, op basis van de huidige benadering van marktaandeel en graad van marktconcentratie
via de HHI (Herfindahl-Hirschmann Index). Het is de standaard geworden om dit niet
uit te voeren, waardoor diverse bedrijven inmiddels zijn opgegaan in grote(re) technologiebedrijven.

Om te voorkomen dat technologische startups straks grotendeels in handen vallen van
dezelfde ondernemingen vallen, moet de Commissie bij elke fusie, overname of joint
venture van een technologie- of internetbedrijf altijd een grondige analyse gaan uitvoeren
naar de marktpotentie en een mogelijke toekomstige uitbreiding van een van de fuserende
ondernemingen, bijvoorbeeld als gevolg van een recente innovatie.

Beperking van het marktaandeel: voorwaardelijk en broodnodig

Deze nieuwe analyses vragen om aanscherping van het instrumentarium en criteria om
bijvoorbeeld de omvang van de markt en het marktaandeel vast te stellen. Die dienen
dus niet statisch beschouwd te worden maar rekening te houden met technologische en
marktontwikkelingen. Tot die conclusie komt ook Ecorys bijvoorbeeld in haar onderzoeksrapport
naar big data en mededinging.

Bij het bepalen of een bedrijf een machtspositie inneemt wordt gekeken in hoeverre
dit bedrijf mededinging verhindert doordat zij sterk genoeg is om zich onafhankelijk
van haar concurrenten, afnemers en de consumenten te gedragen. In de praktijk kan
dat natuurlijk nooit: als consumenten «vertrekken», wordt er niets meer verkocht.
Dat geldt ook voor platforms die vaak draaien op advertenties en zo het platform draaiend
houden. Bij de beantwoording in hoeverre een bedrijf zich in belangrijke mate onafhankelijk
kan gedragen, wordt vooral gekeken naar de omvang van marktaandelen van de onderneming.
Is het marktaandeel boven de 50%, dan wordt er vanuit gegaan dat er sprake is van
een machtspositie.

De grote techbedrijven hebben allemaal een marktaandeel van (ruim) boven de 50% en
hebben dus een machtspositie. Daar is niets mis mee, behalve als dit leidt tot hoge
toetredingsdrempels. En dat is het geval. Als het marktaandeel gegarandeerd onder
de 50% komt te liggen worden grote onderneming gedisciplineerd en toetredingsdrempels
voor nieuwkomers verlaagt. Het dwingt deze bedrijven dan ook om te blijven innoveren
en zichzelf te verbeteren wat uiteindelijk de consument ten goede zal komen.

De mededingingswetgeving zou ten aanzien van de platformeconomie aangepast moeten
worden, zodat het bezit van een machtspositie wordt voorkomen. Concreet zou er in
artikel 102 VWEU een plafond moeten worden geïntroduceerd op het gebied van marktaandeel.
Daarmee kan de Europese Commissie en de Nederlandse toezichthouder bij fusies, overnames
of gemeenschappelijke ondernemingen/joint ventures vooraf beoordelen of dit gaat leiden
tot een conform de nieuw te hanteren maatstaf te groot marktaandeel. Naast het marktaandeel
moeten ook bijkomende factoren als restconcurrentie, technologische voorsprong van
de betrokken onderneming, het bezit van octrooien en financiële slagkracht zwaarder
meewegen dan nu het geval is.

De integratie van data in het concentratietoezicht, omzetdrempels en waardedrempels

Het concentratietoezicht kent een duidelijke scheiding tussen de bevoegdheid van de
Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten. De Commissie is alleen bevoegd
om concentraties met een communautaire dimensie te beoordelen. De nationale mededingingsautoriteiten
hebben dus een brede bevoegdheid om concentraties op de nationale markten te onderzoeken.
De bevoegdheid van de Commissie om concentraties te beoordelen, is nauwkeurig omschreven
in de concentratieverordening (Verordening (EG) nr. 139/2004). Vast moet staan dat
er sprake is van concentraties en daarnaast moeten bepaalde omzetdrempels zijn overschreden.
Diverse pogingen ten spijt om de Europese omzetdrempels te wijzigen, is er sinds 1989
niets gewijzigd op dit gebied.

De initiatiefnemer is van mening dat mededingingsautoriteiten op basis van de huidige
Concentratieverordening niet alle relevante transacties kunnen worden gecontroleerd.
De discussie over die concentratieverordening kwam onder andere op gang na de overname
van WhatsApp door Facebook in 2014. In tegenstelling tot wat er logischerwijs verwacht
mag worden, was de overname vanwege de lage omzet van WhatsApp in diverse lidstaten
niet meldingsplichtig omdat de doelvennootschap nog maar een geringe omzet behaalde,
terwijl die onderneming voor het concurrentieproces mogelijk wel (zeer) relevant was
of binnenkort werd, en ondanks de hoge jaaromzet en overnameprijs.

In onder andere Duitsland en Oostenrijk heeft dat ertoe geleid dat de omzetdrempels
in deze landen verlaagd zijn, waarmee de kans is vergroot dat een transactie in Duitsland
gemeld moet worden bij het Bundeskartellamt, de Duitse Autoriteit Consument en Markt.
Daarnaast heeft de Duitse wetgever bepaald dat los van alle drempels ook een transactie
gemeld moet worden als het «target» in substantiële mate actief is in dat land.

In navolging van deze landen moet ook Nederland de meldingsplichtige omzetdrempels
verlagen, zodat er niet langer sprake is van enkel een omzetdrempel, maar van een
(transactie)waardedrempel. Als de waarde van een overname een bepaald bedrag overstijgt
als gevolg van waardevolle data, analysetechnieken of datatoepassingen, dan zouden
fusies ook gemeld moeten worden. Daarmee kunnen technologische startups beschermd
worden en wordt voorkomen dat de grote techbedrijven te machtig worden.

Deze aanpassing van het zogenaamde toepassingsbereik concentratietoezicht kan geregeld
worden met een algemene maatregel van bestuur, conform artikel 29 Mw. Hoewel Art.
25 lid 3 Mw bepaalt dat de drempel telkens voor een periode van 5 jaar verlengd kan
worden, voorziet dit artikel nog niet in een waardedrempel. De Mededingingswet moet
daarom op dit onderdeel worden aangepast.

Transparantie over data en technologie

Aanvullend op de deze waardedrempel moet de rol die data speelt in het bedrijf ook
behandeld worden in het mededingingsrecht. Bij het concentratietoezicht wordt nu nog
alleen gekeken naar de omzet. Maar door de hoeveelheid verworven data van burgers
te erkennen als een vermogensbestanddeel kan dit worden meegenomen bij het bepalen
het concentratietoezicht. Artikel 30, lid 2 Mw bepaalt dan dat de over te nemen data
moet worden meegewogen als zijnde een verworvenheid van een transactie. Bij ministeriële
regeling kan vervolgens worden bepaald welke gegevens verstrekt moeten worden bij
de aanvraag van een vergunning. Inzicht in de verzamelde data zou dan afgedwongen
kunnen worden op basis van artikel 48 Mw.

Maar het zou nog beter zijn om vooraf te regelen dat toezichthouders niet alleen toezicht
krijgen tot de financiën van een bedrijf, wat nu geregeld is in hoofdstuk 4a van de
Mededingingswet; het zou eenvoudiger zijn als zowel de Europese toezichthouder (als
het om een communautaire aangelegenheid gaat) en de nationale toezichthouders als
de ACM toegang te verschaffen achter de digitale voordeur.

Om inzicht te krijgen in data en de werking van het algoritme, moet de Europese toezichthouder
en de nationale toezichthouders als de ACM toezicht krijgen «onder de motorkap» van
het bedrijf. Momenteel is alleen de financiële transparantie geregeld in de Mededingingswet
en de Europese verordeningen; de initiatiefnemer stelt voor om ook toegang te krijgen
tot de databases en de (werking van) de algoritmes. De ACM kent inmiddels een digitaal
tech-team. Het zou goed zijn als dit team wettelijk wordt gemachtigd door artikel
5:15 AWB en de Instellingswet ACM daarop aan te passen zodat er naast financiële ook
technologische transparantie afgedwongen kan worden n als de situatie daarom vraagt.

5. Nieuwe Europese economische kansen

Als artikel 101 VWEU nog eens nader bestudeerd wordt, kan er ook geconcludeerd worden
dat dit artikel het Europees concurrentievermogen belemmert, namelijk doordat het
ondernemingen uit de lidstaten onmogelijk wordt gemaakt om te concurreren met de grote
Amerikaanse bedrijven. Het artikel schrijft immers voor dat het verboden is onderling
markten of voorzieningsbronnen te verdelen. Voor de traditionele economische bedrijven
en bijvoorbeeld de maakindustrie valt dat te billijken, en dat moet ook zo blijven.
Maar in de door data gedreven digitale economie, waarin de FAANG’s een te groot competitief
voordeel hebben door hun schaalgrootte, zou een modernisering van dit artikel ook
ten goede kunnen komen aan de Europese bedrijvigheid en innovatie.

Hiervoor is een invoering van een meer op data-effecten gebaseerde Europese test nodig
als bedrijven willen samenwerking of fuseren bij bijvoorbeeld de oprichting van een
platform.

Als de samenwerking tussen Nederlandse en andere Europese bedrijven op het gebied
van data of technologie niet leidt tot het hinderen van niet deelnemende partijen,
zou dat mogelijk moeten worden gemaakt.

Artikel 101 VWEU en de in lid 3 bepaalde uitzondering zouden minder «hardcore» moeten
zijn en Europese samenwerking mogelijk moeten maken, mits dat niet leidt tot negatieve
regelgevende spill-overs. Op die manier kan de samenwerking en het toezicht daarop
vanaf het begin goed gereguleerd worden én creëren we nieuwe economische verdienmodellen.

6. Sancties

Op overtredingen van de Europese afspraken op het gebied van mededinging kan de Commissie
tot op heden achteraf alleen sancties opleggen: geldboeten en dwangsommen. Bij deze
sancties mag niet uit oog worden verloren dat het Europese Hof volledige rechtsmacht
heeft om de boetes of dwangsommen van de Commissie in te trekken, te verlagen of te
verhogen. Wat de hoogte van boetes betreft in het kader van het concentratietoezicht,
zijn er twee categorieën. Voor een aantal overtredingen is het boetemaximum 1% van
de totale omzet van de betrokken onderneming of ondernemersvereniging. Voor een aantal
andere overtredingen is het boetemaximum 10% van de totale omzet van de betrokken
onderneming. Een hogere boete is nu niet mogelijk volgens de wet. Bij bedrijven als
Amazon en Apple, met een marktwaarde van meer dan een biljoen dollar, doet dit weliswaar
pijn, maar onvoldoende om daadwerkelijk een verandering teweeg te brengen in hun houding
oude markt. Het boetemaximum zou daarom in Verordening 1/2003 moeten worden opgehoogd
naar 25%. Wordt bij een onderneming, of een onderneming uit een groep van ondernemingen,
binnen twee jaar na het opleggen van de sanctie opnieuw een overtreding van de mededingingsregels
geconstateerd, dan moet de boete worden verdubbeld. Bij een derde overtreding van
de mededingingsregels zou het «three-strikes-out»-principe moeten gelden en wordt
de onderneming geweerd van de Europese interne markt.

Verder kan er, conform artikel 58a Mw, een last onder dwangsom worden opgelegd. De
wet biedt daar al voorzichtige mogelijkheden om een «three-strikes-out»-principe in
te voegen, omdat er al wordt gesproken over een zogenaamde structurele maatregel.
Die kan worden opgelegd als de maatregel evenredig is aan de gepleegde overtreding
en noodzakelijk is om aan de overtreding, bijvoorbeeld het misbruik van een economische
machtspositie, daadwerkelijk een einde te maken. Een structurele maatregel kan volgens
de wet uitsluitend worden opgelegd als er niet een even effectieve maatregel ter correctie
van de overtreding bestaat of indien een dergelijke maatregel voor de betrokken onderneming
of ondernemersvereniging meer belastend zou zijn dan de structurele maatregel. De
ACM heeft in tegenstelling tot de Commissie niet de bevoegdheid om een inbreuk vast
te stellen en de beëindiging daarvan te bevelen via een structurele maatregel. De
wet moet op dit onderdeel worden aangepast zodat de ACM daadwerkelijk als ultimum
remedium een structurele maatregel kan opleggen, en kan ingrijpen in een ondernemingsstructuur
door bijvoorbeeld te eisen dat bepaalde onderdelen van het bedrijf moeten worden afgestoten.

7. Beslispunten

Modernisering mededingingsregels

De Kamer wordt gevraagd in te stemmen de regering te verzoeken zich bij een herziening
of opstelling van een nieuw Europees Verdrag in te spannen om de relevante artikelen
die de basis vormen voor de mededingingsregels te moderniseren en toe te spitsen op
internet- en technologiebedrijven. De richtlijnen voor de uitvoering en de Nederlandse
Mededingingswet moeten vervolgens daarmee in lijn worden gebracht;

Data in de mededinging

Data moeten worden aangemerkt als essentiële faciliteit en vermogensbestanddeel en
als zodanig een plek krijgen in de Europese en nationale mededingingsregels;

Het verzamelen van gebruikersgegevens door internet- en technologiebedrijven via externe
aanbieders moet door de Autoriteit Consument en Markt worden onderzocht en – in navolging
van andere toezichthouders – worden verboden;

Data afkomstig van consumenten moet als vermogensbestanddeel in de Mededingingswet
worden erkend en er moet een additionele waardedrempel van data, analysetechnieken
en datatoepassingen in het concentratietoezicht worden gecreëerd;

Datadeling moet zowel ex-ante als ex-post verplicht worden gesteld om marktdominantie,
een te groot marktaandeel en een te hoge graad van marktconcentratie tegen te gaan;

De Europese en nationale mededingingsregels, de Algemene Wet Bestuursrecht en de Instellingswet
ACM moet worden uitgebreid zodat uit zodat toezichthouders naast financiële transparantie
ook technologische transparantie kunnen afdwingen;

Mededingingsautoriteiten moeten de bevoegdheid moeten krijgen om datadeling en de
verwerking daarvan op te kunnen leggen en voorwaardelijk te maken bij fusies, overnames
en joint-ventures van internet- en technologiebedrijven;

Digitale marktafbakening

De huidige SSNIP-test moet worden uitgebreid met andere criteria om de relevante markt
beter te kunnen afbakenen en inzichtelijk te maken wat de meerzijdige netwerkeffecten
zijn van een fusie, overname of joint-venture tussen internet- en technologiebedrijven;

Er moet nieuw instrumentarium en nieuwe criteria worden opgesteld om de omvang van
de markt en het marktaandeel vast te stellen, en het beleid ten aanzien van niet-horizontale
fusies moet radicaal anders worden ingericht;

Om gezonde concurrentie en vrije competitie beter te beschermen moeten de mededingingsautoriteiten
bij elke fusie, overname of joint venture van een technologie- of internetbedrijf
altijd een grondige analyse gaan uitvoeren naar de marktpotentie en een mogelijke
toekomstige uitbreiding van een van de fuserende ondernemingen;

In artikel 102 VWEU moet een maximumplafond van 50% marktaandeel voor internetbedrijven
worden geïntroduceerd bij het beoordelen van fusies, overnames en joint-ventures;

De Europese en nationale toezichthouders moeten bij een bedrijf dat een marktaandeel
van 50% of meer bezit, onderzoeken of dit marktaandeel eerlijk verworven is, en indien
van toepassing kunnen overgaan tot sanctionering;

De Nederlandse omzetdrempel moet worden verlaagd zodat de transacties als gevolg van
overnames, fusies en joint-ventures van technologie- en internetbedrijven eerder meldingsplichtig
worden bij de ACM;

Sancties en bevoegdheden toezichthouders

Sancties als geldboetes en dwangsommen die opgelegd kunnen worden bij het schenden
van de regels ten aanzien het kartelverbod en het misbruik van een economische machtspositie
moeten worden verhoogd naar 25% van de jaaromzet, bij herhaling naar 50% van de jaaromzet
en er moet een «three-strikes-out»-principe gehanteerd worden bij een derde overtreding
van diezelfde regels;

De ACM moet de bevoegdheid krijgen om via een zogenaamde structurele maatregel in
te kunnen grijpen in een ondernemingsstructuur, door bijvoorbeeld een het opknippen
of afstoten van bepaalde bedrijfsonderdelen te bevelen.

8. Financiële paragraaf

De voorstellen die in deze initiatiefnota worden gedaan, zijn vrijwel geheel proces-
en beleidsmatige voorstellen waar geen financiële gevolgen van worden verwacht voor
publieke instellingen.

Het kan echter zo zijn dat door meer en eerdere meldingen bij de ACM een capaciteitsvraagstuk
ontstaat. Aangezien in het regeerakkoord is besloten dat de ACM wordt gevraagd om
een speciaal team op te richten op het gebied van digitale mededinging om zo doelgerichter
op te kunnen treden misbruik van marktmacht door dominante spelers in de interneteconomie
is de initiatiefnemer in de veronderstelling dat het capaciteitsvraagstuk daarin is
meegenomen en zodoende is geborgd.

Voor enkele ondernemingen kunnen de nieuwe regels en aangekondigde sancties wel grote
gevolgen hebben. Boetes kunnen oplopen tot 50% van de jaaromzet.

Het innen van de boetes leidt tot een positieve mutatie op de departementale begroting.

Verhoeven