Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State van het Koninkrijk en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE VAN HET KONINKRIJK EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
van het Koninkrijk d.d. 26 juli 2018 en het nader rapport d.d. 6 december 2018, aangeboden
aan de Koning door de Minister van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State van het Koninkrijk is cursief afgedrukt

Blijkens de mededeling van de Directeur van uw kabinet van 23 april 2018, nr. 2018000740,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 26 juli 2018, nr. W16.18.0096/II/K, bied ik u hierbij aan.

Bij Kabinetsmissive van 23 april 2018, no.2018000740, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van de Raad
van State van het Koninkrijk ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van rijkswet tot wijziging van de Rijkswet Onderzoeksraad
voor veiligheid in verband met de opheffing van de onderzoeksbeperking inzake openbare
orde en enkele andere aanpassingen, met memorie van toelichting.

Dit wetsvoorstel bevat een aantal wijzigingen van de Rijkswet Onderzoeksraad voor
veiligheid die samenhangen met een in 2013 gehouden evaluatie van de Onderzoeksraad
voor veiligheid. In het wetsvoorstel wordt in het bijzonder voorgesteld de onderzoekstaak
van de Onderzoeksraad uit te breiden tot het terrein van de openbare orde.

De Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk heeft opmerkingen
over het voorstel die van dien aard zijn dat zij adviseert de wetgevingsprocedure
niet voort te zetten. De Afdeling komt tot de conclusie dat het doen van onderzoek
naar voorvallen op het terrein van de openbare orde van fundamenteel andere aard is
dan onderzoek op het terrein van veiligheid in de zin van de Rijkswet Onderzoeksraad
voor veiligheid. Met het oog daarop stelt zij vast dat de noodzaak van toekenning
van de nieuwe onderzoekstaak aan de Onderzoeksraad niet is gemotiveerd. Dit is te
meer een probleem nu door de voorgestelde uitbreiding naar het terrein van de openbare
orde de Onderzoeksraad op eigen initiatief vrijwel elk incident dat op lokaal niveau
plaatsvindt, zal kunnen onderzoeken. Te voorzien valt dat dit tot een aanzienlijke
vergroting van de bestuurlijke complexiteit zal leiden en bovendien afbreuk zal doen
aan het stelsel van democratische verantwoording op lokaal niveau. In dit licht bezien
adviseert de Afdeling af te zien van de voorgestelde uitbreiding.

1. Bestaande onderzoekstaken Onderzoeksraad

De Onderzoeksraad voor veiligheid is ingesteld voor het onderzoek van rampen, ongevallen
en incidenten teneinde de oorzaken of en gevolgen van het voorval of de voorvallen
vast te stellen en daaraan aanbevelingen te verbinden.2 Een belangrijke reden voor het instellen van de Onderzoeksraad was de opvatting dat
onderzoeken op het terrein van de veiligheid niet langer alleen maar moesten worden
uitgevoerd door onder ministerieel gezag staande inspectiediensten; dergelijke onderzoeken
moesten ook onafhankelijk van dat ministerieel gezag uitgevoerd kunnen worden. De
huidige Rijkswet schrijft daartoe voor dat op genoemd terrein de Onderzoeksraad verplicht
is naar bepaalde voorvallen onderzoek te verrichten; voor andere voorvallen geldt
dat de raad zelf bepaalt of onderzoek wordt gedaan.

Bij het oprichten van de Onderzoeksraad is besloten om onderzoek naar verstoringen
van de openbare orde niet toe te voegen aan de taken van de Onderzoeksraad. Destijds
werd overwogen dat het al brede werkterrein op enige manier diende te worden beperkt3 en voorts dat voorvallen op het terrein van de openbare orde wezenlijk anders zijn
dan voorvallen die de Onderzoeksraad onder de huidige wet onderzoekt. Dat laatste
hing samen, aldus de regering, met het feit dat de verantwoordingsstromen in dat domein
niet belegd zijn bij Minister en parlement, maar decentraal bij burgemeester en gemeenteraad.4 Een verstoring van de openbare orde geeft daarom onder de huidige wet geen zelfstandige
ingang voor onderzoek door de raad; enkel bij samengestelde voorvallen (waarbij de
openbare orde naast de veiligheid als hoofdaspect een rol speelt) kan de Onderzoeksraad
openbare-orde-aspecten mede in diens onderzoek betrekken.

In 2013 is de Rijkswet geëvalueerd. De evaluatiecommissie heeft aandacht besteed aan
de ervaringen die de Onderzoeksraad heeft opgedaan in onder meer samengestelde onderzoeken.
Zij concludeerde dat het ervaringsgebrek van de raad niet langer als bezwaar geldt
voor uitbreiding van het onderzoeksterrein naar openbare orde-voorvallen. Het rapport gaat echter
niet in op de vraag of die uitbreiding ook noodzakelijk is.5

2. Noodzaak tot uitbreiding van onderzoekstaken

a. Ontbreken motivering

Het wetsvoorstel stelt voor om de taken van de Onderzoeksraad uit te breiden naar
voorvallen op het terrein van de openbare orde. De toelichting betoogt dat uit de
10-jarige ervaring van de Onderzoeksraad zou blijken dat zij toegerust is om ook openbare
orde-voorvallen te onderzoeken en dat daartegen dus niet langer bezwaren zouden bestaan.6 Ook de verantwoordingssystematiek op lokaal niveau kan, blijkens de toelichting,
niet langer een doorslaggevende factor vormen om de onderzoekstaak niet aan de Onderzoeksraad
toe te kennen. In samengestelde onderzoeken die de Onderzoeksraad tot dusver heeft
verricht is niet gebleken dat dit onverenigbaar zou zijn, aldus de toelichting.7

Bij het bij wet toekennen van nieuwe taken en bevoegdheden aan overheidsorganen dient
vast te staan dat daartoe een noodzaak bestaat.8 Dat geldt ook voor de Onderzoeksraad. Met het oog hierop schiet het wetsvoorstel
tekort. Zoals uit het voorgaande blijkt, gaat de toelichting immers enkel in op de
vraag of er bezwaren bestaan tegen een uitbreiding van de onderzoekstaak tot openbare
orde-voorvallen. Uit het ontbreken van bezwaren tegen het toevoegen van de onderzoekstaak,
volgt echter niet dat het toekennen van die onderzoekstaak ook noodzakelijk is. Die
noodzaak dient zelfstandig te worden gemotiveerd. Deze motivering ontbreekt in de
toelichting. Een dragende motivering is te meer noodzakelijk gelet op de hierna onder
punt b, c en d genoemde en onderling samenhangende aspecten.

b. Bijzondere aard openbare orde

Van wezenlijk belang met het oog op de te maken afweging is dat de handhaving van
de openbare orde van een andere aard is dan veiligheid in de zin van de Rijkswet Onderzoeksraad
voor de veiligheid. Met openbare orde wordt naar gangbare opvatting gedoeld op het
ordelijk verloop van het gemeenschapsleven ter plaatse.9 De vraag of het gemeenschapsleven in de verdrukking komt of dreigt te komen is afhankelijk
van tijd, plaats en omstandigheden in juist die gemeenschap. Om die reden is de handhaving
van de openbare orde van oudsher toevertrouwd aan de gemeentelijke autoriteiten die
goed op de hoogte zijn van de plaatselijke situatie en om die reden het beste de feitelijke
effecten kunnen beoordelen van ordeverstoringen in de lokale samenleving met haar
bijzondere sociale en culturele kenmerken.10 De met het oog daarop noodzakelijke bevoegdheden zijn tegen deze achtergrond sinds
de 19e eeuw in de Gemeentewet toegekend aan gemeentelijke organen, in het bijzonder de burgemeester.11 Deze keuze is bij de laatste grote algehele herziening van de Gemeentewet in 1994
uitdrukkelijk bevestigd en wat de bevoegdheid van de burgemeester betreft van een
algemene wettelijke grondslag voorzien.12

De handhaving van de openbare orde is gelet op bovenstaande kenmerken een inherent
open en ruim terrein dat een op de lokale omstandigheden toegespitste beoordeling
vergt.13 In de praktijk blijkt dat in veel gevallen daarbij een nauwe samenhang bestaat met
strafrechtelijke handhavingsvraagstukken. Vanuit deze context bezien verschilt onderzoek
naar openbare orde-voorvallen fundamenteel van onderzoek op het terrein van de veiligheid
in de zin van de Rijkswet Onderzoeksraad voor de veiligheid. Veiligheid heeft in de
regel betrekking op algemene aspecten van het menselijk welzijn, bijvoorbeeld het
verkeer (verkeersveiligheid), het voorkomen of tegengaan van bepaalde risico’s (brandveiligheid)
of de kwaliteit van het voedsel (voedselveiligheid). Het daarop gerichte onderzoek
is vaak gericht op een objectieve beoordeling van technische aspecten die een bijzondere
expertise vergen. Anders dan bij de handhaving van de openbare orde gaat het daarbij
niet om de appreciatie van ordeverstorende effecten van menselijk gedrag in de lokale
gemeenschap.14 Evenmin is er bij het waarborgen van veiligheid in bovengenoemde zin een structurele
en nauwe samenhang met de strafrechtelijke handhaving zoals dat bij de handhaving
van de openbare orde in zowel materieelrechtelijke als institutionele15 zin het geval is.

Het wetsvoorstel betekent in het licht van het voorgaande een omvangrijke en fundamentele
uitbreiding van de taak van de Onderzoeksraad. Daarbij is van belang dat het begrip
«openbare orde» niet wordt gedefinieerd of ingeperkt in het wetsvoorstel. Dat betekent
dat het wetsvoorstel meebrengt dat de Onderzoeksraad de onbegrensde bevoegdheid krijgt
om feitelijk vrijwel elk incident dat op lokaal niveau plaatsvindt te onderzoeken.16 Van belang daarbij is dat de Onderzoeksraad op grond van de wet zelf bepaalt of onderzoek
wordt gedaan en wat de reikwijdte van dat onderzoek is. De toelichting geeft van de
aldus geschetste omvang en het principiële karakter van de voorgestelde uitbreiding
geen blijk. Evenmin geeft de toelichting aan waarom een taakuitbreiding van zodanig
principiële aard noodzakelijk is.

c. Bestuurlijke complexiteit

Een verdere uitbreiding van de onderzoekstaak van de Onderzoeksraad zou alleen aan
de orde kunnen komen indien aannemelijk wordt gemaakt dat onderzoeken naar voorvallen
op het terrein van de openbare orde in de huidige situatie op een
ontoereikende wijze plaatsvindt. De toelichting gaat daar niet op in. Een overtuigende
motivering is hier te meer noodzakelijk nu te voorzien valt dat het wetsvoorstel,
ook in het licht van de bijzondere aard van de openbare-orde-handhaving (zie hiervoor
onder b), zal leiden tot een aanzienlijke vergroting van de bestuurlijke complexiteit.
De nieuwe onderzoekstaak van de Onderzoeksraad komt immers niet in de plaats van maar
bovenop die van bestaande instanties. De toelichting op het voorstel erkent dit ook;
op grond van het voorstel zal de Onderzoeksraad onderzoek doen in gevallen waar ook
reeds andere instanties bevoegd zijn om gelijksoortig onderzoek te verrichten. Zo
is bijvoorbeeld ook de Inspectie Justitie en Veiligheid bevoegd onderzoek te doen
naar voorvallen op het terrein van de openbare orde.17 Voorts kan vanwege de samenhang met het strafrecht in veel gevallen overlap of nauwe
verwevenheid bestaan met onderzoek dat plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van
het Openbaar Ministerie.

De Afdeling wijst erop dat een dergelijke dubbele belegging van onderzoekstaken gemakkelijk
kan leiden tot onnodige en inefficiënte onderzoeksdrukte. De toelichting schiet hier
tekort. In de toelichting wordt immers alleen aangegeven dat deze onwenselijke effecten
van het wetsvoorstel kunnen worden opgelost door de vaststelling van afstemmingsprotocollen.
Hierbij wordt echter niet ingegaan op de prealabele vraag welk belang gediend is met
de voorgestelde uitbreiding van onderzoekstaken naar terreinen waarop dat onderzoek
al plaatsvindt en hoe dat belang opweegt tegen de, ook door de regering erkende, afstemmingsrisico’s
die het wetsvoorstel meebrengt.

d. Complexiteit democratische verantwoording

Daar komt bij dat het wetsvoorstel ook uit een oogpunt van het afleggen van democratische
verantwoording, de situatie in bestuurlijke zin complexer maakt. Bij openbare orde-voorvallen
gaat het immers in het bijzonder om de wijze waarop de burgemeester (handhaving van
de openbare orde), de officier van justitie (strafrechtelijke handhaving) en de onder
hun gezag staande politie in onderlinge samenhang van hun wettelijke bevoegdheden
gebruik hebben gemaakt. Voor zover het gaat om de openbare orde is de burgemeester
verantwoording verschuldigd aan de gemeenteraad voor de wijze waarop hij gebruik heeft
gemaakt van zijn bevoegdheden.18

De huidige wet gaat uit van een situatie waarin de Onderzoeksraad onderzoek doet naar
een voorval dat onder de ministeriële verantwoordelijkheid valt.19 Dit komt in de wet op tal van plaatsen tot uitdrukking door middel van toekenning
van bevoegdheden aan de Minister.20 Dit betekent dat door uitbreiding van de onderzoekstaak naar een terrein waar primair
burgemeester en gemeenteraad bevoegd zijn, het enkele feit dat de Onderzoeksraad besluit
tot het doen van onderzoek met zich brengt dat ook de verantwoordingsstructuur verschuift;
op grond van de huidige wet is immers de Minister richting parlement verantwoordelijk
voor de wijze waarop aanbevelingen van de Onderzoeksraad worden uitgevoerd. Als het
gaat om de handhaving van de openbare orde ontstaat hierdoor een complexe situatie
die geen recht doet aan de autonome positie van de decentrale overheden op dit terrein
en aan de op decentraal niveau bestaande verantwoordingsmechanismen. Oplossing van
dit probleem zou een algehele doordenking van de huidige wettelijke systematiek vergen.
Ook zou de samenhang met andere relevante wetgeving, met name de Gemeentewet, opnieuw
moeten worden bezien. Nog los van de wenselijkheid daarvan geeft de toelichting geen
blijk van de uit het voorstel voortvloeiende noodzaak om de wet als geheel, mede in
relatie tot andere wetgeving, opnieuw te doordenken.

e. Conclusie

Op grond van het bovenstaande komt de Afdeling tot de conclusie dat het doen van onderzoek
naar voorvallen op het terrein van de openbare orde van fundamenteel andere aard is
dan onderzoeken die zien op veiligheid in de zin van de Rijkswet Onderzoeksraad voor
veiligheid. Met het oog daarop stelt zij vast dat de noodzaak van toekenning van de
nieuwe onderzoekstaak aan de Onderzoeksraad niet is gemotiveerd. Dit is te meer een
probleem nu door de voorgestelde uitbreiding naar het terrein van de openbare orde
de Onderzoeksraad op eigen initiatief vrijwel elk incident dat op lokaal niveau plaatsvindt,
zal kunnen onderzoeken. Te voorzien valt dat dit tot een aanzienlijke vergroting van
de bestuurlijke complexiteit zal leiden en bovendien afbreuk zal doen aan het stelsel
van democratische verantwoording op lokaal niveau.

Gelet op de hiervoor onder b, c en d behandelde, onderling samenhangende aspecten
adviseert de Afdeling af te zien van de voorgestelde uitbreiding van de onderzoekstaak
van de Onderzoeksraad.

Het vergroten van de veiligheid in Nederland is van groot maatschappelijk belang.
Sinds zijn oprichting heeft de Onderzoeksraad voor veiligheid daaraan een waardevolle
bijdrage geleverd. Naar aanleiding van de conclusie van de evaluatiecommissie uit
januari 2014 dat de onderzoeksbeperking naar openbare-orde-voorvallen niet langer
nodig is en kan vervallen, is de regering na nader onderzoek overgegaan tot het voorbereiding
van een daartoe strekkende aanpassing van de Rijkswet Onderzoeksraad voor veiligheid.

Ik constateer dat de Afdeling advisering de noodzaak van de opheffing van de onderzoeksbeperking
naar openbare-orde-voorvallen onvoldoende onderbouwd acht en daarnaast een aantal
bezwaren opwerpt tegen die opheffing. Deze bezwaren hebben betrekking op de bijzondere
aard van de openbare orde, (vergroting van) de bestuurlijke complexiteit en de complexiteit
van de democratische verantwoording ten aanzien van de openbare orde. De Afdeling
advisering verbindt hieraan de conclusie dat van het opheffen van de onderzoeksbeperking
zou moeten worden afgezien.

Het advies van de Afdeling advisering heeft mij aanleiding gegeven het onderdeel dat
betrekking heeft op de opheffing van de onderzoeksbeperking uit dit wetsvoorstel te
schrappen. Dat maakt het mogelijk om verder te gaan met de andere onderdelen van het
wetsvoorstel (waarover de Afdeling advisering geen opmerkingen heeft gemaakt) en voldoende
tijd te nemen voor heroverweging van de opheffing van de onderzoeksbeperking waartoe
de bezwaren en conclusie van de Afdeling aanleiding geven. Het advies brengt niet
met zich dat ik op dit moment definitief afzie van uitbreiding van de onderzoeksbevoegdheid.
Daarbij acht ik van belang dat het advies duidelijk maakt dat de onderbouwing van
het wetsvoorstel op dit onderdeel tekort is geschoten, maar dat naar mijn mening niet
zonder meer vaststaat dat een nadere, wel dragende onderbouwing niet kan worden gegeven,
inclusief een onderbouwing van het nut en de noodzaak van de opheffing van de onderzoeksbeperking
naar openbare-orde-voorvallen.

In dat verband is een drietal punten in het bijzonder van belang. Het eerste punt
betreft de meerwaarde van de Onderzoeksraad voor veiligheid in algemene zin, namelijk
dat met het optreden daarvan de instelling van ad hoc-onderzoekscommissies niet (langer)
nodig is. Dat voordeel geldt uiteraard evenzeer voor openbare-orde-voorvallen en kan
daarmee een reden vormen voor de opheffing van de onderzoeksbeperking.21 Dat geldt temeer nu de oorspronkelijke taakafbakening van de Onderzoeksraad minder
principieel was dan de Afdeling advisering in het advies weergeeft. De regering liet destijds immers de mogelijkheid open om de taken van de Onderzoeksraad
uit te breiden naar openbare orde-voorvallen wanneer de Onderzoeksraad meer onderzoekservaring
zou hebben opgedaan.22

Het tweede punt is dat kanttekeningen kunnen worden geplaatst bij de door de Afdeling
advisering geconstateerde verschillen tussen onderzoek naar de openbare orde enerzijds
en andere onderzoeken, waartoe de Onderzoeksraad voor veiligheid nu reeds bevoegd
is, anderzijds. Zo is samenloop met onderzoeken door rijksinspecties in de huidige
praktijk een bekend verschijnsel dat in goede banen wordt geleid met behulp van afstemmingsprotocollen,
zoals bijvoorbeeld het «Afstemmingsprotocol Onderzoeksraad voor veiligheid en Rijksinspecties
2010». Daarnaast doet zich in de huidige praktijk ook samenloop voor tussen strafrechtelijk
onderzoek en onderzoek door de Onderzoeksraad voor veiligheid. Artikel 67 van de Rijkswet
Onderzoeksraad voor veiligheid bevat om die reden een grondslag voor regels over overleg
en coördinatie tussen de Onderzoeksraad voor veiligheid en (onder meer) openbaar ministerie.
Een voorbeeld van een dergelijk onderzoek is het onderzoek naar de MH17-vliegramp waarnaar zowel de Onderzoeksraad als het openbaar ministerie onderzoek hebben
gedaan.

Daarnaast geldt dat de Rijkswet Onderzoeksraad voor veiligheid op geen enkel (beleids)terrein
een beperking kent van voorvallen waarnaar onderzoek kan worden gedaan, anders dan
de beperking dat het onderzoek telkens moet kunnen bijdragen aan het voorkomen van
toekomstige voorvallen of het beperken van de gevolgen daarvan (artikel 3).23 Dat zal uiteraard niet het geval zijn bij elk incident. Daarnaast zal de noodzaak
tot prioriteitstelling ook nopen tot een selectie in onderzoeken, zoals nu ook al
het geval is.

Het derde punt betreft de democratische verantwoording. De Afdeling advisering stelt
dat het enkele instellen van een onderzoek door de Onderzoeksraad voor veiligheid
naar een terrein waar primair burgemeester en gemeenteraad bevoegd zijn met zich meebrengt
dat de verantwoordingsstructuur verschuift van (zo begrijp ik althans) de burgemeester
of gemeenteraad naar de Minister. Van een dergelijke verschuiving van verantwoordingsstructuur
lijkt geen sprake te zijn bij onderzoeken naar rampen of crises. De Onderzoeksraad
voor veiligheid kan op basis van de huidige wet onderzoek doen naar voorvallen op
dat terrein, terwijl de burgemeester (en dus niet een Minister) verantwoordelijk is
voor de bestrijding van rampen en crises. Tegelijkertijd vraagt de Afdeling advisering
terecht aandacht voor het fundamentele karakter van de verhouding van de onderzoeksbevoegdheid
van de Onderzoeksraad tot de lokale verantwoordingsstructuur en mogelijke vergroting
van de bestuurlijke complexiteit. Gelet op deze aspecten acht ik het aangewezen om
nader met gemeenten in gesprek te gaan, alvorens ik een definitieve beslissing neem
omtrent de van de opheffing van de onderzoeksbeperking naar openbare-orde-voorvallen.

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt enkele technische onjuistheden en onvolkomenheden
in het voorstel van rijkswet en de memorie van toelichting te herstellen. Zo zijn
de verwijzingen naar het Wetboek van Strafrecht van Aruba, het Wetboek van Strafrecht
van Curaçao en het Wetboek van Strafrecht van Sint Maarten geactualiseerd.

De Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk heeft blijkens het
vorenstaande bezwaar tegen de inhoud van het voorstel van rijkswet en geeft U in overweging
dit niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, aan de Staten van Aruba,
aan die van Curaçao en aan die van Sint Maarten.

De vice-president van de Raad van State van het Koninkrijk,

J.P.H. Donner

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van rijkswet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, aan de Staten van
Aruba, aan die van Curaçao en aan die van Sint Maarten te zenden.

De Minister van Justitie en Veiligheid,
F.B.J. Grapperhaus