Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 25 april 2018 en het nader rapport d.d. 5 november 2018, aangeboden aan de Koning
door de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, mede namens de Staatssecretaris
van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 5 februari 2018, nr. 2018000191,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 25 april 2018, nr. W18.18.0017/IV, bied ik U hierbij aan.

De Afdeling adviseert het voorstel niet aan de Tweede Kamer te zenden dan nadat met
het advies rekening zal zijn gehouden. De tekst van het advies treft u hieronder cursief
afgedrukt aan, voorzien van een reactie daarop.

Bij Kabinetsmissive van 5 februari 2018, no. 2018000191, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, mede namens de Staatssecretaris
van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling advisering van de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende regels omtrent
het waarborgen van edelmetalen voorwerpen (Waarborgwet), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel voorziet in een aantal inhoudelijke wijzigingen van de Waarborgwet
1986, zodat die in lijn wordt gebracht met de bestaande praktijk, de technische ontwikkelingen
en de marktomstandigheden. Voorts wordt de wet in technische zin gemoderniseerd. Vanwege
het grote aantal wijzigingen wordt voorgesteld om de Waarborgwet 19862 geheel te vervangen door een nieuwe wet.

De Afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat het wetsvoorstel als uitgangspunt
neemt dat de marktwerking in het waarborgstelsel bevorderd dient te worden, terwijl
dat uitgangspunt nu juist onder meer onderwerp is van een op korte termijn af te ronden
evaluatie. De Afdeling adviseert om deze evaluatie af te wachten en het wetsvoorstel
thans niet naar de Tweede Kamer te zenden.

1. Evaluatie van het waarborgstelsel

Ondernemingen die edelmetalen voorwerpen in Nederland in de handel brengen moeten
het gehalte ervan laten keuren en ze voorzien van een merkteken waaruit het gehalte
blijkt (waarborgen). Het waarborgen werd tot 1986 door de overheid zelf gedaan; na
dat jaar werden de taken belegd bij private waarborginstellingen die door de Minister
aangewezen worden. Deze nieuwe positionering van waarborginstellingen was er op gericht
om het waarborgstelsel de voordelen van marktwerking te gunnen.3

De Minister heeft in een brief aan de Tweede Kamer aangekondigd dat de wijze van marktordening
in het waarborgstelsel wordt geëvalueerd. Uit die evaluatie kan naar voren komen dat
de huidige vorm van marktordening niet langer effectief of efficiënt is; andere manieren
om het waarborgstelsel in te richten zijn ook denkbaar, aldus de Minister. De Afdeling
leidt hieruit af dat de evaluatie er toe kan leiden dat de in 1986 gekozen positionering
van waarborginstellingen wordt vervangen door bijvoorbeeld volledige privatisering
of juist een (meer) directe rol voor de overheid. De Tweede Kamer zal in de tweede
helft van 2018 over de uitkomsten van de evaluatie worden geïnformeerd.4 In het nu voorliggende voorstel voor een geheel nieuwe Waarborgwet zijn de uitkomsten
van de op korte termijn verwachte evaluatie dus nog niet verwerkt. In de kamerbrief
wordt vermeld dat het wetsvoorstel gaat over wijzigingen die ongeacht de evaluatie
van het waarborgstelsel op korte termijn kunnen en moeten worden doorgevoerd.5 De Afdeling deelt dat standpunt niet. Het wetsvoorstel beoogt op een aantal punten
de marktwerking in het stelsel te bevorderen terwijl de wenselijkheid en de mate van
markwerking nou juist voorwerp van evaluatie zijn. Het wetsvoorstel dient daarom de
uitkomsten van de evaluatie af te wachten en op deze punten een integraal afgewogen
geheel te zijn.

Illustratief hiervoor is dat het voorstel mogelijk maakt dat een waarborginstelling
het waarborgen in het buitenland door derden mag laten doen, en dat de instelling
in het buitenland kan zijn gevestigd.6 Volgens de regering is dat voorstel er op gericht concurrentie tussen instellingen
te bevorderen (marktwerking).7 Bij positionering ais commerciële dienstverlening zou dit ook passend kunnen zijn.
Dat ligt anders bij positionering als overheidstaak die door een aangewezen instelling
wordt uitgevoerd. Dan is noodzakelijk dat de Minister de instelling kan controleren,
ook in het buitenland.8 Het wetsvoorstel regelt controle in het buitenland niet. De inrichting hiervan kan
ook alleen goed worden bepaald als de uitkomsten van de evaluatie bekend zijn.

Hetzelfde geldt voor de positie van de Algemene Rekenkamer (ARK) in het waarborgstelsel.
Het wetsvoorstel brengt volgens de regering mee dat de ARK niet langer bevoegd is
waarborginstellingen te controleren.9 De bevoegdheid van de ARK hangt echter direct samen met de vraag of het waarborgen
een overheidstaak is of private commerciële dienstverlening. Die vraag moet dus eerst
beantwoord worden. Dat geldt ook voor de wijze waarop de tarieven worden gereguleerd.

Het advies van de Afdeling om de uitkomsten van de evaluatie af te wachten alvorens
het wetsvoorstel naar de Tweede Kamer te zenden, heb ik opgevolgd. Ik ben op basis
van de resultaten van de evaluatie niet voornemens de waarborgsystematiek aan te passen
en ik zal de Kamer dienovereenkomstig informeren. Het wetsvoorstel hoeft hierop dus
niet te worden aangepast.

De Afdeling merkt op dat met het wetsvoorstel de mogelijkheid wordt gecreëerd voor
waarborginstellingen om het waarborgen door derden in het buitenland te laten uitvoeren,
en dat de instelling in het buitenland kan zijn gevestigd. Deze observatie is onjuist.
De mogelijkheid het waarborgen door derden in het buitenland te laten uitvoeren, bestaat
ook al onder de Waarborgwet 1986 (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van
Beroep voor het bedrijfsleven van 29-01-2008, Awb 07/402, met betrekking tot het aanbrengen
van gehaltemerken). Het wetsvoorstel maakt deze mogelijkheid expliciet en stelt extra
eisen aan de waarborginstellingen indien deze taken uitbesteden of door een dochteronderneming
laten uitvoeren. De voorgestelde wetstekst regelt dat de waarborginstelling volledig
verantwoordelijk is voor de uitvoering van het uitbestede deel van haar taken en er
voor dient te zorgen dat de onderaannemer of dochteronderneming voldoet aan de bij
of krachtens de wet aan de waarborginstellingen gestelde eisen van onafhankelijkheid,
deskundigheid en naar behoren functioneren. In de praktijk kan dit worden aangetoond
wanneer de scope van de accreditatie tevens ziet op de onderaannemer of dochteronderneming.
Indien dit het geval is, is een aparte accreditatie niet nodig. De waarborginstelling
blijft bovendien altijd zelf volledig verantwoordelijk voor de kwaliteit van het keur
en de Minister kan maatregelen treffen tegen de waarborginstelling – zoals het schorsen
of intrekken van de aanwijzing – indien blijkt dat de onderaannemer of dochteronderneming
niet voldoet aan de wettelijke eisen.

Rechtspersonen die in een andere EU-lidstaat zijn gevestigd, zijn niet op voorhand
uitgesloten van aanwijzing als waarborginstelling wanneer zij voldoen aan alle eisen
die de wet daaraan stelt. Zij zullen moeten voldoen aan de Waarborgwet, met inbegrip
van het toezicht door de Minister, en het bredere Nederlandse bestuursrecht.

De observatie van de Afdeling dat de bevoegdheid van de Algemene Rekenkamer (ARK)
afhangt van het antwoord op de vraag of het waarborgen een overheidstaak is of private
commerciële dienstverlening, is onvolledig. Op grond van de Comptabiliteitswet 2016
heeft de ARK een onderzoekstaak en – bevoegdheden bij rechtspersonen met een wettelijke
taak (rwt´s). Er is alleen sprake van een rwt conform de Comptabiliteitswet 2016 als
de wettelijke taak die de rechtspersoon uitvoert, bekostigd wordt uit de opbrengst
van een wettelijke heffing. Op grond van staande interpretatie van de Comptabiliteitswet10 is er geen sprake van een wettelijke heffing wanneer de Minister aan tarieven uitsluitend
een maximum stelt. Het neveneffect van de voorgestelde overgang van vastgestelde tarieven
(wel een wettelijke heffing) naar maximumtarieven zou dan ook zijn dat de ARK niet
meer bevoegd is om de waarborginstellingen te onderzoeken. Dat blijkt ook uit de reactie
van de ARK op het aan haar toegezonden wetsvoorstel, die ik ook aan de Raad van State
heb gezonden. Overigens heeft de ARK in haar reactie laten weten dat dit neveneffect
voor haar aanleiding is om de interpretatie van het begrip «wettelijke heffing» opnieuw
met de Minister van Financiën te bespreken. Een afschrift van de brief van de ARK
heb ik bij dit nader rapport bijgevoegd.

De opmerking van de Afdeling over dit neveneffect in combinatie met de uitkomsten
van het rapport over de waarborginstellingen11 hebben er wel toe geleid dat ik heb besloten het voorstel voor maximumtarieven uit
het wetsvoorstel te halen en vast te houden aan vastgestelde tarieven. De ARK blijft
daarmee ook onverminderd bevoegd onderzoek te verrichten ten aanzien van de waarborginstellingen.

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel aan te passen aan de uitkomsten van de na evaluatie
te maken afwegingen over de positionering van de waarborginstellingen.

De Afdeling gaat er van uit dat bij ingrijpende wijzigingen van het wetsvoorstel zij
over deze wijzigingen opnieuw wordt gehoord.

2. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De redactionele kanttekeningen van de Afdeling zijn verwerkt, met uitzondering van
de eerste en de tweede kanttekening, met betrekking tot het weglaten van het woord
«duizendsten» in de begripsbepalingen van «gouden voorwerp», «palladium voorwerp»,
«platina voorwerp» en «zilveren voorwerp» en met betrekking tot het vervangen van
de zinsnede «is verplicht» in artikel 2, eerste lid, die niet zijn gevolgd omwille
van de leesbaarheid van de tekst. Tot slot is de een-na-laatste kanttekening, met
betrekking tot het voorzien in de mogelijkheid tot gefaseerd intrekken van de Waarborgwet
1986, niet verwerkt omdat een dergelijke voorziening niet nodig wordt geacht. De mogelijkheid
van gefaseerde inwerkingtreding is uit voorzorg opgenomen voor het geval uitvoeringsaspecten
in verband met de op enkele punten voorgestelde inhoudelijke wijzigingen, onverhoopt
zouden nopen tot latere inwerkingtreding van een deel van de wet. Hiervan zal geen
gebruik gemaakt worden indien dat zou betekenen dat een deel van de Waarborgwet 1986
in stand gehouden moet worden om te voorkomen dat er een leemte ontstaat.

Van de gelegenheid is tevens gebruik gemaakt om in het wetsvoorstel en de memorie
van toelichting enkele andere wijzigingen door te voeren. Dit betreffen enkele wijzigingen
van redactionele aard, het opnemen van een vervalbepaling voor een wijzigingswet die
materieel is uitgewerkt, en aanpassingen ten behoeve van de op 1 januari 2019 inwerking
tredende wijziging van de bijlagen bij het Verdrag inzake onderzoek en stempeling
van edelmetalen werken (Trb. 1991, 16). Tot slot worden enkele wijzigingen doorgevoerd met betrekking tot de op de waarborginstellingen
van toepassing zijnde bepalingen uit de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van
wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande
rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State,

J.P.H. Donner

Ik moge U verzoeken, mede namens de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet, de gewijzigde memorie van toelichting
en het afschrift van de brief van de Algemene Rekenkamer aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal
te zenden.

De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat,
M.C.G. Keijzer