Brief regering : Stand van zaken herziening verordening screening buitenlandse directe investeringen

Nr. 3988
BRIEF VAN DE MINISTER VAN ECONOMISCHE ZAKEN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 14 januari 2025

Met deze brief informeer ik, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid en
de Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingshulp, uw Kamer over de stand
van zaken rond de herziening van de Verordening screening buitenlandse directe investeringen
(hierna: «FDI-Verordening»).1 Het voorstel van de Europese Commissie (hierna: «Commissie») tot voornoemde herziening
wordt momenteel op ambtelijk niveau behandeld in de Raadswerkgroep voor Handelsvraagstukken
van de Raad van de Europese Unie (hierna: «Raadswerkgroep»). In deze brief breng ik
uw Kamer op de hoogte van de voortgang van deze behandeling.

De recente voorlichting die de Afdeling advisering van de Raad van State op mijn verzoek
over het Commissievoorstel heeft uitgebracht komt ook in deze brief en de bijlage
ervan aan bod. Daarmee wordt gevolg gegeven aan de aankondiging in de Kamerbrief «Voortgang
kabinetsaanpak risicovolle strategische afhankelijkheden» van 31 oktober 2024 om uw
Kamer over deze voorlichting nader te informeren.2

Voortgang behandeling Commissievoorstel in de Raad

Op 24 januari 2024 is het voorstel door de Commissie uitgebracht als onderdeel van
een pakket met vijf economische veiligheidsinitiatieven. Vanaf maart 2024 is in de
Raadswerkgroep gesproken door de Commissie en lidstaten over het Commissievoorstel.
Na een eerste algemene mondelinge discussie over alle onderdelen van het Commissievoorstel
is dit vanaf mei 2024 artikelsgewijs inhoudelijk besproken, waarbij lidstaten ook
schriftelijk commentaar konden indienen op de inhoud. Op basis van de input van de
lidstaten gedurende deze behandeling heeft het Hongaarse voorzitterschap vervolgens
op 19 november 2024 een herziene tekst van het Commissievoorstel gepresenteerd. In
deze herziene tekst zijn verschillende tekstvoorstellen en standpunten van Nederland
overgenomen. Deze herziene tekst zal dienen als basis voor nadere onderhandelingen
totdat een finale tekst is bereikt die op voldoende steun van de Raad kan rekenen.
Deze onderhandelingen zullen in ieder geval doorgaan tijdens het Poolse voorzitterschap
van de Raad (vanaf 1 januari 2025). Na akkoord in de Raad volgen de triloog-onderhandelingen
met het Europees Parlement.

Belangrijke discussiepunten tijdens de behandeling waren onder andere het door de
Commissie voorgestelde verplichte (minimum)toepassingsbereik voor nationale investeringstoetsen,
de zogenaamde initiatiefprocedure en de mogelijke administratieve lasten en potentieel
nadelige effecten op het investeringsklimaat van het Commissievoorstel. Nederland
heeft constructief bijgedragen aan de behandeling van het Commissievoorstel in de
Raadswerkgroep. In samenwerking met andere lidstaten heeft Nederland ook verschillende
alternatieve tekstvoorstellen ingebracht, in lijn met de kabinetspositie uit het BNC-fiche.
Daarbij heeft Nederland zich onder andere ingezet voor het waarborgen van de rechtszekerheid
voor investeerders, doelondernemingen en het investeringsklimaat. Ook in het vervolg
van de behandeling van het voorstel zal Nederland actief blijven bijdragen.

Voorlichting van de Raad van State

In het BNC-fiche verwelkomt het kabinet het Commissievoorstel in veel opzichten, maar
heeft het kabinet tevens zorgen geuit ten aanzien van de evenredigheid, zorgvuldigheid
en rechtszekerheid op bepaalde onderdelen van het voorstel. Het kabinet hechtte er
daarom aan om over het Commissievoorstel voorlichting te verzoeken aan de Afdeling
advisering van de Raad van State (hierna: «de Afdeling»), ook om gezichtspunten te
verkrijgen die behulpzaam kunnen zijn bij het voeren van de verdere onderhandelingen
over het Commissievoorstel. Aan het verzoek tot voorlichting ligt verder met name
ten grondslag dat de Afdeling in eerdere advisering over nationale voorstellen op
het gebied van veiligheidstoetsing bij investeringen, fusies en overnames het belang
van het voldoen aan deze beginselen nadrukkelijk aan de orde heeft gesteld. Op 2 oktober
2024 heeft de Afdeling haar voorlichting gepubliceerd.3

Het kabinet is de Afdeling advisering erkentelijk voor het uitbrengen van de voorlichting
in reactie op het verzoek daartoe. De herziene tekst van het Commissievoorstel verscheen
na het uitbrengen van de voorlichting. Doordat de voorlichting reflecteert op een
aantal zorgen die in het BNC-fiche aan bod kwamen, heeft de voorlichting relevantie
gedurende het gehele onderhandelingsproces. In de bijlage bij deze brief wordt op
de voorlichting en de kabinetsappreciatie nader ingegaan, zodat ik uw Kamer graag
naar de inhoud daarvan verwijs.

De Minister van Economische Zaken,
D.S. Beljaarts

Bijlage – Kabinetsappreciatie voorlichting Raad van State

Verplicht (minimum)toepassingsbereik

Een belangrijk deel van de voorlichting gaat op verzoek van het kabinet over het toepassingsbereik
van het oorspronkelijk verschenen Commissievoorstel. De voorlichting signaleert dat
de in dat voorstel voorkomende verplichte investeringstoetsing (screening) met een minimumbereik in combinatie met een meer open stelsel van initiatiefprocedures
dienstbaar is aan het realiseren van minimumharmonisatie. De Afdeling tekent daarbij
wel aan dat de belemmeringen en onzekerheden die dit gecombineerde systeem voor betrokken
partijen met zich brengen zoveel mogelijk moeten worden beperkt tot situaties waarin
de inzet tot screening noodzakelijk en evenredig is. Daarbij wijst de Afdeling er
op dat de nadelen van de verplichte screening zwaarder wegen naarmate de groep ondernemingen
die onder die procedure valt groter is. De nadelen van de initiatiefprocedure als
geregeld in het oorspronkelijke Commissievoorstel zullen dan juist minder zwaar wegen.
Hetzelfde geldt voor de omgekeerde situatie waarin een grote groep investeringen valt
onder de initiatiefprocedure. Gelet op deze uitruil hecht de Afdeling aan een zorgvuldige
maatvoering. Het betreft dan in de eerste plaats het bepalen van de reikwijdte van
verplichte screening. De Afdeling merkt op dat het toepassingsbereik van de verplichte
screening in een verordening duidelijk en passend moet zijn. Zij wijst erop dat de
categorieën investeringen voor verplichte screening veelomvattend zijn en daarnaast
dat wat onder de verplichte screening valt op onderdelen vatbaar is voor uiteenlopende
interpretaties. De Afdeling vraagt zich af of er altijd een verband is tussen een
investering en een risico voor de veiligheid of openbare orde. In de tweede plaats
moeten de voorwaarden waaronder de initiatiefprocedure in gang kan worden gezet, dusdanig
duidelijk geformuleerd zijn, dat deze procedure enkel kan worden gestart indien daar
gerede aanleiding voor bestaat.

Het kabinet onderschrijft het belang van een duidelijke en passende reikwijdte van
verplichte screening waar de Afdeling op wijst en staat kritisch tegenover het toepassingsbereik
in het oorspronkelijke Commissievoorstel voor verplichte screening. Het kabinet is
van mening dat als in een herziene verordening een verplicht toepassingsbereik tot
voorafgaande screening wordt opgenomen, daarbij de focus zou moeten liggen op gebieden
die binnen de gehele Europese Unie algemeen erkend zijn als essentieel voor aangelegenheden
van nationale veiligheid en openbare orde, waarbij die gebieden duidelijker en preciezer
zijn omschreven. Daarbij zou dan volgens het kabinet in de eerste plaats moeten worden
ingezet op een nader te bepalen vorm van minimumharmonisatie die zich concentreert
op ex ante-screening, in het bijzonder op investeringen vallend binnen duidelijk afgebakende
gebieden die binnen de gehele Europese Unie algemeen geaccepteerd zijn als essentieel
voor aangelegenheden van nationale veiligheid en openbare orde.

Initiatiefprocedure

Met het oog op een zorgvuldige maatvoering bij de initiatiefprocedure hecht de Afdeling
er aan dat de voorwaarden voor een screening naar aanleiding van die procedure zodanig
duidelijk zijn, dat die alleen in gang wordt gezet indien daar gerede aanleiding voor
bestaat. Daarbij wijst de Afdeling er op dat het voorgelegde Commissievoorstel waarborgt
dat de initiatiefprocedure alleen wordt toegepast in situaties waarin er geen andere
mechanismen beschikbaar zijn om de risico's voor veiligheid en openbare orde te adresseren.
Het kabinet is het met de Afdeling eens dat door deze begrenzing in dat voorstel voor
een ruim aantal investeringen de initiatiefprocedure niet open staat, maar meent ook
dat zulks onverlet laat dat dan nog steeds veel investeringen in allerlei bedrijfstakken
onder het bereik van de initiatiefprocedure zullen blijven vallen.4 Hierbij kan worden gedacht aan investeringen in (delen van) de zakelijke dienstverlening,
bouwnijverheid, verhuur en handel in onroerend goed, onderwijs, gezondheids- en welzijnszorg,
cultuur en recreatie. Dit betekent dat veel partijen uit deze en andere bedrijfstakken
tot 15 maanden zich na het doen van de investering toch nog met een screening geconfronteerd kunnen zien en met de uitkomsten daarvan. Het kabinet stelt zich mede
hierom kritisch op ten aanzien van de inhoud van een initiatiefprocedure als in het
oorspronkelijke voorstel is vorm gegeven.

De observatie van de Afdeling dat het aan haar voorgelegde Commissievoorstel de lidstaten
veel ruimte biedt om te bepalen of, en zo ja welke, gevolgen zij aan toepassing van
de initiatiefprocedure verbindt, acht het kabinet waardevol. Met behulp van nationale
wetgeving kan meer rechtszekerheid worden geboden over de gevolgen van screening (achteraf),
al zullen de mogelijkheden daarvoor eerst verkend moeten worden. Desondanks zal de
initiatiefprocedure als in het oorspronkelijke voorstel is vorm gegeven ook dan nog
steeds met onzekerheid voor veel ondernemingen gepaard gaan. Dat voorstel laat bijvoorbeeld
niet toe om buiten de kaders daarvan nader te bepalen wanneer tot toepassing van de
initiatiefprocedure wordt overgegaan.5 Bovendien schrijft de initiatiefprocedure in dat voorstel voor om te voldoen aan
overleg- en inspanningsverplichtingen met het oog op door andere lidstaten en/of de
Commissie aangevoerde belangen bij hun nationale veiligheid en openbare orde of die
van de Unie. Op grond van het oorspronkelijke Commissievoorstel mag daardoor georganiseerd
en geformaliseerd door andere lidstaten of de Commissie druk worden uitgeoefend op
de lidstaat waar de investering al is of wordt gedaan om alsnog over te gaan tot toetsing
of om aan de gescreende investering voorwaarden te verbinden, zowel vanuit veiligheidsoogpunt
maar ook vanuit economische belangen. Met nationale wetgeving kan aan die druk (enig)
tegenwicht worden geboden wat betreft de gevolgen, maar dit lost niet alle onzekerheden
op.

Rechtsbeginselen

Een tweede deel van de voorlichting ziet tot slot op door het kabinet gestelde vragen
aan de Afdeling in relatie tot rechtszekerheid, formele rechtskracht, gezag van gewijsde
en het eigendomsrecht. Afgezien van de formele rechtszekerheid gaat de Afdeling in
dit deel in op de materiële rechtszekerheid, meer specifiek of uit het oorspronkelijke
Commissievoorstel een verplichting volgt tot het herzien van eerder genomen toetsingsbesluiten.
Op grond van een analyse van het voorgelegde Commissievoorstel concludeert de Afdeling
dat uit toepassing van de initiatiefprocedure geen verplichting voor lidstaten volgt
tot herziening van eerder genomen toetsingsbesluiten.6 Daardoor verhoudt dat voorstel zich op dit punt tot de vereisten inzake materiële
rechtszekerheid, formele rechtskracht en gezag van gewijsde. Het kabinet neemt kennis
van deze bevindingen en zal die bij de omzetting van de verordening na vaststelling
daarvan in nationale wetgeving betrekken. Wat betreft de verhouding van de bescherming
van het eigendomsrecht tot de gevolgen van een toetsingsbesluit voor een investering
die al is voltooid, hangt de beoordeling daarvan volgens de Afdeling af van de nadere
uitwerking in nationale wetgeving. Gelet hierop is er voor het kabinet geen aanleiding
de aandacht bij de verdere onderhandelingen over het Commissievoorstel specifiek hiernaar
uit te laten gaan.