Brief regering : Toekomstbestendig mededingingsbeleid

27 879
Versterking van de positie van de consument

Nr. 436
BRIEF VAN DE MINISTER VAN ECONOMISCHE ZAKEN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 14 oktober 2024

Nederland kent al jarenlang een markteconomie waarin we concurrentie koesteren. Door
concurrentie ervaren ondernemers namelijk een drijfveer om kwalitatief hoogwaardige
producten en diensten te leveren en lage prijzen te stellen waar consumenten en andere
ondernemers van kunnen profiteren. Zo kunnen we met z’n allen de vruchten plukken
van effectieve concurrentie. Die positieve effecten zien we in talloze markten terug.
Concurrentie is echter niet in alle markten altijd optimaal. Om die reden is in bepaalde
markten regulering nodig en kennen we mededingingsregels die de concurrentie beschermen.
Deze regels zijn reeds 25 jaar geleden vastgelegd in de Mededingingswet (Mw) en komen
voort uit geharmoniseerde Europese regelgeving.

De laatste tijd nemen de geluiden toe dat concurrentie soms nog een steuntje in de
rug kan gebruiken. De Europese Commissie concludeerde bijvoorbeeld recent dat de intensiteit
van concurrentie tegenwoordig zwakker lijkt dan voorheen. Zij constateert daarnaast
dat concentratiegraden in markten toenemen. Door de mededingingsregels is de toename
waarschijnlijk wel minder hard gestegen.1 Dit toont de waarde en onverminderde relevantie van de mededingingsregels.

Op nationaal niveau signaleert de Autoriteit Consument & Markt (ACM) in een aantal
markten verminderde marktwerking.2 Ook bij andere markten vang ik signalen op van mogelijk verminderde marktwerking
die ik later in de brief toelicht. Uit een onderzoeksrapport van het Tilburg Law and
Economic Center (TILEC) blijkt daarnaast dat niet alle marktproblemen kunnen worden
aangepakt met toepassing van de huidige mededingingsregels.3 De onderzoekers concluderen dat een van de instrumenten van het mededingingsrecht,
het verbod op misbruik van een economische machtspositie, niet voldoende effectief
werkt. Het aantonen van misbruik is moeilijk en tijdrovend. Daarnaast zijn de huidige
mededingingsregels niet bedoeld om alle marktproblemen aan te pakken. De onderzoekers
adviseren mij daarom nationale instrumenten te onderzoeken in aanvulling op de Europese
regels, zoals andere lidstaten al deden.

Door deze ontwikkelingen is in het regeerprogramma opgenomen dat het kabinet de introductie
van nieuwe gerichte mededingingsinstrumenten en een aanpassing van de Mededingingswet
overweegt, zodat de ACM in meer situaties kan ingrijpen. Bij die overweging kijk ik
naar drie onderwerpen, namelijk:

1) de onderzoeks- en remediebevoegdheid;

2) het fusietoezicht4; en

3) het verbod op misbruik van economische machtspositie.

Deze onderwerpen zal ik in genoemde volgorde nader toelichten. Daarbij ga ik ook in
op de toezeggingen die mijn voorganger deed tijdens het Vragenuur over de benzinemarkt
d.d. 23 januari jl. omtrent het informeren over de stand van zaken rondom het onderzoek
naar het mededingingsinstrumentarium van de ACM.5 Voor de toezegging van mijn voorganger om te onderzoeken in hoeverre een accijnsverlaging
in de uiteindelijke prijzen verrekend wordt6 verwijs ik naar de tweede voetnoot van deze brief. Naast deze toezeggingen, ga ik
ook in op de motie van GroenLinks/PvdA om breder onderzoek naar mogelijk marktfalen
in verschillende sectoren naast de eerdergenoemde benzinemarkt en spaarmarkt en de
aangehouden motie van D66 over het opnemen van een call-in bevoegdheid (Kamerstuk
36 495, nr. 7). Ik beschouw deze toezeggingen en de motie van GroenLinks/PvdA7 met deze Kamerbrief als afgedaan. Ten slotte zal ik onder het kopje overig kort ingaan
op het organisatiemodel van de ACM en mijn besluit toelichten om het wetsvoorstel
ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven in te trekken, zoals verzocht door uw Commissie
Economische Zaken.

1. Onderzoeks- en remediebevoegdheid

Naast de signalen van de ACM over verminderde marktwerking zijn er ook signalen uit
andere markten. Een voorbeeld hiervan is de leermiddelenmarkt (schoolboeken) waar
hoge concentraties tot hogere kosten en minder keuze kunnen leiden. Ook hoor ik dat
Nederlandse ziekenhuizen vendor lock-in problematiek ervaren bij het afnemen van bepaalde
software door een sterk geconcentreerde ICT-markt en dat horecaondernemers, ondanks
de zelfregulering een aantal jaar geleden, nog steeds problemen ervaren bij onderhandelingen
op de biermarkt. Hoewel de problemen niet alleen worden veroorzaakt door verminderde
marktwerking, draagt die wel bij aan negatieve gevolgen die consumenten en (MKB-)ondernemers
ervaren: minder keuzevrijheid en hogere prijzen.

Dit soort marktfalen valt buiten de mededingingsregels. De Mw bevat namelijk twee
verboden die zien op het gedrag van ondernemingen: het verbod op kartelafspraken en
het verbod op het misbruiken van een economische machtspositie (MEMP). De voornoemde
problemen zien echter niet op dergelijk verboden gedrag van ondernemingen, maar zijn
vooral het gevolg van hoe een markt is gestructureerd, waardoor de verboden niet aan
de orde zijn. Daarnaast bevat de Mw een instrument waarmee fusies van ondernemingen
worden getoetst om het concurrentieproces te beschermen. Dit instrument kan niet worden
gebruikt om de structuur in een markt te verbeteren. Het ziet enkel op fusies.

Ik ben daarom geïnteresseerd in het idee van een aanvullend instrument, zoals een
onderzoeks- en remediebevoegdheid. Ook andere lidstaten, zoals Zweden, onderzoeken
dit instrument en lidstaten als Duitsland, Italië en Denemarken hebben het recent
geïmplementeerd. Daarnaast doet de heer Draghi eenzelfde voorstel voor een aanvullende
Europese bevoegdheid in zijn rapport «The future of European competitiveness». Hiervoor
wijs ik u ook op de kabinetsappreciatie ten aanzien van dit rapport die vrijdag 4 oktober
jl. naar uw Kamer is verzonden.8 Met het rapport van de heer Draghi leeft de discussie op EU niveau voor een geharmoniseerde
Europese bevoegdheid ook op. Deze ontwikkelingen houd ik nauw in de gaten.

Voor de vormgeving van dit instrument kijkt mijn ministerie naar de Britse «Market
Investigation Tool». Dit is een instrument waarmee significante en aanhoudende concurrentieverstoringen
die niet onder het huidige mededingingsrecht vallen, kunnen worden aangepakt. Het
voorziet in een bevoegdheid om marktonderzoek te doen, waarna verplichtingen kunnen
worden opgelegd als sprake is van concurrentieverstoringen. Die verplichtingen kunnen
zowel gelden voor bepaalde ondernemingen als voor de gehele markt; denk aan transparantieverplichtingen,
verplichtingen in de relaties tussen ondernemingen, of standaardisatie.

Momenteel kan de ACM marktonderzoek doen en doet zij dit ook regelmatig. Nieuw zou
zijn dat, als opvolging van een marktonderzoek, verplichtingen kunnen worden opgelegd
die specifiek zijn ontworpen om de geconstateerde concurrentieverstoring te adresseren
(de remediebevoegdheid). Het doel is om verstoringen op een effectieve en efficiënte
wijze te adresseren.

Wat de vormgeving van de remediefase betreft, moet worden overwogen wie bepaalt dat
overheidsingrijpen noodzakelijk is, welk type verplichtingen kunnen worden opgelegd,
in welke vorm en door wie de verplichtingen kunnen worden opgelegd. Dit alles vraagt
om een goede inkadering in de wet. Hierbij spelen de democratische legitimiteit van
de opgelegde verplichtingen, en het meewegen van andere publieke belangen dan concurrentie,
voldoende voorspelbaarheid en rechtszekerheid voor ondernemingen en de verhouding
tot de bevoegdheden van andere sectorale toezichthouders een rol. Bij andere publieke
belangen denk ik bijvoorbeeld ook aan regeldruk en het behoud van een gelijk speelveld
voor ondernemingen. Het aanbrengen van de juiste balans is complex en luistert nauw.
Mijn ministerie bestudeert daarom de verschillende opties voor het inrichten van de
remediebevoegdheid. Daarbij wordt ook gekeken hoe marktpartijen voldoende bij het
marktonderzoek en in de remediefase betrokken kunnen worden en dat zij voldoende rechtswaarborgen
hebben. Dit kan worden gedaan door het stellen van termijnen, transparantie- en consultatieverplichtingen
en het vormgeven van de rechtsbescherming.

Kortom, ik ga onderzoek doen naar de juridische inbedding, de bevoegdheidsverdeling
van het instrument en stakeholders betrekken, zodat ik de verschillende mogelijkheden
en dilemma’s kan afwegen. In april volgend jaar verwacht ik uw Kamer hierover nader
uitsluitsel te kunnen geven.

2. Fusietoezicht9

Met het fusietoezicht beschermt de ACM marktwerking door fusies tussen ondernemingen
te beoordelen. Dit gebeurt als de betrokken ondernemingen een omzet hebben die boven
een wettelijke drempel ligt.10 Deze omzetdrempel is bij de invoering van de Mw ruim 25 jaar geleden vastgesteld
om een balans te vinden tussen het kunnen beoordelen van problematische fusies en
uitvoeringslasten voor de ACM en ondernemingen. Men was zich bewust dat daardoor fusies
op lokale of regionale markten met mogelijke nadelige gevolgen niet altijd beoordeeld
worden. Het belang van proportionaliteit en voorspelbaarheid van maatregelen was daarin
toen en is nu nog steeds een belangrijk aandachtspunt.

Sinds de inwerkingtreding is de omzetdrempel nooit geïndexeerd. Hierdoor zijn de uitvoeringslasten
en de regeldruk voor zowel de ACM als het bedrijfsleven gestegen. Daarom wil ik bekijken
of ik de omzetdrempels kan indexeren. Dit zou tot een verhoging van de omzetdrempels
leiden. Dat mag niet leiden tot een onwenselijke toename van problematische fusies
die niet meer beoordeeld kunnen worden. Voor de specifieke belangen van de zorgsector
ga ik daarom in gesprek met mijn collega van VWS en de ACM.

Daarnaast heb ik oog voor «killer acquisitions» en «kralen rijgen». Het kunnen beoordelen
van killer acquisitions in bijvoorbeeld de digitale of farmaceutische sector vind
ik van groot belang. Met deze strategie nemen grotere ondernemingen kleine ondernemingen
over waardoor potentiële concurrentie uit de markt wordt genomen en/of innovatie wordt
afgeremd. Dit kan leiden tot hogere prijzen en minder keuzevrijheid voor consumenten.

Voor de digitale sector hebben vorige kabinetten zich hard gemaakt zodat «killer acquisitions»
door de Europese Commissie kunnen worden beoordeeld.11 Die bevoegdheid werd gevonden in de DMA in combinatie met de Concentratieverordening.
Uit een recent arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) blijkt
echter dat het voor lidstaten niet mogelijk is om fusies te verwijzen naar de Europese
Commissie voor beoordeling als de lidstaten geen nationale bevoegdheid hebben om de
fusie te beoordelen.12 «Killer acquisitions» kunnen hierdoor niet worden beoordeeld in Nederland. Na gesprekken
met de Europese Commissie en de ACM vind ik het belangrijk dat deze autoriteiten de
bevoegdheid hebben om te beoordelen of sprake is van een killer acquisitie.

Daarnaast is kralen rijgen een strategie waarbij een onderneming groeit door het doen
van kleine overnames. Deze strategie wordt toegepast door diverse type ondernemingen
en eigenaren, en is niet per se slecht voor de samenleving. In een competitieve markt
kan dit ook voordelen opleveren voor afnemers door bijvoorbeeld lagere prijzen. De
strategie leidt soms wel tot zorgen over de impact op afnemers en toeleveranciers
als marktmacht ontstaat. Dan kan de onderneming prijzen verhogen of de kwaliteit van
hun producten of diensten verlagen. Dit signaleert de ACM o.a. in sectoren als de
kinderopvang en autoreparatiebedrijven.13 Dat vind ik een belangrijk signaal. Omdat ik wisselende signalen ontvang over de
positieve en negatieve effecten van kralen rijgen, ga ik me hier verder in verdiepen.
Het doel is om vast te kunnen stellen of overheidsingrijpen nodig is en op welke wijze.
Dit doe ik door onderzoek te laten doen naar de mogelijke risico’s en problemen van
kralen rijgen. Hierover heb ik nauw contact met de ACM. Daarnaast zal ik hierbij ook
de belangen van stakeholders meewegen. Dit neem ik mee bij de vormgeving van een bevoegdheid
voor «killer acquisitions».

Voor een bevoegdheid kijk ik met interesse naar het door GroenLinks/PvdA aangekondigde
initiatiefwetsvoorstel, de aangehouden motie van D66 over een «call-in bevoegdheid»
en de aandacht hiervoor tijdens het debat over de Staat van de Economie. Er zijn verschillende
mogelijkheden om de bevoegdheid te regelen. Dat kan door een «call in-bevoegdheid»,
waarbij de toezichthouder fusies onder haar toezicht kan trekken als zij problemen
vermoedt. Maar ook andere opties zijn denkbaar, zoals een asymmetrische omzetdrempel.
Bij zo’n omzetdrempel kan de toezichthouder fusies beoordelen als de omzetten van
de bij de fusie betrokken ondernemingen aanzienlijk van elkaar verschillen. De «grote»
onderneming die een «kleine» onderneming overneemt heeft namelijk meestal een (veel)
grotere omzet, dan de kleine die soms zelfs nog geen omzet heeft. Zo zouden killer
acquisitions en indien nodig kralen rijg strategieën mogelijk ook aangepakt kunnen
worden.

Voordat ik met een voorstel kom breng ik de mogelijkheden in kaart, om een goede afweging
te kunnen maken tussen uitvoeringslasten voor de ACM en fuserende ondernemingen en
het beperken van nadelige gevolgen van fusies voor consument en onderneming. Ik zal
uw Kamer voorjaar 2025 informeren over de mogelijkheden en welke vervolgstappen ik
dan zal zetten.

3. Verbod op misbruik van machtspositie

Naast aanvullende instrumenten zie ik ook mogelijkheden voor beperkte aanpassingen
bij de toepassing van het verbod op MEMP. Aanleiding hiervoor is de conclusie van
de TILEC-onderzoekers over de effectiviteit van dit verbod. Om de effectiviteit te
verhogen bevelen zij een aantal wijzigingen van de Mw aan. Op twee gebieden zie ik
aanleiding voor beperkte verbeteringen aan dit instrument. Allereerst stel ik voor
om artikel 24, tweede lid van de Mw te schrappen. Daarnaast introduceert de Europese
Commissie in 2025 richtsnoeren over het Europese verbod op MEMP. Beide trajecten licht
ik toe.

Schrap artikel 24 lid 2 Mw

Vorig jaar oordeelde het HvJEU dat een fusie in uitzonderlijke gevallen onder het
Europese verbod op MEMP kan vallen.14 In de Mw is bepaald dat een fusie niet onder het nationale verbod op MEMP kan vallen.
Dat vind ik niet wenselijk in het licht van de uitspraak van het HvJEU. Het uitgangspunt
van het nationale mededingingsrecht is namelijk dat het zoveel mogelijk aansluit bij
het Europese mededingingsrecht. Die aansluiting is belangrijk voor de uitvoerbaarheid
van de Mw voor zowel ondernemingen als de ACM. Daarom is een technische wijziging
van de Mw om artikel 24, tweede lid, van de Mw te schrappen opgenomen in een verzamelwetsvoorstel
dat voor de zomer bij uw Kamer is ingediend.15

Richtsnoeren misbruik economische machtspositie

De Europese Commissie kondigde in 2023 aan nieuwe richtsnoeren op te stellen over
de toepassing van het Europese verbod op MEMP (artikel 102 VWEU). Voor het opstellen
van de richtsnoeren reflecteert de Europese Commissie op jurisprudentie van het HvJEU
en op haar ervaringen in de toepassing van dat verbod. Het doel is om in de nieuwe
richtsnoeren meer rechtszekerheid te bieden voor consumenten, ondernemingen, nationale
mededingingsautoriteiten en rechters. De ontwerprichtsnoeren zijn in augustus ter
consultatie voorgelegd en worden in 2025 definitief aangenomen. De vragen die TILEC
stelt over een te hoge bewijslast en een te grote nadruk op een economische benadering
bij MEMP-zaken passen in dit Europese traject. Ter voorbereiding op dit traject heb
ik daarom gesprekken met de ACM gevoerd met die vragen in het achterhoofd. De uitkomsten
neem ik mee bij de besprekingen met de Europese Commissie over haar nieuwe ontwerprichtsnoeren
tijdens het Adviescomité.

4. Overig

Organisatiemodel ACM

Sinds de instelling van de ACM in 2013 is de omvang van het toezicht door de ACM toegenomen
en van aard aan het veranderen, bijvoorbeeld als gevolg van nieuwe wetgeving ten aanzien
van digitale markten. Deze ontwikkeling leidt tot de vraag of de organisatie van de
ACM voldoende toekomstbestendig is ingericht. De ACM heeft in 2024 een Raad van Advies
benoemd, die gevraagd en ongevraagd het bestuur van de ACM adviseert over de strategie
en andere organisatorische aangelegenheden.

ACM heeft aanvullend de wens geuit om een zelfstandig bestuursorgaan (ZBO) met eigen
rechtspersoonlijkheid te worden. Op dit moment is alleen het bestuur van de ACM ingesteld
als ZBO zonder eigen rechtspersoonlijkheid. Het personeel van de ACM is in dienst
van het Ministerie van Economische Zaken en wordt aan de ACM ter beschikking gesteld.
Ik heb, in samenwerking met de ACM, een extern onderzoeksbureau gevraagd om te kijken
naar de verschillende scenario’s, onder meer op het gebied van de bedrijfsvoering
van de ACM. Aanvullend wordt een bestuurlijk advies uitgebracht welke sturing en governance
het best passend is voor een toekomstbestendige ACM. Op basis van deze onderzoeken
verwacht ik, waar nodig in afstemming met de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
in 2025 te kunnen bepalen of en welke stappen het beste kunnen worden gezet.

Voornemen tot intrekking wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven

Het wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven is in 2019 bij uw Kamer ingediend
(Kamerstuk 35 247). Het wetsvoorstel biedt een grondslag om bij of krachtens algemene maatregel van
bestuur duurzaamheidsregels voor een hele sector te stellen, naar aanleiding van een
gemotiveerd verzoek uit de samenleving. Mijn voorganger heeft bij brief van 22 december
2023 uw Kamer geïnformeerd over de ontwikkelingen in het Europese mededingingskader
met het oog op duurzaamheidsafspraken.16 De herziene richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten van de Europese
Commissie bieden sinds juli 2023 namelijk meer ruimte aan samenwerking tussen bedrijven
met het oog op duurzaamheid. Ook heeft de Commissie aangegeven bereid te zijn informeel
advies te geven aan bedrijven in dit kader.

Ten slotte is sinds eind 2021 een speciale uitzondering op het kartelverbod van kracht,
gericht op duurzaamheidsafspraken in de landbouwsector.

Mijn voorganger kwam tot de conclusie dat het wetsvoorstel nog maar beperkt van toegevoegde
waarde is en liet het aan dit kabinet over om te beslissen over het wel of niet voortzetten
van de behandeling van het wetsvoorstel. Bij het aantreden van dit kabinet heb ik
besloten het wetsvoorstel in te trekken. Reden hiervoor is dat het Europese mededingingskader
nu expliciet oog heeft voor duurzaamheidsinitiatieven en meer ruimte biedt voor samenwerkingsafspraken.
Daar komt bij dat ik met het intrekken van dit wetsvoorstel de geuite zorgen over
regeldrukeffecten voor de sector serieus neem. Dit sluit aan bij de wens in het regeerprogramma
om de lasten voor het bedrijfsleven te beperken of voorkomen. Dit besluit zal voor
het einde van het jaar worden voorgelegd aan de ministerraad.

Tot slot

Ik zal uw Kamer volgend jaar informeren over de uitkomsten van de verschillende onderzoeken
en met voorstellen komen. Ik mik op de volgende planning:

Datum

Najaar 2024

Onderzoeks- en remediebevoegdheid

Aankondiging onderzoek naar juridische inbedding en bevoegdheidsverdeling

Fusietoezicht

Aankondiging onderzoek naar kralen rijgen

vormgeving indexatie fusiedrempels inclusief bevoegdheid voor killer acquisitions

Verbod op misbruik van economische machtspositie

Schrappen van artikel 24, tweede lid Mw

overleg met Europese Commissie over ontwerprichtsnoeren art. 102 VWEU

Organisatiemodel ACM

Aankondiging onderzoek naar organisatiemodel ACM

Begin 2025

Oplevering aangekondigde onderzoeken

Voorjaar 2025

Vervolg Kamerbrieven m.b.t. fusietoezicht en onderzoeks- en remediebevoegdheid

vervolg op onderzoek organisatiemodel ACM

De Minister van Economische Zaken,
D.S. Beljaarts