Brief regering : Goedkeuring van het voornemen tot opzegging van het op 17 december 1994 te Lissabon tot stand gekomen Verdrag inzake het Energiehandvest

A/ Nr. 1
BRIEF VAN DE MINISTER VAN BUITENLANDSE ZAKEN

Ter griffie van de Eerste en van de Tweede Kamer der Staten-Generaal ontvangen op
15 mei 2024.

De wens dat het verdrag aan de uitdrukkelijke goedkeuring van de Staten-Generaal wordt
onderworpen kan door of namens één van de Kamers of door ten minste vijftien leden
van de Eerste Kamer dan wel dertig leden van de Tweede Kamer te kennen worden gegeven
uiterlijk op 14 juni 2024.

Aan de Voorzitters van de Eerste en van Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 3 mei 2024

Overeenkomstig het bepaalde in artikel 2, eerste lid, en artikel 5, eerste lid, van
de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen, de Raad van State gehoord, heb
ik de eer u hierbij ter stilzwijgende goedkeuring over te leggen het voornemen tot
opzegging van het op 17 december 1994 te Lissabon tot stand gekomen Verdrag inzake
het Energiehandvest (Trb. 1995, nr. 108).

Een toelichtende nota bij het voornemen tot opzegging treft u eveneens hierbij aan.

De goedkeuring wordt voor het Europese deel van Nederland gevraagd.

De Minister van Buitenlandse Zaken,
H.G.J. Bruins Slot

TOELICHTENDE NOTA

1. Inleiding

Op 17 december 1994 kwam te Lissabon tot stand het Verdrag inzake het Energiehandvest
(hierna: het Verdrag) (Trb. 1995, nr. 108). Dit Verdrag, dat een multilateraal kader voor energiesamenwerking biedt, is op
16 april 1998 in werking getreden. Het Verdrag heeft op dit moment 50 verdragspartijen1 waaronder de Europese Unie, EURATOM en 23 EU-lidstaten.

Het Verdrag werd op 15 mei 1996 bij Rijkswet goedgekeurd voor Nederland en de Nederlandse
Antillen (Stb. 1996, nr. 282). Het Verdrag werd voor Nederland aanvaard op 16 december 1997. De voormalige Nederlandse
Antillen hebben in 2004 aangegeven geen medegelding te wensen. Thans geldt het Verdrag
voor het Europese deel van Nederland.

Het Verdrag is op 24 april 1998 gewijzigd ten aanzien van de bepalingen op het gebied
van handel (Trb. 2010, nr. 149). De wijzigingen behoefden destijds niet de goedkeuring van de Staten-Generaal, omdat
zij een gebied (handel) bestrijken voor de regeling waarvan de Europese Unie (hierna:
de EU) bij uitsluiting bevoegd is (zie blz. 71 van Trb. 2010, nr. 149).

Op basis van de in paragraaf 2 gegeven toelichting wordt er parlementaire goedkeuring
gevraagd met betrekking tot het voornemen om het Verdrag op te zeggen. Het voornemen
tot opzegging van het Verdrag wordt stilzwijgend ter goedkeuring voorgelegd gezien
de uitgebreide parlementaire voorgeschiedenis. De reden daartoe is dat de Tweede Kamer
in het najaar van 2022 zowel mondeling als schriftelijk reeds uitgebreid geïnformeerd
is over: 1) het onderhandelingsresultaat van medio 2022 met betrekking tot de moderniseringswijziging
van het Verdrag; en 2) het voornemen om het Verdrag – middels stilzwijgende procedure
op te zeggen, omdat het onderhandelingsresultaat niet voldoende in lijn is met de
Nederlandse inzet in het kader van klimaat en investeringsbescherming.2 Tevens heeft de Tweede Kamer de motie Teunissen c.s. aangenomen waarin Nederland
wordt opgeroepen om zich aan te sluiten bij de oproep van Spanje tot gecoördineerde
uittreding uit het Verdrag (hierna: motie van 22 juni).3 Met de opzegging van het Verdrag wordt aan deze motie van de Tweede Kamer uitvoering
gegeven.

Op 17 december 1994 is, tegelijk met het Verdrag, het Protocol bij het Energiehandvest
betreffende energie-efficiëntie en daarmee verband houdende milieuaspecten (Trb. 1995, nr. 108, blz. 182) tot stand gekomen. Dit Protocol geeft de beleidsprincipes voor bevordering
van energie-efficiëntie (zie blz. 20 in de memorie van toelichting bij de parlementaire
goedkeuring; Kamerstukken II 1995–1996, 24 545). Ingevolge artikel 20 van dat Protocol zal een partij die het Verdrag opzegt, tevens
geacht worden het Protocol te hebben opgezegd. Dat betekent dat met de opzegging van
het Verdrag automatisch het Protocol wordt beëindigd voor Nederland.

2. Toelichting bij het voornemen tot opzegging

Het voornemen van de regering om het Verdrag op te zeggen heeft betrekking op het
Verdrag zoals dat op dit moment geldt. Bij de totstandkoming van dit voornemen heeft
echter ook het moderniseringsproces van het Verdrag een rol gespeeld. Hieronder wordt
eerst toegelicht waarom het kabinet van mening is dat Nederland niet langer partij
kan blijven bij het Verdrag in zijn huidige vorm. Vervolgens wordt ingegaan op het
moderniseringsproces en hoe dit van invloed is geweest op de besluitvorming.

Het huidige Verdrag

Het Verdrag voorziet in samenwerking op terreinen inzake energiezekerheid en energievoorziening.
Het bevat bepalingen over het aantrekken en beschermen van investeringen in energieprojecten,
vrije doorvoer van energie, de promotie van energie-efficiëntie en geschillenbeslechting.
Op grond van het Verdrag moeten de verdragspartijen energie doorvoeren op basis van
non-discriminatie waarbij geen onderscheid naar oorsprong, bestemming of eigendom
van energiegrondstoffen en energieproducten mag worden gemaakt. Tevens dient energie
doorgevoerd te worden zonder onredelijke vertragingen, beperkingen of heffingen. Investeringen
in energieprojecten van investeerders van een verdragspartij op het grondgebied van
een andere verdragspartij worden onder het Verdrag beschermd tegen onredelijke en
discriminatoire behandeling en onrechtmatige onteigening. Bij vermeende schending
door staten van de investeringsbeschermingsbepalingen uit het Verdrag bestaat de mogelijkheid
voor investeerders om het geschil aanhangig te maken bij een internationaal arbitragetribunaal,
ad hoc investeerder-staatarbitrage (Investor State Dispute Settlement, ISDS).

Het huidige Verdrag is verouderd en voldoet niet aan de mondiale, Europese en Nederlandse
energie- en klimaatdoelstellingen zoals gedefinieerd in de Overeenkomst van Parijs
(Trb. 2016, nr. 94), de Europese Klimaatwet, de Europese Green Deal (waaronder het Fit for 55-pakket)
en het REPowerEU-plan. Deze doelstellingen richten zich onder andere op het realiseren
van 55% broeikasgasreductie in 2030 ten opzichte van 1990, klimaatneutraliteit in
2050, het vergroten van het aandeel hernieuwbare energie naar 42,5% in 2030 en het
vergroten van energiezekerheid van de EU. Daarnaast is het Verdrag niet in lijn met
de Europese en Nederlandse inzet ten aanzien van investeringsbescherming. Zo zijn
de investeringsbeschermingsbepalingen in het huidige Verdrag, zoals de bepalingen
over voorwaarden voor onteigening en eerlijke en billijke behandeling, verouderd.
De formulering van deze standaarden is daardoor onduidelijk wat leidt tot rechtsonzekerheid.
Ten slotte wordt het Verdrag nog steeds gebruikt als basis voor intra-EU arbitrage,
terwijl dit in strijd is met de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese
Unie.

Naast het feit dat het kabinet bezwaren ziet, ziet het kabinet weinig toegevoegde
waarde van het Verdrag voor Nederland. De context waarin het Verdrag in de jaren ’90
is uit onderhandeld is inmiddels sterk veranderd. De leveringszekerheid van energie
wordt op andere manieren geregeld, veelal door middel van directe contracten tussen
energiemaatschappijen en overheden. Ook de vrije doorvoer van energie is op andere
manieren gewaarborgd. De investeringen op het gebied van energie kunnen worden ondervangen
door bilaterale investeringsverdragen. Met het merendeel van de niet-EU verdragspartijen
heeft Nederland een investeringsbeschermingsovereenkomst.4

Nederland blijft zich in bilateraal en mondiaal verband inzetten voor internationale
samenwerking op het terrein van nieuwe investeringen in de energietransitie. Via bilaterale
Memoranda of Understanding worden afspraken gemaakt met derde landen om de samenwerking
op schone energie te bestendigen of te versterken. Daarnaast blijft Nederland zich
in multilaterale fora inzetten richting zijn partners om gezamenlijke mondiale kaders
te scheppen voor de energietransitie en nieuwe investeringen te bevorderen. De bevordering
van de samenwerking op hernieuwbare energie is ook onderdeel van de EU inzet in handelsakkoorden.
De gemeenschappelijke handelspolitiek behoort tot de exclusieve bevoegdheid van de
Europese Unie.

Modernisering van het Verdrag

In 2019 besloot de ECT5-Ministeriële Conferentie te beginnen met onderhandelingen om het Verdrag te moderniseren.
In juli 2019 hebben de Raad van de Europese Unie en de 26 EU-lidstaten ingestemd met
een mandaat waarmee de Europese Commissie namens de EU en de betreffende lidstaten
mocht onderhandelen over de modernisering van het Verdrag. Op 24 juni 2022 zijn de
onderhandelingen voltooid en is een onderhandelingsakkoord bereikt. Hoewel het kabinet
erkent dat het onderhandelingsresultaat ten aanzien van modernisering een grote stap
vooruit is ten aanzien van het huidige Verdrag, is het behaalde resultaat voor Nederland
onvoldoende ambitieus om partij te willen blijven bij het Verdrag.

Ten eerste creëert de gemoderniseerde tekst geen nieuwe duurzaamheidsverplichtingen
terwijl dit wel de EU inzet was. Het gemoderniseerde Verdrag herbevestigt enkel bestaande
duurzaamheidsverplichtingen, en blijft daarmee achter bij bepalingen in andere verdragen,
zoals de Brede Economische en Handelsovereenkomst tussen Canada en de Europese Unie
(CETA).6

Ten tweede worden in dit gemoderniseerde sectorspecifieke verdrag nog steeds investeringen
in de fossiele sector beschermd. Hoewel er een stap in de goede richting is gezet
door een flexibiliteitsmechanisme in te voeren waardoor verdragspartijen er voor kunnen
kiezen investeringen in fossiele energie uit te sluiten van investeringsbescherming
onder het Verdrag op hun grondgebied, heeft tot op heden enkel de EU toegezegd om
investeringen in fossiele brandstoffen op haar grondgebied uit te sluiten van de bescherming
van het Verdrag. Het Verenigd Koninkrijk en Zwitserland hebben aangegeven dit voor
een beperkt aantal aan fossiele brandstof gerelateerde economische activiteiten te
gaan doen. Dat betekent dat investeringen in fossiele brandstoffen in andere verdragspartijen
ook onder het gemoderniseerde Verdrag verder beschermd kunnen blijven. Daarmee is
het doel van het EU-voorstel niet volledig bereikt, aangezien het Verdrag ook in de
toekomst een sectoraal energieverdrag blijft dat samenwerking en investeringen in
fossiele brandstoffen niet volledig uitsluit.

Om deze redenen is het kabinet van mening dat het behaalde resultaat onvoldoende recht
doet aan de duurzaamheidsdoelstellingen en voor Nederland onvoldoende in lijn is met
de Nederlandse en Europese doelen die voortvloeien uit het klimaatakkoord van Parijs.
Daarmee levert het gemoderniseerde verdrag dus niet voldoende bijdrage aan de mondiale
energietransitie en het behalen van de energie- en klimaatdoelen waaronder de beperking
van de mondiale temperatuurstijging onder 2°C en het streven de opwarming te beperken
tot 1,5 graad.

Het kabinet koos – in lijn met een meerderheid in de Tweede Kamer – om op dat punt
een duidelijk politiek signaal af te geven dat Nederland niet verder aangesloten wil
blijven bij een Verdrag dat deze doelstellingen niet ondersteunt.

Ten derde betreurt het kabinet dat nergens in het gemoderniseerde Verdrag expliciete
referenties zijn opgenomen naar de lopende multilaterale hervormingen over ISDS. Voor
Nederland is het zorgelijk dat de gemoderniseerde tekst een toekomstig Multilateral
Investment Court, waar Nederland en de EU op inzetten, niet noemt. Het is daardoor
niet zeker of het ISDS mechanisme onder het Verdrag in de toekomst op bevredigende
wijze hervormd kan worden.

Vanwege het grote belang dat het kabinet hecht aan het behalen van de Nederlandse
en Europese klimaatdoelen en de modernisering van het geschillenbeslechtingsmechanisme
onder investeringsverdragen, alsmede de politieke en maatschappelijke zorgen die hierover
zijn ontstaan, komt het kabinet tot de conclusie dat modernisering zoals voorgelegd
in het onderhandelingsakkoord van 24 juni 2022 onvoldoende is.

Naast bovengenoemde argumenten hecht het kabinet grote waarde aan de kritiek en zorgen
die de Tweede Kamer heeft geuit over het Verdrag en de modernisering van het Verdrag.
Gedurende de moderniseringsonderhandelingen en daarna heeft de Tweede Kamer een groot
aantal kritische vragen gesteld over het Verdrag en de resultaten van de modernisering.
Uit, bijvoorbeeld, het schriftelijk overleg van Raad voor Vervoer, Telecommunicatie
en Energie blijkt dat de Kamer de modernisering onvoldoende vond.7 Daarnaast verzoekt de nader gewijzigde motie Teunissen c.s. van 8 november 2022 (hierna:
motie van 8 november) het kabinet om in de Europese vergadering over de standpuntbepaling
ten aanzien van het Verdrag tegen goedkeuring van het nieuwe verdrag door de EU te
stemmen of zich te onthouden van stemming, en bij andere lidstaten actief te pleiten
voor eveneens een tegenstem of onthouding van stemming.8 Dit is een duidelijk signaal van de Tweede Kamer dat zij de modernisering niet wenst
te steunen.

Om bovengenoemde redenen heeft Nederland – samen met Spanje, Duitsland en Frankrijk
– niet kunnen instemmen met de voormalige voorstellen9 van de Europese Commissie voor twee Raadsbesluiten omtrent de positie van de Europese
Unie en Euratom met daarin een positieve grondhouding ten aanzien van het moderniseringsresultaat.
Als gevolg hiervan heeft de EU geen positie kunnen innemen ten aanzien van de stemming
over het moderniseringsresultaat op 22 november in de ECT-Ministeriële Conferentie
en heeft de stemming tijdens de ECT- Conferentie niet plaatsgevonden. Dit betekent
dat de verdragspartijen op dit moment nog steeds gebonden zijn aan het huidige, niet
gemoderniseerde, Verdrag. Nederland deelt de inschatting van de Europese Commissie
dat het scenario dat de EU alsnog zal kunnen instemmen met de eventuele modernisering
en vervolgens partij kan worden bij het gemoderniseerde Verdrag, niet realistisch
is.10

Opzegging van het Verdrag door Nederland

Vanwege bovengenoemde redenen is het kabinet van mening dat Nederland geen partij
kan blijven bij het huidige Verdrag en ook geen partij zou moeten worden bij het gemoderniseerde
Verdrag. Om gehoor te geven aan de motie van 22 juni heeft het kabinet in navolging
van Spanje en Polen, op 18 oktober 2022 aan de Kamer toegezegd het Verdrag te zullen
opzeggen en zet Nederland – in samenwerking met o.a. Spanje – in EU-verband in op
gecoördineerde opzegging.11

Hoewel het kabinet vanaf het moment van de bekendmaking van het voornemen tot opzegging
inzet op gecoördineerde opzegging in EU verband, is EU-besluitvorming op dit onderwerp
niet afgewacht voordat het nationale opzeggingsproces in gang is gezet. Reden hiervoor
is dat het kabinet het Verdrag vanwege eerder genoemde redenen zo snel mogelijk op
wil zeggen. Hiermee wordt ook voldaan aan de politieke wens om het Verdrag zo snel
mogelijk op te zeggen. Omdat de EU als gevolg van de EU-besluitvorming geen positie
ten aanzien van de modernisering kan innemen, «blokkeert» de EU op dit moment de besluitvorming
over modernisering van het Verdrag ook voor andere verdragspartijen, aangezien de
moderniseringswijzigingen bij een ECT-Conferentie dienen te worden aangenomen door
de verdragspartijen op basis van unanimiteit van de aanwezige verdragspartijen.12 Ondanks dat het moderniseringsresultaat voor het kabinet niet voldoende was, is het
gemoderniseerde Verdrag wel een verbetering ten opzichte van het huidige Verdrag.
Het is dus noodzakelijk dat staten die verdragspartij willen blijven bij het Verdrag,
gebonden worden aan het gemoderniseerde Verdrag. Om deze reden dienen de verdragspartijen
die de modernisering niet kunnen steunen, het Verdrag zo snel mogelijk op te zeggen.

EU-krachtenveld

Italië, Frankrijk, Duitsland, Polen, Luxemburg, Slovenië en Portugal hebben het Verdrag
inmiddels opgezegd13, en Denemarken, Ierland en Spanje hebben bekend gemaakt dit te gaan doen. Daarnaast
heeft de Europese Commissie op 7 juli 2023 haar voorstellen tot Raadsbesluiten waarin
een positieve grondhouding werd aangenomen ten aanzien van de modernisering ingetrokken
en een nieuw voorstel en aanbeveling tot Raadsbesluiten gedaan waarin zij voorstelt
dat de EU en Euratom het Verdrag opzeggen. Daarbij heeft zij verduidelijkt dat met
de opzegging van het Verdrag door de EU en Euratom, ook van de lidstaten verwacht
zou worden dat zij het Verdrag opzeggen.14 Het kabinet heeft begrip voor deze wens van de Commissie, nu de EU voor het overgrote
deel van de onderwerpen die in het Verdrag zijn geregeld, exclusief bevoegd is.

Een aanzienlijk deel van de EU-lidstaten heeft te kennen gegeven zelfstandig partij
te willen blijven bij een gemoderniseerd Verdrag. Daarmee is in het krachtenveld duidelijk
geworden dat een akkoord op het Commissievoorstel tot opzegging door de EU en Euratom
alleen mogelijk is, mits dit gecombineerd wordt met een Raadsbesluit dat de wens van
deze lidstaten faciliteert.

De verwachting is inmiddels dat onder het huidige Belgische voorzitterschap van de
Raad getracht zal worden om deze wens te faciliteren. De voorkeur van het kabinet
is dat hiervoor op korte termijn een compromis bereikt wordt, zodat het mogelijk wordt
gemaakt om een Raadsbesluit aan te nemen tot opzegging van het Verdrag door de EU
en Euratom. De verwachting is tevens dat door opzegging door de EU en Euratom, het
mogelijk wordt voor de resterende verdragspartijen om een besluit over modernisering
van het Verdrag aan te nemen. Dit voldoet aan de wens van de EU lidstaten die partij
willen blijven bij het Verdrag om niet gebonden te blijven aan het huidige Verdrag,
maar in plaats daarvan aan het gemoderniseerde verdrag. Het kabinet is bereid om mee
te werken aan deze wens van andere lidstaten.

Hoe dan ook heeft de Commissie met haar voorstel en aanbeveling voor Raadsbesluiten
tot opzegging door de EU en Euratom ondubbelzinnig aangegeven dat haar inzet opzegging
is. In het licht van de hierboven toegelichte wens om het Verdrag zo snel mogelijk
op te zeggen, is het kabinet voornemens om het Verdrag op dit moment voor Nederland
op te zeggen.

Gevolgen opzegging Verdrag door Nederland

Zolang de EU nog partij is bij het Verdrag, is de EU gebonden aan het hele Verdrag.
Voor zover het Verdrag afspraken bevat die op grond van artikel 3, eerste lid, VWEU
of artikel 3, tweede lid, VWEU binnen de exclusieve bevoegdheid van de EU vallen,
blijven deze afspraken ook voor Nederland als lidstaat van de EU (via artikel 216(2)
VWEU) verbindend zo lang de EU partij is bij het Verdrag.

Gelet op de bevoegdheidsverdeling tussen de EU en de lidstaten, zal het materiële
effect van een individuele opzegging van het Verdrag door een EU-lidstaat beperkt
zijn. Dit komt doordat de EU voor een groot deel van de onderwerpen dat in het Verdrag
is opgenomen, exclusief bevoegd is of dat is geworden. Het gaat hier concreet om (1)
afspraken op het gebied van directe investeringen, handel, tarieven en markttoegang
in energiedragers, en energieproductie; (2) afspraken op het gebied van mededinging;
en (3) afspraken op het gebied van energie waarvoor geldt dat de EU als gevolg van
interne regelgeving exclusief extern bevoegd is geworden (bijvoorbeeld het transporteren
van energie via transportleidingen of het opslaan daarvan in geschikte opslagen).

De EU is echter niet voor alle onderwerpen die in het Verdrag zijn opgenomen (exclusief)
bevoegd. Lidstaten hebben op bepaalde terreinen ook nog een bevoegdheid. Dit geldt
voor de afspraken over indirecte investeringen (waarbij sprake is van gedeelde bevoegdheden)
en over ISDS, zoals geregeld in artikel 26, derde lid, onder a, van het Verdrag (waarbij
sprake is van exclusieve lidstaatbevoegdheden voor zover het gaat om ISDS tegen lidstaten).

Deze bevoegdheidsverdeling is door het Hof van Justitie bevestigd in Advies 2/15 (Singapore).15 Als gevolg hiervan komt er volgens het kabinet door opzegging van het Verdrag door
Nederland als individuele partij een einde aan de toepassing van de afspraken uit
het Verdrag met betrekking tot deze onderwerpen en hebben deze ook geen effect via
de band van de Unie. Voor ISDS betekent dit dat de «onvoorwaardelijke instemming»
van Nederland als verdragspartij met het onderwerpen van een geschil aan een arbitrageprocedure
(ISDS) tegen Nederland als bedoeld in artikel 26, derde lid, onder a, van het Verdrag
komt te vervallen op het moment dat de opzegging van kracht wordt. Nederland is na
opzegging van het Verdrag voor wat betreft bestaande investeringen via de sunset-clausule
van artikel 47, derde lid, van het Verdrag wel nog 20 jaar lang volledig gebonden
aan de bepalingen van het Verdrag die zien op investeringsbescherming en ISDS, voor
zover dit niet intra-EU geschillen betreft.

Kortom, zolang de EU nog partij is bij het Verdrag, is Nederland via de band van de
Unie gebonden aan het Verdrag, ook wanneer Nederland zelf geen partij meer is. Gelet
op de bevoegdheidsverdeling tussen de Unie en de lidstaten, zal het materiële effect
van een individuele opzegging door Nederland dan ook beperkt zijn. Zoals eerder geschetst
blijft de onderhandelingsinzet van Nederland erop gericht om gecoördineerde uittreding
van de EU en Euratom op korte termijn mogelijk te maken.

Indien parlementaire goedkeuring is verkregen voor het voornemen tot opzegging van
het Verdrag door Nederland, zal het Verdrag moeten worden opgezegd door middel van
een schriftelijke kennisgeving aan de depositaris. De opzegging wordt op zijn vroegst
een jaar later van kracht.

3. Koninkrijkspositie

Het Verdrag geldt uitsluitend voor het Europese deel van Nederland. Het voornemen
tot het opzeggen van het Verdrag heeft dan ook betrekking op dit deel van het Koninkrijk.

De Minister voor Klimaat en Energie, R.A.A. Jetten

De Minister van Buitenlandse Zaken,
H.G.J. Bruins Slot

De Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking,
E.N.A.J. Schreinemacher