Brief regering : Kabinetsreactie advies nr. 41 van de Commissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV)

Nr. 80
BRIEF VAN DE MINISTER VAN BUITENLANDSE ZAKEN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 11 april 2024

Graag bied ik u hierbij de kabinetsreactie aan op het advies van de Commissie van
advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV): «Rechtsgevolgen van een ernstige
schending van een regel van dwingend recht: de internationale rechten en plichten
van staten bij schending van het agressieverbod» (nr. 41).

Het advies, dat ik op 17 november 2022 ontving in de Nederlandse versie, is als bijlage
gevoegd.

De Minister van Buitenlandse Zaken, H.G.J. Bruins Slot

Kabinetsreactie op het CAVV advies «Rechtsgevolgen van een ernstige schending van
een regel van dwingend recht: de internationale rechten en plichten van staten bij
schending van het agressieverbod.»

Op 17 november 2022 bood de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken
(CAVV) mij hun advies Rechtsgevolgen van een ernstige schending van een regel van dwingend recht: de internationale
rechten en plichten van staten bij schending van het agressieverbod (bijlage 1) aan.1 Met waardering heeft de regering kennis genomen van dit advies, dat de CAVV op mijn
verzoek heeft uitgebracht.

De complexiteit van het onderwerp alsmede de voortdurende agressie van de Russische
Federatie tegen Oekraïne en het hieraan verbonden internationale debat over nemen
van tegenmaatregelen maakten dat er meer tijd dan gebruikelijk gemoeid is geweest
bij het opstellen van de kabinetsreactie op dit advies.

In dit advies beschouwt de CAVV de rechtsgevolgen van een ernstige schending van een
regel van dwingend recht (jus cogens), en het verbod op agressie in het bijzonder, om meer duidelijkheid te krijgen over
wat deze verplichtingen precies inhouden, en wat de rechtsgevolgen van een ernstige
schending van dwingend recht voor Nederland en andere staten zijn. Deze rechtsgevolgen
vallen in twee delen uiteen, te weten de verplichtingen die voor Nederland ontstaan
op het moment dat sprake is van een ernstige schending van een regel van dwingend
recht, en de mogelijkheid tot het nemen van tegenmaatregelen door een staat die niet
direct door de schending geraakt is.

Het kabinet onderschrijft de conclusies van de CAVV op beide onderdelen. In het bijzonder
waardeert het kabinet de nadere toelichting die het advies bevat op de praktische
invulling die gegeven kan worden aan deze verplichtingen, gelet op het ontbreken van
een duidelijke en ruime statenpraktijk. Daarnaast zou volgens het kabinet, net als
volgens de CAVV, de vaststelling door een internationale organisatie dat er een schending
van een regel van dwingend recht heeft plaatsgevonden onderdeel kunnen zijn van de
verplichting tot samenwerking. De CAVV geeft aan dat dit wenselijk is om misbruik
van het speciale regime dat geldt voor regels van dwingend recht te voorkomen, en
ook omdat individuele staten meestal niet over voldoende bewijs beschikken om tot
een dergelijke vaststelling te komen. Zie hiervoor bijvoorbeeld ook het Nederlandse
beleid ten aanzien van de erkenning van genocide, waarbij internationale vaststellingen,
zoals door internationale gerechts- of strafhoven en de VN-Veiligheidsraad, zwaarwegend
worden bevonden. Tegelijkertijd acht het kabinet het wenselijk, en noodzakelijk, dat
de mogelijkheid blijft bestaan voor staten om unilateraal te handelen indien zij het
nemen van een tegenmaatregel in het algemeen belang gerechtvaardigd achten.

Ook is het kabinet, met de CAVV, van mening dat de verplichting tot samenwerking enerzijds
geen loze verplichting is, en staten oplegt zich hiertoe daadwerkelijk in te spannen,
maar anderzijds staten niet ontslaat van hun overige verplichtingen die voortvloeien
uit een ernstige schending van een regel van dwingend recht. Dit zijn twee geboden
aan staten om zich te onthouden van, ten eerste, erkenning van de situatie die ontstaan
is door de ernstige schending, en, ten tweede, geen hulp of assistentie te verlenen
aan de instandhouding daarvan. Ook hier onderschrijft het kabinet het advies van de
CAVV. In het bijzonder deelt het kabinet de opvatting dat deze verplichtingen op staten
individueel rusten, en van toepassing zijn op het individueel handelen en nalaten
van staten. Hoewel collectieve niet-erkenning van een ernstige schending van een regel
van dwingend recht effectief kan zijn, doet het niet tot stand komen van een collectief
besluit hiertoe geen afbreuk aan de verplichting die iedere staat individueel heeft.
Het kabinet onderschrijft ook de in het advies genoemde uitzondering op het verbod
op erkenning op humanitaire gronden. Ook Nederland past deze uitzondering in de praktijk
toe.

Het tweede deel van het advies gaat in op de rechtmatigheid van het nemen van tegenmaatregelen
door staten die niet direct geraakt zijn door een schending. Voor het kabinetsstandpunt
ten aanzien van tegenmaatregelen in het algemeen belang wordt verwezen naar de Kamerbrief
over dit onderwerp van 13 april 2011.2 In deze brief achtte het kabinet het nog «onzeker of het huidige internationaal recht
een staat of een groep van staten toestaat in het algemeen belang tegenmaatregelen
te nemen zonder rechtsgrondslag in een verdrag». Inmiddels stelt het kabinet zich,
met de CAVV, op het standpunt dat het nemen van dergelijke tegenmaatregelen in het
algemeen belang toegestaan is, met inachtneming van de door de CAVV geïdentificeerde
aandachtspunten. Internationaal recht kent verschillende regels die een algemeen belang
dienen, waaronder van regels van dwingend recht (jus cogens) zoals het verbod op agressie,
maar ook regels uit het zeerecht die zien op het tegengaan van vervuiling op volle
zee, of regels uit het ruimterecht die zien op het behoud van het recht van elke staat
op toegang en gebruik van de kosmische ruimte. Terecht merkt de CAVV op dat zorgen
over misbruik of excessieve maatregelen legitiem zijn. Het respecteren van de voorwaarden
voor het nemen van tegenmaatregelen kan dat ondervangen. Daarbij onderstreept het
kabinet in het bijzonder de voorwaarde dat tegenmaatregelen altijd omkeerbaar moeten
zijn, en opgeheven moeten worden zodra de schending beëindigd is.

De CAVV sluit haar advies af met een aantal conclusies en aanbevelingen. Het kabinet
onderschrijft, zoals hierboven al aangegeven, de conclusies zoals weergegeven in punten
één tot en met zes. In punten drie, zes en zeven doet de CAVV een aantal aanbevelingen.
Nummers drie en zes zien op grotere transparantie, namelijk dat staten aangeven dat
een genomen maatregel een vorm van implementatie is van de verplichting tot samenwerking
(punt drie), en dat Nederland zich expliciet uitlaat over de rechtmatigheid van tegenmaatregelen
in het algemeen belang (punt zes). Nederland volgt deze adviezen graag op. In een
voorkomend geval zal Nederland dan ook middels een stemverklaring of anderszins duidelijk
maken dat een genomen maatregel een implementatie behelst van zijn verplichting tot
samenwerking. Indien een tegenmaatregel in het algemeen belang genomen wordt, geeft
Nederland dat ook expliciet aan.

Met betrekking tot dit laatste kan verwezen worden naar de Kamerbrief over de stappen
in de diplomatieke betrekkingen met de Russische Federatie van 18 februari 2023. Hierin
kondigt het kabinet de sluiting van het Russisch Handelskantoor in Amsterdam aan,
als tegenmaatregel tegen de ernstige schendingen door de Russische Federatie van het
humanitair oorlogsrecht.3 Meer algemeen zet Nederland zich in, en zal het zich blijven inzetten, voor samenwerking,
bij voorkeur in VN-verband, om de schending van het verbod op agressie door de Russische
Federatie ten einde te brengen.

In punt zeven beveelt de CAVV nadere regulering aan van tegenmaatregelen in het algemeen
belang, met name op zes specifieke onderwerpen, te weten, de aard van de verplichtingen
en ernst van de schendingen; de vaststelling van de schending(en); geschillenbeslechting;
proportionaliteit; ongewenste neveneffecten; en fundamentele mensenrechten. Het kabinet
signaleert dat het gebrek aan regulering hoofdzakelijk te wijten is aan een gebrek
aan statenpraktijk. Dit gebrek wordt mogelijk verklaard door het vooralsnog ontbreken
van een wijdverbreide statenpraktijk in reactie op het begaan van ernstige schendingen
van regels van dwingend recht. Tegelijkertijd is het kabinet van mening dat de door
de CAVV gewenste regulering niet anders dan door de vorming van gewoonterecht op grond
van statenpraktijk en de daarbij behorende rechtsopvatting (opinio juris) van staten bereikt kan worden.

Wat de door de CAVV specifiek benoemde onderwerpen voor regulering betreft, is het
standpunt van het kabinet als volgt. Ten eerste is het kabinet van mening dat de algemene
regels voor het nemen van tegenmaatregelen ook van toepassing zijn op tegenmaatregelen
in het algemeen belang. Deze regels omvatten adequate bepalingen met betrekking tot
proportionaliteit, ongewenste neveneffecten en de bescherming van fundamentele mensenrechten.
Nadere regulering is dus niet direct nodig, al zou de versterking hiervan in de statenpraktijk
en de daarbij behorende rechtsopvatting wel kunnen bijdragen aan meer duidelijkheid
en bestendiging van deze regels.

Ten tweede is het bestaan van een geschil tussen staten over een al dan niet terecht
genomen tegenmaatregel in het algemeen belang niet wezenlijk anders dan een ander
geschil over het handelen van een of meer staten onder internationaal recht. De algemene
regels over vreedzame geschillenbeslechting zijn dus onverkort van toepassing op tegenmaatregelen
in het algemeen belang, alsmede de specifieke bepaling over de verhouding tussen tegenmaatregelen
en geschillenbeslechting zoals geformuleerd in de ontwerpartikelen van de VN Commissie
voor internationaal recht (International Law Commission, ILC) inzake staatsaansprakelijkheid
(Articles on the Reponsibility of States for Internationally Wrongful Acts, ARSIWA).
In de ARSIWA is geregeld dat het nemen van tegenmaatregelen een staat niet ontheft
van zijn verplichtingen opgenomen in geschillenbeslechtingsmechanismen die gelden
tussen die staat en de staat tegen welke de tegenmaatregel genomen is (artikel 50(2)(a)).
Ook mag een staat geen tegenmaatregel nemen, en moet een reeds genomen tegenmaatregel
opschorten, indien het geschil tussen die staat en de aansprakelijke staat aanhangig
is gemaakt bij een hof of tribunaal dat bevoegd is tot het nemen van een voor beide
partijen bindende beslissing (artikel 52(3)(b)). Wel geldt dat deze regels niet van
toepassing zijn als de aansprakelijke staat de geschillenbeslechtingsprocedures niet
te goeder trouw implementeert (artikel 52(4)).

Op dit moment is overeenstemming in de statengemeenschap over het oprichten van een
geschillenbeslechtingsmechanisme over tegenmaatregelen in het algemeen belang niet
kansrijk. Hetzelfde geldt voor het bereiken van consensus over het benoemen van een
autoriteit die een schending kan vaststellen. Hoewel het kabinet de voorkeur van de
CAVV deelt dat een dergelijke vaststelling middels procedures van de VN tot stand
zou moeten komen, acht het kabinet, zoals hierboven ook al aangegeven, het wenselijk
dat unilaterale vaststelling mogelijk blijft. Dit is om te voorkomen dat een politieke
patstelling binnen de VN het nemen van tegenmaatregelen in het algemeen belang verhindert.

Ten derde acht het kabinet tegenmaatregelen in het algemeen belang in ieder geval
toegestaan in reactie op een ernstige schending van een regel van dwingend recht,
maar zou dit hiertoe niet willen beperken. Volgens het kabinet is het doorslaggevende
criterium voor de vraag of een tegenmaatregel in het algemeen belang genomen mag worden
niet het door de CAVV genoemde «gewicht» van een verplichting, maar eerder de aard
van de verplichting, namelijk dat zij een collectief belang dient en er dus ook een
collectief belang in de naleving bestaat. Dit geldt zowel voor collectieve verplichtingen
met een groot gewicht, zoals het verbod op agressie, als collectieve verplichtingen
met minder gewicht, zoals vervuiling van de volle zee. De toepassing van het beginsel
van proportionaliteit als voorwaarde voor een rechtmatige tegenmaatregel verzekert
dat een tegenmaatregel in het algemeen belang genomen tegen een schending van een
collectieve verplichting in verhouding staat tot die verplichting. Het kabinet zou
dus willen aansluiten bij de ILC, die het nemen van maatregelen in het algemeen belang
plaatst in het kader van collectieve verplichtingen, en niet uitsluitend van ernstige
schendingen van dwingend recht.