Brief regering : Reactie op het verzoek van het lid Sneller, gedaan tijden de Regeling van Werkzaamheden van 13 februari 2024, over een reactie op de brief van Amnesty over het gebruik van ras en etniciteit als indicator voor selectiebeslissingen ten behoeve van Mobiel Toezicht Veiligheid (MTV) controles

Nr. 361
BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN JUSTITIE EN VEILIGHEID EN DE MINISTER VAN BINNENLANDSE
ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 15 maart 2024

In het ordedebat van 13 februari jl. heeft lid het Sneller (D66) het kabinet om een
reactie gevraagd op de brief van Amnesty over het gebruik van ras en etniciteit als
indicator voor selectiebeslissingen ten behoeve van Mobiel Toezicht Veiligheid (MTV)
controles. De brief van Amnesty is een reactie op het kabinetsstandpunt dat op 16 mei
2023 naar uw Kamer is gestuurd.1 Met deze brief wordt mede namens de Minister van Defensie aan het verzoek voldaan.

In de brief van Amnesty staat dat het kabinet de uitspraak van het gerechtshof ten
aanzien van het gebruik van ras en etniciteit bij MTV-controles op drie punten verkeerd
interpreteert. Ten eerste geeft Amnesty aan dat het kabinet ten onrechte suggereert
dat er situaties denkbaar zijn bij controles door de overheid, die wetshandhaving
tot doel hebben, waarbij selecteren op grond van ras of etniciteit, in combinatie
met andere indicatoren (in risicoprofielen) zou zijn toegestaan als aan de zware toets
van objectieve en redelijke rechtvaardiging, subsidiariteit en proportionaliteit is
voldaan. Volgens Amnesty is deze manier van selecteren altijd in strijd met het discriminatieverbod.
Ten tweede stelt Amnesty dat het arrest van het gerechtshof niet alleen ziet op MTV
controles van de KMar op luchthavens, maar geldt voor alle MTV-controles. Ten slotte
geeft Amnesty aan dat de werking van het arrest niet alleen ziet op de KMar, maar
op alle overheidsdiensten (en bedrijven).

De MTV-controles worden door de KMar aan de binnengrenzen uitgevoerd om illegaal verblijf
en migratiecriminaliteit, zoals mensensmokkel en mensenhandel tegen te gaan. Het zijn
geen grenscontroles aan de Nederlandse buitengrenzen. Daarmee zijn MTV-controles een
belangrijk instrument voor het kabinet om ongeoorloofde secundaire migratiestromen
naar Nederland te bestrijden en mede daarmee bij te dragen aan de veiligheid van Nederland.

Zoals in het bovengenoemde kabinetsstandpunt is aangegeven, heeft het gerechtshof
geoordeeld dat het gebruik van etniciteit of ras bij selectiebeslissingen bij de uitvoering
van de MTV-controles onrechtmatig is. De beslissing van het hof is gebaseerd op jurisprudentie
van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Om te kunnen beoordelen of
in een individuele casus ongelijke behandeling van gelijke gevallen toelaatbaar is,
moet worden getoetst aan twee gronden:

1. is er sprake van onderscheid dat «exclusively or to a decisive extent» is gebaseerd
op ras of etniciteit?

2. bestaat er voor die ongelijke behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging?

Het hof heeft geoordeeld dat er een reële dreiging is dat de KMar door het gebruik
van ras of etniciteit (naast alle andere indicatoren) bij selectiebeslissingen in
het kader van MTV-controles gelijke gevallen ongelijk behandelt. Ook heeft het hof
getoetst in hoeverre dit onderscheid op grond van het Europees Verdrag voor de Rechten
van de Mens (EVRM) toelaatbaar is. Het hof heeft geoordeeld dat op basis van de hiervoor
genoemde twee gronden dit niet het geval is. Het hof is van oordeel dat bij de MTV-controles
sprake is van onderscheid dat »exclusively or to a decisive extent» is gebaseerd op
ras of etniciteit. Voor een dergelijk onderscheid kan op grond van de rechtspraak
van het EHRM in geen geval een rechtvaardiging bestaan. Voorts heeft het hof geoordeeld
dat – zelfs voor zover het onderscheid niet «exclusively or to a decisive extent»
gebaseerd zou zijn op ras of etniciteit – de Staat ten aanzien van de tweede grond
niet heeft kunnen aantonen dat bij de MTV-controles is voldaan aan de door het EHRM
vereiste zwaarwegende redenen die dit onderscheid zouden rechtvaardigen. Besloten
is om niet in cassatie te gaan. De overwegingen hiervoor staan in de brief van 16 mei
2023.

Reactie op de drie punten van Amnesty

Non-discriminatoir handelen is in alle gevallen het uitgangspunt bij alle uitvoeringshandelingen
van de overheid. Op grond van de uitspraak van het gerechtshof is de KMar in februari
2023 geïnstrueerd geen gebruik meer te maken van etnische kenmerken (ook niet in uitzonderlijke
gevallen), waar dat nog zou gebeuren. De MTV-controles zijn voortgezet zonder gebruik
te maken van etniciteit en ras als selectiecriterium. Op verzoek van het Ministerie
van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft het College voor de Rechten van
de Mens eind 2021 een mensenrechtelijk toetsingskader ontwikkeld dat kan worden gebruikt
bij het opstellen en hanteren van risicoprofielen. Daaruit vloeit voort dat het gebruik
van risicoprofielen waarin (indirect) wordt geselecteerd op grond van nationaliteit
of uiterlijke kenmerken alleen in zeer uitzonderlijke gevallen is toegestaan, als
voldaan is aan een zware toets van objectieve en redelijke rechtvaardiging, subsidiariteit
en proportionaliteit. Het toetsingskader dateert zoals Amnesty ook stelt, van voor
het arrest van het gerechtshof op 14 februari 2023. Het College werkt op dit moment
aan de aanpassing van dit toetsingskader waarin alle nieuwe ontwikkelingen worden
verwerkt (Europese en nationale jurisprudentie). Zodra het nieuwe toetsingskader verschijnt,
zullen de eventuele gevolgen voor beleid opnieuw worden bezien.

Ten aanzien van de impact van het arrest van het gerechtshof, blijft het kabinet van
standpunt dat het arrest ziet op de MTV-controles die door de KMar worden uitgevoerd
op de luchthavens. Zoals in de kabinetsreactie van 16 mei 2023 is aangeven, is bij
MTV-luchtcontroles sprake van individuele selectiebeslissingen, dit in tegenstelling
tot controles in treinen en van weg- en vaarverkeer. Daarbij onderschrijft het kabinet
te allen tijde het uitgangspunt non-discriminatoir handelen.

Wat betreft de werking van het arrest voor andere overheidsdiensten, blijft het kabinet
van standpunt dat de uitspraak niet direct betrekking heeft op handelingen van andere
overheidsdiensten. Het arrest heeft, zoals hierboven aangegeven, specifiek betrekking
op MTV-controles op luchthavens. Dit betekent echter niet dat andere organisaties
geen lessen trekken uit de uitspraak. De bestudering van de uitspraak en de gesprekken
met het maatschappelijk middenveld hebben er bij de politie toe geleid dat het Handelingskader
Professioneel Controleren is geactualiseerd. In het geactualiseerde handelingskader
is expliciet opgenomen dat selectiebesluiten voor controle alleen op basis van objectiveerbare
gronden mogen plaatsvinden, waarvan ras, etniciteit, afkomst of uiterlijke kenmerken
nóóit onderdeel mogen uitmaken (als geen sprake is van een signalement van een verdachte
of betrokkene). Daarnaast heeft Movisie in opdracht van het Ministerie van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties workshops gegeven aan gemeenten en gemeentelijke uitvoeringsorganisaties
over discriminatie, institutioneel racisme en het gebruik van risicoprofielen. Op
dit moment evalueert Verwey-Jonker instituut deze workshops om te bezien wat het effect
hiervan is en op welke wijze hier een vervolg aan gegeven kan worden.

Tot slot buigt ook de Staatscommissie tegen discriminatie en racisme zich in haar
onderzoek over etnisch profileren bij (semi)overheidsinstanties en uitvoeringsinstanties.
Daarbij heeft zij in ieder geval de opdracht te bekijken of het mogelijk en wenselijk
is overheidsinstanties te verbieden etniciteit te gebruiken om fraude te bestrijden.
Het is aan de staatscommissie om te verkennen wat de mogelijkheden zijn om onderscheid
op grond van ras en nationaliteit in risicoprofielen alleen toe te passen ter bescherming
dan wel ter ondersteuning van mensen. Op 1 maart 2024 heeft de Staatscommissie tegen
discriminatie en racisme aangekondigd samen met verschillende overheidsorganisaties,
te starten met een pilot met een instrument waarmee uiteindelijk overheidsorganisaties
zichzelf kunnen doorlichten op discriminatie van burgers bij de uitvoering van taken
en diensten.

De Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, E. van der Burg

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
H.M. de Jonge