Brief regering : Wenselijkheid zelfonderzoek en zelfmelden door bedrijven bij financieel-economische criminaliteit

Nr. 7
BRIEF VAN DE MINISTER VAN JUSTITIE EN VEILIGHEID

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 26 februari 2024

Op 21 februari 2023 heb ik uw Kamer, mede namens de Minister voor Rechtsbescherming,
het onderzoeksrapport «zelfonderzoek en zelfmelden van fraude en corruptie door bedrijven»
(hierna: het rapport) aangeboden.1 In deze brief geef ik u de toen toegezegde beleidsreactie op het rapport, waarin
ik inga op de mogelijkheid en wenselijkheid van nadere regulering van zelfonderzoek
naar en zelfmelden van financieel-economische criminaliteit door rechtspersonen.

Uit het rapport, de gesprekken die we naar aanleiding van het rapport heb gevoerd
met belanghebbenden en deskundigen en de bestaande (internationale) aanbevelingen
blijkt dat regulering voor zowel zelfonderzoek als zelfmelden wenselijk is in het
kader van de strafrechtelijke aanpak van financieel-economische criminaliteit. In
deze brief zal ik toelichten waarom ik zowel zelfonderzoek als zelfmelden door rechtspersonen
in het kader van financieel-economische criminaliteit wil aanmoedigen, waarom ik regulering
in dat kader wenselijk acht, de aandachtspunten bij regulering en waarom regulering
middels een Aanwijzing van het openbaar ministerie mijns inziens passend is. Ik informeer
uw Kamer ook over de voorbereidingen die het openbaar ministerie op dit moment al
treft om tot één of meerdere Aanwijzing(en) te komen. Voordat ik dat doe zal ik eerst
kort een beschrijving geven van zelfonderzoek en zelfmelden door bedrijven.

Wat is zelfonderzoek en zelfmelden door rechtspersonen?

Naar aanleiding van signalen van bijvoorbeeld fraude en/of corruptie kunnen bedrijven,
of andere rechtspersonen, in Nederland intern onderzoek (laten) doen om te achterhalen
wat heeft plaatsgevonden. Dit zogenaamde zelfonderzoek kan door eigen personeel worden
uitgevoerd, maar ook door externe partijen zoals onafhankelijke onderzoeksbureaus,
advocaten en/of (forensisch) accountants. Als uit het zelfonderzoek misstanden naar
voren komen, bestaat de mogelijkheid een zelfmelding te doen. Onder zelfmelding wordt
verstaan het uit eigen beweging bij het openbaar ministerie melding maken van bijvoorbeeld
fraude of corruptie die het bedrijf (vermoedelijk) heeft gepleegd. Zelfonderzoek hoeft
niet altijd te leiden tot een zelfmelding bij het openbaar ministerie. Op het moment
dat een zelfonderzoek wordt gestart, weet het bedrijf vaak nog niet of een zelfmelding
zal volgen.

Het rapport geeft een duidelijk beeld: zowel zelfonderzoek als zelfmelden kennen belangrijke
potentiële opbrengsten voor de maatschappij, bedrijven, opsporingsinstanties en het
openbaar ministerie in zowel (complexe) fraude- als corruptiezaken. Zo worden efficiëntie,
zoals capaciteitsbesparing voor het openbaar ministerie en de opsporingsdiensten,
en meer inzicht in de aard, omvang en oorzaken, door alle betrokken partijen beschouwd
als belangrijke opbrengsten.

Ik onderschrijf dat zelfonderzoek naar en zelfmelden van financieel-economische criminaliteit
door bedrijven belangrijke instrumenten zijn met potentieel gunstige opbrengsten.
In de eerste plaats bevordert zelfonderzoek, ook als een zelfmelding uitblijft, de
integriteit van Nederlandse bedrijven. Bedrijven nemen zichzelf onder de loep en kunnen
passende maatregelen treffen, wat bijdraagt aan hun zelfreinigend vermogen.

Als daar aanleiding toe bestaat, kunnen bedrijven overgaan tot een zelfmelding bij
het openbaar ministerie en kan het zelfonderzoek vervolgens een belangrijke basis
vormen voor de strafrechtelijke aanpak van bijvoorbeeld fraude en corruptie. Het openbaar
ministerie heeft aan mij aangegeven dat zelfmelden een waardevol instrument is om
meer zicht op fraude en corruptie te verkrijgen, zowel op zaaks- als op fenomeenniveau.
Zo ziet het openbaar ministerie zowel voordelen in een toename van het aantal zelfmeldingen
van concrete feiten, als in verbetering van de algemene informatiepositie van financieel-economische
criminaliteit. Dit stelt opsporing en het openbaar ministerie in staat om ook niet
gemelde feiten eerder te detecteren, vergroot de pakkans en draagt zodoende in bredere
zin bij aan de efficiëntie van opsporing en vervolging. Daarnaast kan mogelijk inzet
van eigen opsporings- en vervolgingscapaciteit beperkter blijven omdat het bedrijf
al eigen onderzoek heeft gedaan. Het openbaar ministerie ziet daarnaast als voordeel
dat een zelfmelder die meewerkt aan het strafrechtelijk onderzoek, minder snel zal
recidiveren.

Behoefte aan kaders en proces daartoe

Mijn voorganger heeft in de beantwoording van Kamervragen van de leden Van Nispen
en Groothuizen in 2019 aangegeven dat zelf feitenonderzoek doen en de resultaten daarvan
delen met een openbaar ministerie geen nieuwe werkwijze is, maar een middel om op
een zo effectief en efficiënt mogelijke wijze een complex strafrechtelijk onderzoek
aan te pakken.2 Eveneens gaf hij aan dat het openbaar ministerie in de toekomst vaker gebruik wil
maken van onafhankelijk onderzoek door professionals, waaronder advocaten of (forensisch)
accountants, die door (verdachte) bedrijven zelf zijn ingehuurd.3

In Nederland is echter noch een beleidskader of regelgeving ontwikkeld over het gebruik
van het resultaat van zelfonderzoek voor de vervolging en afdoening in een strafzaak
noch over de wijze waarop een zelfmelding wordt meegewogen door het openbaar ministerie
bij de afdoening van de zaak. Ook is nergens vastgelegd welke gevolgen er worden verbonden
aan het (niet) verlenen van medewerking door het verdachte bedrijf in het strafrechtelijk
opsporingsonderzoek.

Vanuit de praktijk, wetenschap en de anti-omkopingswerkgroep van de Organisatie voor
Economische Samenwerking en Ontwikkeling4 is meermaals geadviseerd om duidelijk beleid en richtlijnen op te stellen ten aanzien
van zelfonderzoek en/of zelfmelden door bedrijven. De belangrijkste reden hierachter
is dat bedrijven na constatering van bijvoorbeeld fraude of corruptie terughoudend
lijken te zijn om vervolgens over te gaan tot een zelfmelding en in de mate waarin
zij medewerking verlenen bij het strafrechtelijk onderzoek, gezien de onzekerheid
over de strafrechtelijke gevolgen hiervan voor het bedrijf. Naar aanleiding van deze
oproepen en ter uitvoering van motie Groothuizen en van Nispen van juni 20205 heeft mijn voorganger het Wetenschappelijk Onderzoek- en Datacentrum (WODC) gevraagd
onderzoek naar zelfonderzoek en zelfmelding bij financieel-economische criminaliteit
te verrichten; het rapport dat ik uw Kamer op 21 februari 2023 heb aangeboden en waar
deze beleidsreactie op ziet.

Om een goed afgewogen vervolg te geven aan het rapport heb ik met relevante partijen,
waaronder het openbaar ministerie, de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van
Accountants, de Nederlandse Orde van Advocaten, Transparency International Nederland,
de International Chamber of Commerce Nederland, de beroepsvereniging voor professionals
op het gebied van Ethiek, Compliance en Integriteit en de Nederlandse Veiligheidsbranche
gesproken over de aandachtpunten bij zowel zelfonderzoek als zelfmelden en over de
wenselijkheid en wijze van regulering die hierbij past. Ook heb ik het openbaar ministerie
gevraagd mij gemotiveerd te adviseren over de wenselijkheid, mogelijkheid en vorm
van nadere regulering van zowel zelfonderzoek als zelfmelden en te onderbouwen wat
daarbij de door het openbaar ministerie voorgestane wijze van regulering zou zijn.
Daarbij heb ik het openbaar ministerie verzocht om specifiek in te gaan op de geheimhoudingsplicht
die advocaten hebben richting hun cliënt, in lijn met de motie Van Nispen.6

Het rapport laat zien dat respondenten het er veelal over eens zijn dat nadere regulering
van zowel zelfonderzoek als zelfmelden wenselijk is. Ook de gesprekken die ik naar
aanleiding van het rapport met belanghebbenden en deskundigen heb gevoerd, bevestigen
het beeld dat er vanuit de praktijk een breed gedragen behoefte bestaat aan duidelijke
kaders over het gebruik van zelfonderzoek voor de vervolging en afdoening in een strafzaak,
over welke gevolgen er worden verbonden aan het (niet) verlenen van medewerking in
het strafrechtelijk opsporingsonderzoek én over de wijze waarop een zelfmelding wordt
meegewogen bij de afdoening van een zaak. De rechtszekerheid voor bedrijven wordt
daarbij gezien als belangrijkste reden voor regulering.

Dit geeft bedrijven houvast over de eisen waaraan zelfonderzoek door een rechtspersoon
idealiter moet voldoen om door het openbaar ministerie bij het strafrechtelijke zaaksonderzoek
te worden betrokken. Daarmee wordt het voor betrokkenen inzichtelijk in welke gevallen
een zelfonderzoek door het openbaar ministerie in behandeling kan worden genomen.
Er is door het openbaar ministerie in het verleden al vaker gebruik gemaakt van zelfonderzoek
en zij heeft ook vaker een zelfmelding meegewogen bij de afdoeningsbeslissing en sanctiebepaling.7 Daarbij is meermaals een buitengerechtelijke afdoening, bijvoorbeeld met een transactie,
tussen het openbaar ministerie en de rechtspersoon afgesproken. Duidelijke gereguleerde
kaders vergroten de transparantie van dit proces en versterken de legitimiteit.

Dit overwegende, acht ik nadere regulering van zowel zelfonderzoek naar en zelfmelden
van financieel-economische criminaliteit wenselijk. Met regulering wil ik een drempel
wegnemen voor bedrijven om over te gaan tot zelfmelding. De verwachting is dat, door
de rechtszekerheid die deze regulering creëert voor bedrijven, bedrijven dat ook vaker
gaan doen. Even belangrijk vind ik dat het ook transparantie biedt voor de maatschappij
over hoe de zelfmelding en de mate van medewerking aan het onderzoek door het openbaar
ministerie worden gewogen.

Welke wijze van regulering is passend?

Onderzoekers geven aan dat, hoewel deskundigen het erover eens waren dat enige vorm
van regulering wenselijk is, men minder uitgesproken was over de vorm van regulering
– wetgeving, vervolgingsrichtlijnen of beroepsregels – die passend zou zijn binnen
het Nederlandse stelsel. Volgens respondenten en andere betrokkenen en deskundigen
moet nadere regulering vooral op hoofdlijnen zijn en ruimte laten voor maatwerk per
geval. In zijn advies aan mij onderschrijft het openbaar ministerie de noodzaak tot
een passende en tegelijkertijd beperkte regulering.

Vooropstaat dat hoe het bedrijf invulling geeft aan een intern onderzoek (zelfonderzoek)
in principe aan het bedrijf zelf is. Aan de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van een
zelfonderzoek in een strafrechtelijk onderzoek kunnen echter wel eisen worden gesteld.
In dat kader is en blijft het openbaar ministerie verantwoordelijk voor het strafrechtelijk
onderzoek en de beslissing over het inzetten van strafvorderlijke bevoegdheden, de
vervolging en de straftoemeting.

Het openbaar ministerie heeft in zijn advies uitgewerkt dat het, om alle betrokkenen
voldoende rechtszekerheid te kunnen geven, binnen de structuur van de OM-beleidsregels,
een Aanwijzing als passende regulering voor zowel zelfonderzoek als zelfmelden ziet.
Het openbaar ministerie is nog in beraad over of en zo ja hoe, beide onderwerpen in
één Aanwijzing kunnen worden gecombineerd of dat elk onderwerp afzonderlijk gereguleerd
moet worden. Dit voornemen van het openbaar ministerie is door belanghebbenden goed
ontvangen, aangezien een OM-Aanwijzing kan voorzien in de gewenste duidelijkheid en
hiermee ook aan de behoefte tegemoet wordt gekomen om regulering relatief snel te
realiseren. Een OM-Aanwijzing maakt het, in vergelijking met regulering via een wetgevingstraject,
ook makkelijker om eventuele aanpassingen te doen als de praktijkervaring in een later
stadium daartoe noopt. Het openbaar ministerie heeft mij laten weten dat het in zijn
Aanwijzing(en) verschillende waarborgen en randvoorwaarden zal opnemen waaraan zelfonderzoek
en een zelfmelding voor het openbaar ministerie moeten voldoen, om meegenomen te kunnen
worden in het strafproces.

In de OM-Aanwijzing over zelfmelden, die volgens het OM enkel zal zien op financieel-economische
criminaliteit, is het openbaar ministerie voornemens om kortingspercentages te noemen,
die in mindering kunnen worden gebracht op geldboetes bij zelfmelding en bij medewerking
aan het strafrechtelijk onderzoek. Ook is het openbaar ministerie voornemens om te
omschrijven waarvan een bepaalde korting afhankelijk is, zoals de tijdigheid en volledigheid
van de melding en de mate van medewerking aan het strafrechtelijk onderzoek. Voor
wat betreft het zelfonderzoek naar financieel-economische criminaliteit, wil het openbaar
ministerie eisen formuleren waaraan dat onderzoek moet voldoen om in een strafrechtelijk
zaaksonderzoek te worden betrokken. De onderwerpen die hierin worden uitgewerkt, betreffen
onder meer de onderzoeksopdracht/opdrachtbrief, de onafhankelijkheid en deskundigheid
van de onderzoeker, gegevensonderzoek en interviews, de rapportage, de verstrekking
aan het openbaar ministerie en de verificatie. Voor deze gekozen hoofdlijnen, die
het openbaar ministerie ook gedeeld heeft met de belanghebbenden die ik heb gesproken,
lijkt ook breed draagvlak te zijn.

Ik verwelkom het initiatief dat het openbaar ministerie heeft genomen om vanuit zijn
eigenstandige bevoegdheid een (of meerdere) Aanwijzing(en) op te stellen. Aanwijzing(en)
worden, zoals gebruikelijk, openbaar, waardoor deze vorm van regulering – naast rechtszekerheid
– ook bijdraagt aan transparantie voor de maatschappij. Aanvullende wetgeving acht
ik op dit moment niet nodig. Ik zal uw Kamer actief informeren over dit traject en
de voorgenomen Aanwijzing(en) te zijner tijd toesturen.

Hieronder ga ik nog in op een aantal aandachtspunten die uit het onderzoek en ook
in de gesprekken met relevante partijen aan de orde zijn gekomen. Het openbaar ministerie
heeft aangegeven deze bij het opstellen van zijn Aanwijzing(en) te betrekken.

Inhoudelijke aandachtspunten:

Het rapport legt een aantal vragen en aandachtspunten bloot ten aanzien van de positie
van natuurlijke personen, de positie van het slachtoffer en de rol van de advocaat.

Klassenjustitie

Het rapport vermeldt dat in de media naar voren is gebracht dat de perceptie kan ontstaan
dat er sprake is van klassenjustitie, wanneer strafrechtelijke consequenties voor
bedrijven na zelfonderzoek en zelfmelden minder ingrijpend lijken te zijn dan strafrechtelijke
consequenties voor rechtspersonen of natuurlijke personen die niet de mogelijkheid
hebben om zelfonderzoek uit te (laten) voeren. Ik ben van mening dat er in dit kader
geen sprake is van een mogelijke risico op klassenjustitie, omdat meewerken aan de
waarheidsvinding in de eigen strafzaak een eigen afweging van een rechtspersoon of
een natuurlijke persoon is en ook kan plaatsvinden zonder voorafgaand zelfonderzoek
of -melding. Zoals ik eerder in deze brief aangaf is dit in de regel een omstandigheid
die door het openbaar ministerie positief wordt meegewogen bij de vervolgingsbeslissing
of het bepalen van de strafeis. Verder ben ik van mening dat regulering van zelfonderzoek
en zelfmelden kan bijdragen aan de transparantie over behandeling van zelfonderzoek
en zelfmelden en daarmee een middel vormt tegen een mogelijke perceptie van klassenjustitie.

Rechtsbescherming natuurlijke personen

Uit het rapport blijkt verder dat de respondenten de positie van de natuurlijke persoon
en daarmee de rechtspositie van werknemers in een zelfonderzoek en zelfmelding van
een bedrijf zien als een dilemma waar geen makkelijke oplossing voor is. Er bestaat
immers in het kader van zelfonderzoek een spanningsveld tussen enerzijds het belang
van een bedrijf om zoveel mogelijk relevante informatie te verzamelen, waarbij men
afhankelijk kan zijn van de medewerking van haar werknemers, en anderzijds het risico
van zelfincriminatie van die medewerkers. Ik onderschrijf de opmerking van de onderzoekers
dat natuurlijke personen binnen een zelfonderzoek niet de rechtsbescherming hebben
die zij als verdachte zouden genieten binnen een opsporingsonderzoek. In dat kader
zou ik echter willen opmerken dat het openbaar ministerie uiteraard wel bij het uitvoeren
van een strafrechtelijk onderzoek naar aanleiding van een zelfonderzoek is gebonden
aan de eisen en waarborgen die zijn vastgelegd in het Wetboek van Strafvordering,
zoals de cautie. Het wijzen op het mogelijke gebruik van de verklaring in een strafzaak
kan de betrouwbaarheid en de aanvaardbaarheid van die verklaring mogelijk wel vergroten
en zal door het openbaar ministerie worden meegenomen in de beoordeling van de kwaliteit
van het zelfonderzoek.

In de gesprekken met betrokkenen kwam naar voren dat werknemers mogelijk meer willen
verklaren als er een mogelijkheid zou zijn om net als het bedrijf tot een buitengerechtelijke
afdoening te komen. Desondanks achten geraadpleegde deskundigen het niet noodzakelijk
om een specifieke regeling voor natuurlijke personen op te nemen in de nadere regulering.
Ik volg in dezen het uitgangspunt dat ten aanzien van natuurlijke personen ten opzichte
van rechtspersonen ook andere sancties dan vermogenssancties mogelijk zijn en deze
natuurlijke personen zo mogelijk worden vervolgd. Ook geldt dat medewerking van een
natuurlijk persoon bij zelfonderzoek als een positieve omstandigheid kan worden meegewogen
bij de afdoening van de eventuele zaak tegen de natuurlijke persoon. Een verruiming
van het bestaande transactiebeleid is in dit specifieke kader dan ook niet aan de
orde.

Positie slachtoffer

De onderzoekers merken in het rapport op dat de rechtspositie van slachtoffers in
relatie tot zelfonderzoek en zelfmelden een onderbelicht aandachtspunt is in de landen
die door de onderzoekers zijn onderzocht. Uit de gesprekken met betrokken deskundigen
blijkt dat er geen noodzaak wordt gezien dat specifiek voor slachtoffers iets opgenomen
zou moeten worden in de regulering van zelfonderzoek en zelfmelden in het kader van
de strafrechtelijke aanpak van financieel-economische criminaliteit. In dat kader
wil ik graag benadrukken dat het Nederlandse strafproces al verschillende mogelijkheden
biedt om als slachtoffer tijdens de strafprocedure geleden schade vergoed te krijgen,
en betrokken te worden bij het proces, ook in het geval van een buitengerechtelijke
afdoening. Zo kan een OM-strafbeschikking een schadevergoedingsmaatregel omvatten
(art. 257a WvSv) en betrekt het openbaar ministerie bij de beslissing om al dan niet
een (hoge) transactie aan te bieden nadrukkelijk de belangen van betrokkenen, in het
bijzonder die van slachtoffers en benadeelde partijen. Een belangrijk element daarin
is of de verdachte de slachtoffers heeft gecompenseerd.8

Rol advocaat en het verschoningsrecht

Het komt de kwaliteit van een zelfonderzoek ten goede als dit is uitgevoerd door een
onafhankelijk en onpartijdig onderzoeker. De onafhankelijkheid en onpartijdigheid
van de advocaat als onderzoeker en specifiek de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht
hebben in het onderzoeksrapport en eerdere Kamervragen aandacht gekregen. In het rapport
merken de onderzoekers bijvoorbeeld op dat advocaten per definitie partijdige belangenbehartigers
zijn doordat zij te allen tijde verplicht zijn om de belangen van hun cliënt te behartigen
en daarmee niet onafhankelijk zijn. Ook wijzen respondenten erop dat het verschoningsrecht
zou kunnen worden ingezet om de uitkomsten van het onderzoek af te schermen van justitie,
wanneer de beslissing is genomen (nog) niet te melden en dat een beroep op het verschoningsrecht
de indruk kan wekken dat het bedrijf niet volledig openheid van zaken wil geven en
niet volledig meewerkt.

Ik ben van mening dat advocaten in staat zijn om voldoende onafhankelijk en onpartijdig
zelfonderzoek uit te voeren, waarbij vooropstaat dat advocaten gebonden zijn aan de
beroeps- en gedragsregels en het voor hen geldende tuchtrecht. Daarnaast ben ik van
mening dat het verschoningsrecht, als het wordt gebruikt waar het voor bedoeld is,
geen obstakel zou moeten zijn voor een gedegen zelfonderzoek. Een beroep op het verschoningsrecht
kan inderdaad tot gevolg hebben dat het belang van geheimhouding van bepaalde informatie
die door een cliënt aan een advocaat is toevertrouwd, prevaleert boven het belang
van waarheidsvinding. Dit kan mogelijk consequenties hebben voor de objectiviteit
van zelfonderzoeken uitgevoerd door advocaten. In dat kader wil ik benadrukken dat
bij de beoordeling van de kwaliteit van een zelfonderzoek door het openbaar ministerie
verschillende randvoorwaarden, zoals de onafhankelijkheid van de onderzoeker alsook
de volledigheid van het onderzoek en zelfmelding worden meegewogen. Minder medewerking
door bijvoorbeeld een beroep op het verschoningsrecht zal dan door het openbaar ministerie
negatief worden meegewogen in de strafeis en mogelijkheid tot buitengerechtelijke
afdoening. Verder is het zo dat de geldende beroeps- en gedragsregels en het tuchtrecht
naar mijn mening voldoende mogelijkheden bieden om een mogelijke spanning tussen partijdigheid
en onafhankelijkheid het hoofd te kunnen bieden.

Afsluitend

Zoals ik eerder in deze brief al heb aangegeven, zie ik in het doen van zelfonderzoek
naar en zelfmelding van financieel-economische criminaliteit door bedrijven een werkwijze
om financieel-economische criminaliteit beter te bestrijden. Dat moet wel volgens
vooraf bepaalde spelregels gebeuren en in dat kader verwelkom ik als gezegd het initiatief
van het openbaar ministerie om vanuit zijn eigenstandige bevoegdheid één of meerdere
Aanwijzing(en) daartoe op te stellen. Daarbij heeft het openbaar ministerie aangegeven
de aandachtspunten uit het onderzoek en de consultatie met belanghebbenden mee te
wegen bij het inhoudelijk vormgeven daarvan. Het openbaar ministerie verwacht rond
de zomer van 2024 de Aanwijzing(en) via de reguliere afstemmingsprocedure ter consultatie
voor te leggen aan betrokken partijen. Aanvullende wetgeving acht ik daarom op dit
moment niet nodig. Ik zal uw Kamer actief blijven informeren over dit traject en de
voorgenomen Aanwijzing(en) te zijner tijd toesturen.

De Minister van Justitie en Veiligheid,
D. Yeşilgöz-Zegerius