Brief regering : Voortgang van het wetstraject Wet waarborgen gegevensverwerking Belastingdienst, Toeslagen en Douane (WGBTD) en advies landsadvocaat inzake geautomatiseerde selectietechnieken

Nr. 291
BRIEF VAN DE STAATSSECRETARISSEN VAN FINANCIËN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 13 februari 2024

Hierbij informeren wij u over de voortgang van het wetstraject Wet waarborgen gegevensverwerking
Belastingdienst, Toeslagen en Douane (WGBTD), zoals is toegezegd in de Kamerbrief
van 5 juli 2023.1 Dit traject loopt al geruime tijd en heeft onder andere als doel het verstevigen
van de wettelijke grondslagen voor de gegevensverwerking van onze drie uitvoeringdiensten.
Dat gebeurt in een dynamische context, waarin maatschappelijke, juridische en technologische
ontwikkelingen voortdurend een grote rol spelen.

In het kader van de voortgang van de WGBTD is uw Kamer met genoemde brief geïnformeerd
over de uitkomst van de analyses van de grondslagen voor verschillende gegevensverwerkingen
van de Belastingdienst, Dienst Toeslagen en de Douane. Daarbij is aangegeven dat de
analyses van de grondslagen voor een drietal gegevensverwerkingen nog niet was afgerond,
gelet op de aard van deze gegevensverwerkingen en de complexe juridische vraagstukken
die daarbij spelen. Het betreft kortgezegd de geautomatiseerde selectie en de geautomatiseerde
afhandeling van aangiften en aanvragen door de Belastingdienst respectievelijk Dienst
Toeslagen. Uw Kamer wordt met deze brief geïnformeerd over de stand van zaken daaromtrent
en een advies waar in dat kader bij de landsadvocaat om is gevraagd.

Analyse grondslag geautomatiseerde selectie en geautomatiseerde afhandeling aangiften
en aanvragen door Belastingdienst en Dienst Toeslagen

In het kort: de praktijk

De Belastingdienst en Dienst Toeslagen maken in massale processen gebruik van geautomatiseerde
selectietechnieken om ten behoeve van dienstverlening of toezicht de aangiften en
aanvragen te onderscheiden die extra aandacht nodig hebben. Zo past de Belastingdienst
op de circa 13 miljoen aangiften van inkomstenbelasting die jaarlijks binnenkomen
geautomatiseerde selectietechnieken toe met als doel aangiften waarin onzekerheden
worden onderkend te selecteren voor een handmatige controle. Een aangifte inkomstenbelasting
waarin voor het eerst financieringskosten voor de eigen woning worden afgetrokken
bevat bijvoorbeeld regelmatig fouten. Door middel van geautomatiseerde selectie kan
het risico op dergelijke fouten ontdekt worden, waardoor een onjuiste belastingaanslag
kan worden voorkomen.

Ook Dienst Toeslagen maakt gebruik van geautomatiseerde selectietechnieken. Dit is
niet alleen van belang voor het toezicht, maar tevens een belangrijk instrument om
de dienstverlening te verbeteren, onder meer doordat de inzet van geautomatiseerde
selectietechnieken bijdragen aan het voorkomen van terugvorderingen. Zo worden aanvragen
waarvan de opgegeven informatie niet overeenkomt met voor Dienst Toeslagen beschikbare
gegevens uit andere bronnen, en waarbij sprake is van een hoog bedrag aan toeslagen,
eerder geselecteerd voor een handmatige behandeling om te voorkomen dat in de voorschotfase
hoge bedragen worden uitgekeerd die later moeten worden teruggevorderd. Ook wanneer
bijvoorbeeld een aanvraag wordt gedaan voor kinderopvangtoeslag voor de dagopvang
van een kind dat een hogere leeftijd heeft dan de maximale leeftijd voor dagopvang,
wordt deze geselecteerd voor handmatige behandeling. Zo wordt voorkomen dat de burger
later te maken krijgt met hoge terugvorderingen.

De gebruikte selectietechnieken worden uiteraard zo ingezet dat nimmer sprake kan
zijn van ongerechtvaardigd onderscheid of discriminatie.

De geautomatiseerde selectie door de Belastingdienst en Dienst Toeslagen resulteert
in een advies om een aangifte of aanvraag wel of niet handmatig te controleren. Het
merendeel van de aangiften en aanvragen wordt niet geselecteerd voor handmatige controle
of wordt na selectie uiteindelijk alsnog niet handmatig behandeld, waarna zonder tussenkomst
van een medewerker een geautomatiseerde beslissing volgt conform de aangifte of aanvraag.
Daarbij valt te denken aan een belastingaanslag die wordt opgelegd conform de aangifte
van de belastingplichtige of een voorlopige toeslag die wordt toegekend conform de
aanvraag van de belanghebbende. Indien de geautomatiseerde selectie uiteindelijk leidt
tot het opleggen van een aanslag die afwijkt van de aangifte of tot het voorlopig
toekennen van een toeslag die afwijkt van de aanvraag, gebeurt dit in beginsel altijd
met menselijke tussenkomst. Vanwege het feit dat de enorme aantallen te verwerken
aangiften en aanvragen resulteren in massale processen, kunnen onze uitvoeringsdiensten
niet zonder het gebruik van geautomatiseerde selectietechnieken en geautomatiseerde
individuele besluitvorming om de dienstverlening en het toezicht efficiënt vorm te
geven.

In het kader van de analyse van deze werkwijze door de Belastingdienst en Dienst Toeslagen
is de vraag opgekomen of het nodig is hiervoor een specifieke wettelijke grondslag
te creëren. In dit verband moet de vraag worden beantwoord hoe deze werkwijze zich
verhoudt tot artikel 22 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en artikel
40 van de Uitvoeringswet AVG (UAVG). Op grond van deze artikelen mag geen geautomatiseerde
individuele besluitvorming op basis van profilering plaatsvinden als daarvoor geen
wettelijke grondslag bestaat. Dit geldt alleen als profilering in combinatie met geautomatiseerde
besluitvorming zonder menselijke tussenkomst leidt tot een besluit waaraan rechtsgevolgen
zijn verbonden, of een besluit dat de betrokkene anderszins in aanmerkelijke mate
treft.

Meer concreet speelt de vraag of bepaalde selectieregels als profilerende selectieregels
kunnen worden aangemerkt en of sprake kan zijn van geautomatiseerde besluitvorming
in het geautomatiseerde selectieproces. Dit betreft een complex vraagstuk waarin ontwikkelingen
in de wetenschap en jurisprudentie een steeds grotere rol zijn gaan spelen. Om die
redenen is advies gevraagd aan de landsadvocaat. De landsadvocaat heeft ons hierover
inmiddels geadviseerd door middel van een conceptadvies. Omdat een aantal onderdelen
van dit conceptadvies vragen heeft opgeroepen, heeft over dit advies op 31 januari
jl. met de landsadvocaat een gesprek plaatsgevonden. Dit gesprek heeft geleid tot
het stellen van verduidelijkende vragen. Ook zal gegeven de complexiteit nader juridisch
advies worden gevraagd. Daarna informeren we uw Kamer uiteraard over de uitkomst en
de eventuele vervolgstappen.

Geautomatiseerde selectietechnieken worden breed binnen de overheidsdienstverlening
gebruikt. Burgers en ondernemers hebben daar profijt van, bijvoorbeeld ten behoeve
van een aanvraag bij een uitvoeringsorganisatie. Het advies van de landsadvocaat heeft
daarom mogelijk niet alleen gevolgen voor Belastingdienst en Dienst Toeslagen, maar
ook overheidsbreed. Of daarbij sprake is van vergelijkbare automatische selectieprocessen,
gaat het kabinet in kaart brengen. Uiteraard wordt uw Kamer ook daar nader over geïnformeerd.

Achtergrond adviesaanvraag landsadvocaat

De AVG is in 2018 in werking getreden. De Belastingdienst en Dienst Toeslagen werken
sindsdien aan betere borging van AVG-aspecten in de organisatie en treffen daartoe
sindsdien verbetermaatregelen. Ook wordt met het wetstraject WGBTD gewerkt aan wetgeving
om de grondslagen voor en waarborgen bij de verschillende verwerkingen van persoonsgegevens
te verstevigen. Dit is een continu proces, waarbij de opvattingen over de interpretatie
van de AVG doorlopend in ontwikkeling zijn. Ook spelen ontwikkelingen in nationale
en Europese rechtspraak hierbij een grote rol van betekenis. Zo ook waar het gaat
om het geautomatiseerd selecteren van aangiften of aanvragen die in aanmerking komen
voor een handmatige controle en aangiften of aanvragen die geautomatiseerd (conform
aangifte of aanvraag) kunnen worden afgedaan, en de persoonsgegevens die daarbij worden
verwerkt.

Ten tijde van de inwerkingtreding van de AVG is de inschatting geweest dat de Belastingdienst
en Dienst Toeslagen niet profileren in de zin van de AVG. Zo is bij invoering van
de UAVG toegelicht dat de AVG geen verbod bevat op profilering of het gebruik van
geautomatiseerde processen als onderdeel van het proces dat aan de besluitvorming
voorafgaat.2 Ook is destijds toegelicht dat geautomatiseerde processen veelal een toegevoegde
waarde hebben en dat de verordening dit, als onderdeel van besluitvorming zolang er
menselijke tussenkomst is, ongemoeid laat.3

Nadien is de gedachte geweest dat in de uitvoeringspraktijk mogelijk sprake is van
het toepassen van profilering, maar niet in combinatie met geautomatiseerde besluitvorming.
Dit omdat werd geoordeeld dat de selectie van aangiften dan wel aanvragen op zichzelf
niet leidt tot een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) of een
besluit dat de belanghebbende anderszins in aanmerkelijke mate treft. Het besluit
om bijvoorbeeld na een selectie van een ingediende aangifte af te wijken, geschiedt
in beginsel immers altijd na menselijke tussenkomst. Dit heeft aanleiding gegeven
tot het analyseren van de grondslagen voor de geautomatiseerde selectie en de geautomatiseerde
afhandeling van aangiften en aanvragen door de Belastingdienst respectievelijk Dienst
Toeslagen, waarover u eerder bent geïnformeerd.4

In maart 2023 heeft Advocaat-Generaal Pikamäe van het Hof van Justitie van de Europese
Unie (HvJEU) een conclusie genomen in de zaak SCHUFA.5 In deze conclusie gaat hij in op de toepasselijkheid van artikel 22, eerste lid,
AVG en bespreekt daarbij onder andere de definitie van «profilering» en «in aanmerkelijke
mate treffen».

Gelet op deze ontwikkelingen, de complexiteit van het vraagstuk en de gevoelde noodzaak
op korte termijn de analyse van de grondslagen voor geautomatiseerde selectie en geautomatiseerde
afhandeling door de Belastingdienst en Dienst Toeslagen te kunnen afronden, alsmede
op het belang van geautomatiseerde selectie voor de dienstverlening, zijn hierover
meerdere gesprekken gevoerd met de landsadvocaat en is in november 2023 besloten advies
te vragen aan de landsadvocaat.

De conclusie van Advocaat-Generaal Pikamaë is gedurende de adviestermijn bevestigd
door het HvJEU, waarbij in het arrest nog iets nader wordt ingegaan op de feitelijke
werkwijze die als profilering wordt aangemerkt.6 De landsadvocaat zal deze ontwikkelingen in de rechtspraak in zijn advies betrekken.

De Staatssecretaris van Financiën,
M.L.A. van Rij

De Staatssecretaris van Financiën
A. de Vries