Brief regering : Ontwikkelingen ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven in EU-mededingingskader

Nr. 11
BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN ECONOMISCHE ZAKEN EN KLIMAAT

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 22 december 2023

Het wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven werd in 2016 aangekondigd door
het toenmalige kabinet.1 Aanleiding was het spanningsveld tussen mededingingsregels en duurzaamheidsambities.
Het wetsvoorstel helpt partijen die samen willen werken hun duurzaamheidsinitiatieven
op grotere schaal te realiseren; zij kunnen met dit wetsvoorstel de verantwoordelijk
Minister verzoeken een duurzaamheidsinitiatief te vertalen in regelgeving.2

Het primaire doel van deze brief is u te informeren over de recente ontwikkelingen
in het Europese mededingingskader met betrekking tot duurzaamheidsinitiatieven. Vervolgens
zal ik kort ingaan op de nationale gevolgen hiervan en wat dit alles bij elkaar betekent
voor het wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven. Eerst een korte terugblik
op het proces en waar we nu staan. Het wetsvoorstel is in juli 2019 bij uw Kamer ingediend,
waarna het in januari 2021 door uw Kamer controversieel werd verklaard in aanloop
naar de verkiezingen van 17 maart 2021. De Minister-President heeft uw Kamer bij brief
van 17 januari 2022 vervolgens verzocht de behandeling van dit wetsvoorstel aan te
houden.3 Het kabinet wilde bezien op welke wijze het wetsvoorstel aangepast zou kunnen worden,
zoals destijds was aangekondigd in het coalitieakkoord.4

Op 5 juli 2022 heb ik uw Kamer verzocht het wetsvoorstel verder aan te houden.5 Dit hing samen met het feit dat het Europese mededingingskader op dat moment volop
in beweging was. Het kabinet heeft de Commissie namelijk sinds 2015 ook verzocht om
meer ruimte voor duurzaamheidsafspraken bij de toepassing van het kartelverbod. Na
de vaststelling van de aangekondigde herziene richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten
van de Europese Commissie (hierna: de Commissie), zou ik bezien wat die herziening
betekent voor de ruimte die er binnen het mededingingskader bestaat voor duurzaamheidsinitiatieven
en de vraag hoe verder te gaan met het wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven.

Ik kom in deze brief tot de conclusie dat het wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven
door de Europese ontwikkelingen nog maar beperkt van toegevoegde waarde is. Bij de
demissionaire status van het kabinet past terughoudendheid. Ik laat het daarom aan
een volgend kabinet om over de toekomst van het wetsvoorstel te besluiten.

Ontwikkelingen EU-mededingingskader

De Europese Commissie kondigde in 2021 aan het mededingingskader te moderniseren ten
behoeve van de digitale en duurzame transitie. Dit heeft zijn concrete uitwerking
gevonden in een aanpassing van de horizontale richtsnoeren en het toekennen van een
bijzondere uitzondering voor duurzaamheidsafspraken in de landbouwsector. Daarmee
bestaat nu meer ruimte voor samenwerking tussen bedrijven met het oog op duurzaamheid.
Dit is mede toe te schrijven aan inspanningen van het kabinet, de Autoriteit Consument
en Markt (hierna: de ACM) en maatschappelijke organisaties.

Herziening richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten

De richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten hebben betrekking op de toepassing
van het Europese kartelverbod op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, dat wil
zeggen overeenkomsten tussen ondernemingen die op dezelfde markt actief zijn. Dit
biedt duidelijkheid over de mededingingsregels voor ondernemingen die met elkaar samen
willen werken. De laatste versie dateerde uit 2011. Na een uitgebreid herzieningsproces
en uitloop van ruim een half jaar, heeft de Commissie de herziene horizontale richtsnoeren
op 17 juli jl. vastgesteld.6

Het kabinet en de ACM hebben de afgelopen jaren bij de Commissie gepleit voor het
meewegen van bredere maatschappelijke baten bij de beoordeling van duurzaamheidsafspraken.7 Dit is relevant, omdat een samenwerkingsafspraak die de concurrentie beperkt alleen
is toegestaan als de voordelen van de afspraak voor de consument opwegen tegen de
nadelen (bijvoorbeeld een prijsstijging). Bij duurzaamheidsafspraken zijn de baten
meestal voor de maatschappij als geheel. Als ook maatschappelijke baten buiten de
relevante markt worden meegewogen, zullen de voordelen in meer gevallen opwegen tegen
de nadelen en zullen zulke afspraken in meer gevallen zijn toegestaan.

Nederland had op dit punt echter onvoldoende medestanders binnen het EU-adviescomité
waarin de richtsnoeren zijn voorgelegd. Dit heeft er mede toe geleid dat de Commissie
in de uiteindelijke richtsnoeren een striktere benadering hanteert dan Nederland had
gewild en dat dus alleen gekeken kan worden naar de duurzaamheidsvoordelen voor de
gebruiker.8 Voordelen buiten de relevante markt kunnen alleen worden meegewogen, als de groep
gebruikers die nadeel ondervindt van de afspraak in wezen dezelfde is als die van
de voordelen profiteert.9 Deze benadering is alsnog ruimhartiger dan die onder de oude richtsnoeren uit 2011
was. De ACM concludeert ook dat dit onderdeel van de richtsnoeren niet in de weg staat
aan recent door de ACM beoordeelde duurzaamheidsafspraken.10

Ik verwelkom bovendien dat de definitieve richtsnoeren nu verduidelijken welke type
duurzaamheidsovereenkomsten buiten het kartelverbod11 vallen en dus zijn toegestaan. Het gaat om overeenkomsten die uitsluitend tot doel
hebben ervoor te zorgen dat wordt voldaan aan voldoende precieze vereisten of verboden
in wettelijk bindende internationale verdragen, overeenkomsten of conventies, en die
niet volledig worden uitgevoerd of gehandhaafd door een ondertekenende staat.12 Dit biedt meer mogelijkheden voor afspraken die bijvoorbeeld als doel hebben de naleving
van sociale grondrechten of verboden op het gebruik van kinderarbeid, illegale houtkap
of het gebruik van bepaalde verontreinigende stoffen. Zowel de ACM als het Ministerie
van Economische Zaken en Klimaat hadden hier om verzocht in de reactie op de openbare
consultatie. In het kader hiervan kunnen bedrijven bijvoorbeeld deelnemen aan bredere
samenwerkingsregelingen voor hun bedrijfstak om nadelige duurzaamheidseffecten in
hun waardeketens vast te stellen, te beperken en te voorkomen (ook bekend als due-diligence verplichtingen13).

Een andere positieve ontwikkeling is dat de Commissie bereid is om informeel advies
te geven aan bedrijven.14 Dit sluit aan bij de praktijk die de ACM sinds 2020 voor duurzaamheidsafspraken hanteert.
Bedrijven kunnen bij de ACM aankloppen indien zij onzeker zijn of voorgenomen samenwerkingsafspraken
aan de mededingingsregels voldoen.

Alles overwegende concludeer ik dat de herziene richtsnoeren een aanzienlijke verbetering
zijn ten opzichte van de oude richtsnoeren. De Commissie heeft gehoor gegeven aan
de oproep van Nederland om ruimte en uitleg te bieden bij samenwerking tussen bedrijven
met het oog op duurzaamheid. De komende jaren zal moeten blijken hoe de herziening
in de praktijk uitpakt. Nederland zal in Brussel aandacht blijven vragen voor dit
thema en het mee kunnen wegen van brede maatschappelijke baten. In de tussentijd zal
de ACM door middel van haar prioriteringsbevoegdheden extra mogelijkheden bieden voor
bepaalde typen duurzaamheidsinitiatieven die maatschappelijk gezien een positieve
impact hebben (zie kopje «nationale gevolgen» hieronder).

Duurzaamheidsafspraken in de landbouwsector

Voor de Europese landbouwsector is sinds eind 2021 een speciale uitzondering op het
kartelverbod van kracht, gericht op duurzaamheidsafspraken in die sector.15 De uitzondering geldt voor overeenkomsten tussen of met landbouwproducenten, die
gericht zijn op het bereiken van duurzaamheidsnormen die verder gaan dan de wettelijke
normen van de EU en/of lidstaten, en die onontbeerlijk zijn voor het behalen van die
hogere norm. In dat geval zijn de afspraken toegestaan zonder voorafgaande goedkeuring.

De Commissie en nationale mededingingsautoriteiten houden ex post toezicht, maar kunnen
enkel afspraken verbieden bij uitsluiting van de mededinging of als de doelstellingen
van het gemeenschappelijk landbouwbeleid (o.a. redelijke prijzen voor consumenten)
ernstig in het gedrang komen. De Commissie publiceerde op 7 december 2023 in zogenoemde
richtsnoeren meer informatie over de toepassingsmogelijkheden van dit nieuwe artikel.

Het nieuwe artikel biedt producenten en ketenpartijen in de landbouwsector meer mogelijkheden
om initiatieven op te zetten voor verdergaande verduurzaming. Er hoeft namelijk niet
getoetst te worden of bij een afspraak een billijk (redelijk) aandeel in de daaruit
voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt. Op dit punt wijkt de specifieke
uitzondering voor de landbouwsector dus significant af van de horizontale richtsnoeren,
en biedt daarmee meer ruimte dan in andere sectoren.

In de praktijk zal ook in de landbouwsector ervaring met duurzaamheidsafspraken en
de richtsnoeren moeten worden opgedaan. Ik moedig partijen aan daartoe initiatieven
uit te werken. Betrokken producenten, organisaties en ketenpartijen kunnen de Commissie
om een «opinie» vragen en informeel advies inwinnen over voorgenomen duurzaamheidsafspraken.
Ook de ACM is welwillend om het gesprek te voeren met ondernemingen in de sector over
de mogelijkheden rondom samenwerking. Tot slot heeft de ACM op 7 september 2022 een
leidraad over samenwerking tussen landbouwers gepubliceerd16 en zal deze na de publicatie van de richtsnoeren van de Commissie waar nodig aanpassen
of verduidelijken.

Nationale gevolgen

De publicatie van de Europese richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten
heeft ook gevolgen voor de wijze waarop de ACM toezicht houdt. Dit licht ik hierna
verder toe.

Intrekken beleidsregel mededinging en duurzaamheid 2016

De Beleidsregel mededinging en duurzaamheid is in 2014 opgesteld en in 2016 gewijzigd
om partijen meer duidelijkheid te geven over de ruimte om samen te werken aan verduurzaming.
Dit was een breed gedragen wens in de Tweede Kamer. De zogenoemde Europese horizontale
richtsnoeren gaven destijds geen duidelijkheid op dit punt. Die duidelijkheid geven
ze nu wel, na de hiervoor beschreven herziening. Daarom is de Beleidsregel mededinging
en duurzaamheid ingetrokken.17

Nieuwe beleidsregel Toezicht ACM op duurzaamheidsafspraken

De hierboven toegelichte richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten worden
sinds 17 juli jl. ook door de ACM toegepast in haar toezicht op nationale duurzaamheidsafspraken.
In aanvulling daarop heeft de ACM op 4 oktober jl. de beleidsregel «Toezicht ACM op
duurzaamheidsafspraken» gepubliceerd.18

Deze beleidsregel volgt de aanpak voor duurzaamheidsafspraken die de Commissie beschrijft
in haar richtsnoeren. In de beleidsregel staat ook dat de ACM in het kader van haar
prioriteringsbeleid in twee extra situaties niet zal optreden als aan alle voorwaarden
wordt voldaan:

• Bedrijven die afspraken maken over de naleving van een bindende nationale of Europese
duurzaamheidsregel die niet volledig (kan) worden uitgevoerd of gehandhaafd; en

• Bedrijven die afspraken maken over het op een efficiënte manier bereiken van milieudoelen,
zoals vermindering van CO2-uitstoot. Voor deze zogenaamde milieuschadeafspraken hoeven de voordelen voor de
consument in de relevante markt niet (volledig) op te wegen tegen de nadelen, maar
de consument moet wel een merkbaar en objectief aandeel van de voordelen ontvangen.

Dit geeft bedrijven extra duidelijkheid over hoe zij kunnen samenwerken in aanvulling
op de herziene EU-richtsnoeren. Bedrijven die vragen hebben over duurzaamheidsafspraken
kunnen die stellen aan de ACM. In de beleidsregel staat beschreven hoe contact met
de ACM kan worden opgenomen, hoe de ACM informele beoordelingen maakt en wat de bedrijven
daarvoor moeten aanleveren. Ook verduidelijkt de ACM onder welke omstandigheden bedrijven
die hun duurzaamheidsafspraken aan haar voorleggen in beginsel niet voor boetes hoeven
te vrezen.

Toegevoegde waarde wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven

Ik zie dat de groene transitie door maatschappelijke initiatieven versneld kan worden.
Een recent voorbeeld is een samenwerking om afvalrecycling te bevorderen.19 Uit de hierboven geschetste ontwikkelingen blijkt dat het (Europese) mededingingskader
al behoorlijk veel ruimte biedt voor vrijwillige initiatieven, en in het bijzonder
voor de landbouwsector.

Het wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven biedt een grondslag om bij
of krachtens AMvB duurzaamheidsregels voor een hele sector te stellen, naar aanleiding
van een gemotiveerd verzoek uit de samenleving. Dit wetsvoorstel beoogt verschillende
drempels voor duurzaamheidsinitiatieven weg te nemen, waaronder:

1) een individueel duurzaamheidsinitiatief met een beperkt aantal deelnemers dat volgens
de indieners te weinig effect heeft op het beoogde duurzaamheidsdoel en op grote schaal
moeilijk tot stand komt vanwege coördinatieproblemen (coördinatie behoort niet tot
de kernactiviteit van de marktpartij en er is geen brancheorganisatie actief voor
de sector);

2) een ondernemer die wel wil meedoen maar zichzelf hiermee uit de markt kan prijzen
terwijl niet-deelnemers profiteren van de voorzieningen die het initiatief oplevert
(free-rider problematiek); en

3) een initiatief dat niet van de grond komt door spanning met het mededingingsrecht.
De in deze brief geschetste recente ontwikkelingen binnen het mededingingsrecht verkleinen
de meerwaarde van het wetsvoorstel op dit punt.20

Het wetsvoorstel kent echter niet alleen maar voordelen. Zo zijn in het verslag21 door verschillende Kamerleden zorgen geuit over onder andere de mogelijke regeldrukeffecten.

Ik kom alles overwegende tot de conclusie dat het wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven
door de Europese ontwikkelingen nog maar beperkt van toegevoegde waarde is. Zoals
eerder opgemerkt, past bij de demissionaire status van het kabinet terughoudendheid.
Ik laat het dan ook aan een volgend kabinet om te besluiten of zij de behandeling
van het wetsvoorstel wil doorzetten.

De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat,
J.A. Vijlbrief