Brief regering : Kabinetsreactie op het advies van de Commissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV): ‘Uitdagingen bij de berechting van het misdrijf agressie: rechtsmacht en immuniteiten’ (nr. 40)

Nr. 13
BRIEF VAN DE MINISTER VAN BUITENLANDSE ZAKEN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 27 oktober 2023

Graag bied ik u hierbij de kabinetsreactie aan op het advies van de Commissie van
advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV): «Uitdagingen bij de berechting
van het misdrijf agressie: rechtsmacht en immuniteiten» (nr. 40).

Het advies, dat ik op 12 september 2022 ontving in de Nederlandse versie, is als bijlage
gevoegd.

De Minister van Buitenlandse Zaken,
H.G.J. Bruins Slot

Kabinetsreactie op het advies van de Commissie van advies inzake volkenrechtelijke
vraagstukken (CAVV) «Uitdagingen bij de berechting van het misdrijf agressie: rechtsmacht
en immuniteiten»

1. Algemeen

Op 12 september 2022 bood de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken
(CAVV) mij haar advies Uitdagingen bij de berechting van het misdrijf agressie: rechtsmacht
en immuniteiten (bijlage 1) aan. Met waardering heeft de regering kennis genomen van
dit advies.

De voortdurende agressie van de Russische Federatie tegen Oekraïne en het daarmee
samenhangende internationale debat over het oprichten van een agressietribunaal maakten
dat er meer tijd dan gebruikelijk gemoeid is geweest bij het opstellen van de kabinetsreactie
op dit advies.

Deze agressie vormt een van de meest ernstige schendingen van het internationaal recht
in Europa sinds de Tweede Wereldoorlog. Dagelijks wordt de wereld geconfronteerd met
de gevolgen van de Russische invasie: de vele doden, miljoenen verdreven burgers,
grootschalige vernieling van civiele infrastructuur, kindontvoeringen alsmede bezetting
en annexatie van Oekraïens grondgebied.

Het is van groot belang dat verdachten en plegers van deze schendingen van het internationaal
recht ter verantwoording worden geroepen. Nederland zet zich in voor de strijd tegen
straffeloosheid voor alle internationale misdrijven, waaronder ook het misdrijf agressie.

De CAVV steunt de voortrekkersrol van Nederland inzake de berechting van internationale
misdrijven in zijn algemeenheid. Om die reden en gelet op specifieke initiatieven
met betrekking tot de Russische invasie in Oekraïne, zoals de Ukraine Accountability
Conference, heeft zij besloten om – uit eigen beweging – een bijdrage te leveren aan
discussies inzake de berechting van het misdrijf van agressie. Het advies is specifiek
gericht op de vraagstukken van rechtsmacht en immuniteiten. De volgende vragen staan
hier bij centraal:

1. Wie kan rechtsmacht uitoefenen over het misdrijf agressie?

2. In hoeverre overlapt de groep personen die kunnen vallen binnen het leiderschaps-criterium
van het misdrijf agressie met de groep personen die een beroep kunnen doen op persoonlijke
immuniteit?

a. Welke personen vallen binnen het leiderschapscriterium?

b. Zijn er naast staatshoofd/regeringsleider/Minister van buitenlandse zaken andere hoge
gezagsdragers die een beroep kunnen doen op persoonlijke immuniteit?

3. Strekt functionele immuniteit zich uit tot het misdrijf agressie?

4. Zijn immuniteiten ook van toepassing voor internationale tribunalen?

2. Kern van het CAVV advies

2.1 Rechtsmacht

Vraag 1: Wie kan rechtsmacht uitoefenen over het misdrijf agressie?

De CAVV zet uiteen dat het internationaal recht de grenzen bepaalt waarbinnen staten
bepaalde feiten strafbaar kunnen stellen en vervolgen. Daarbij is het uitgangspunt
het territorialiteitsbeginsel, op basis waarvan de staat op wiens grondgebied misdrijven
plaatsvinden, rechtsmacht heeft over deze misdrijven en de verdachten hiervan mag
berechten. Daarnaast kan er in bepaalde gevallen rechtsmacht worden gevestigd over
misdrijven begaan buiten het eigen grondgebied, onder meer wanneer de dader of het
slachtoffer de nationaliteit van betreffende staat heeft, of wanneer de nationale
of economische of financiële veiligheid van de staat in het geding is. Ook wordt door
veel staten rechtsmacht gevestigd over internationale misdrijven op grond van het
zogenaamde universaliteitsbeginsel, gelet op het gedeelde belang van de internationale
gemeenschap bij de vervolging van deze misdrijven. Het gaat dan om rechtsmacht over
internationale misdrijven die zijn gepleegd in het buitenland, met buitenlandse daders
en buitenlandse slachtoffers. Of een staat op deze basis ook daadwerkelijk kan vervolgen,
hangt ook af van nationale wetgeving van die staat.

Voor de CAVV staat vast dat het misdrijf agressie een internationaal misdrijf is,
maar de Commissie wijst er op dat er discussie bestaat over de vraag op welke wijze
de grondslagen van rechtsmacht, zoals hierboven beschreven, van toepassing zijn op
dit misdrijf. Daarbij verwijst de CAVV naar de positie van de International Law Commission (ILC) uit 1996 dat alleen de agressorstaat zelf rechtsmacht kan uitoefenen over dit
misdrijf gelet op de speciale politieke dimensie van agressie.1 De CAVV haalt aan dat de ILC dit standpunt in 2022 herhaalde. Daarnaast noemt de
CAVV dat het feit dat de rechtsmacht van het Internationaal Strafhof over het misdrijf
agressie beperkter is dan over andere internationale misdrijven, het idee versterkt
dat voor dit internationale misdrijf andere regels gelden ten aanzien van de uitoefening
van rechtsmacht.

De CAVV stelt dat er drie zienswijzen zijn met betrekking tot de vraag wie rechtsmacht
kan uitoefenen over het misdrijf agressie. De eerste zienswijze volgt de ILC door
te stellen dat alleen de agressorstaat zelf rechtsmacht kan uitoefenen over het misdrijf
agressie. De CAVV noemt daarnaast de tweede zienswijze, waarin steun wordt uitgesproken
voor een bredere rechtsmacht over het misdrijf agressie, waardoor ook de staat die
slachtoffer is van een daad van agressie rechtsmacht kan uitoefenen over het misdrijf.
De derde zienswijze gaat uit van een nog bredere rechtsmacht op basis van de toepassing
van het universaliteitsbeginsel op het misdrijf van agressie. De CAVV acht deze derde
zienswijze verenigbaar met het internationaal recht, mede omdat op die manier de uitoefening
van rechtsmacht voor alle internationale misdrijven gelijk wordt getrokken.

De CAVV constateert dat er geen consistente statenpraktijk is wat betreft de vervolging
en berechting van het misdrijf agressie door andere staten dan de agressorstaat zelf.
Dat echter een groot aantal (vooral Westerse) staten, waaronder Nederland, de oprichting
van een ad hoc agressietribunaal naar aanleiding van de invasie van Oekraïne door Rusland lijkt
te steunen, impliceert volgens de CAVV dat deze staten het standpunt innemen dat aan
Oekraïne rechtsmacht toekomt op grond van het territorialiteitsbeginsel als slachtofferstaat.
Er bestaat dus een internationaal draagvlak voor deze visie, wat volgens de CAVV met
zich mee brengt dat Oekraïne deze rechtsmacht desgewenst kan delegeren aan een internationaal
tribunaal. Dit zou volgens de CAVV kunnen leiden tot een gewoonterechtelijke norm
die nationale rechtsmacht over agressie in meerdere scenario’s toelaat. De CAVV acht
dit standpunt begrijpelijk omdat op die manier de uitoefening van rechtsmacht voor
alle internationale misdrijven – die net als agressie evengoed een sterke politieke
dimensie hebben – gelijk wordt getrokken. De CAVV acht het van belang dat de positie
die thans wordt ingenomen met betrekking tot de berechting van de verantwoordelijken
voor de agressie begaan tegen Oekraïne vervolgens consistent wordt uitgedragen.

2.2 Immuniteit

Vraag 2: In hoeverre overlapt de groep personen die kunnen vallen binnen het leiderschapscriterium
van het misdrijf agressie met de groep personen die een beroep kunnen doen op persoonlijke
immuniteit?

a. Welke personen vallen binnen het leiderschapscriterium?

b. Zijn er naast staatshoofd/regeringsleider/Minister van buitenlandse zaken andere hoge
gezagsdragers die een beroep kunnen doen op persoonlijke immuniteit?

De CAVV onderschrijft dat het misdrijf agressie een leiderschapsmisdrijf is. Het leiderschaps-criterium
zoals neergelegd in het Statuut van Rome dient daarbij volgens de CAVV als uitgangspunt
te worden genomen, omdat dit tot stand is gekomen op basis van uitgebreide onderhandelingen
tussen staten. Dit betekent dat de groep personen die strafrechtelijk aansprakelijk
kunnen worden gehouden voor agressie beperkt is. Aldus kunnen alleen de personen die
in een positie verkeren om daadwerkelijk controle uit te oefenen over, of leiding
te geven aan, het politieke of militaire optreden van een staat voor dit misdrijf
worden vervolgd.2 Echter het is volgens de CAVV nog niet volledig uitgekristalliseerd welke groep personen
onder het leiderschaps-criterium vallen. De CAVV merkt op dat de volgende individuen
in ieder geval voldoen aan het leiderschapscriterium: staatshoofden, regeringsleiders,
Ministers van buitenlandse zaken, Ministers van defensie, (assistent-)voorzitters
van een nationale veiligheidsraad, en (hoge) officieren in de strijdkrachten die betrokken
zijn bij de planning, voorbereiding en coördinatie van de daad van agressie.

De CAVV bevestigt dat van de hierboven genoemde groep personen die binnen het leiderschaps-criterium
vallen alleen staatshoofden, regeringsleiders en Ministers van buitenlandse zaken
persoonlijke immuniteit (ratione personae) van de strafrechtelijke jurisdictie van buitenlandse staten genieten zolang zij
in functie zijn, ook als het vervolging van internationale misdrijven betreft. Persoonlijke
immuniteit betekent dat deze personen in het buitenland niet in rechte kunnen worden
betrokken in relatie tot officiële of privéhandelingen, noch gearresteerd worden,
ongeacht de aard van hun verblijf. De overige personen die binnen het leiderschaps-criterium
vallen, genieten geen persoonlijke immuniteit.

Vraag 3. Strekt functionele immuniteit zich uit tot het misdrijf agressie?

In principe genieten alle buitenlandse gezagsdragers functionele immuniteit (of immuniteit
ratione materiae) voor wat betreft de vervolging of berechting door derde staten. Dit impliceert dat
ze – zonder toestemming van de eigen staat – niet door derde staten vervolgd kunnen
worden voor handelingen die ze in officiële hoedanigheid hebben verricht. Deze regel
waarborgt ook dat gezagsdragers, zelfs wanneer ze niet langer in functie zijn, niet
kunnen worden onderworpen aan de rechtsmacht van een andere staat voor overheidshandelen
dat als onrechtmatig wordt beschouwd in het betreffende land.

De CAVV constateert dat er in de internationale rechtspraktijk geen eenduidig antwoord
is op de vraag of er een uitzondering op functionele immuniteit bestaat voor internationale
misdrijven, waaronder het misdrijf agressie. Alhoewel het volgens de CAVV niet met
zekerheid te zeggen is wat het internationaal recht op dit punt is, is de CAVV van
mening dat het niet erkennen van functionele immuniteit voor internationale misdrijven
op dit moment evenwel te verantwoorden is, hetzij als een toepassing van het internationale
recht hetzij als een bijdrage aan een al ingezette rechtsontwikkeling.3 De CAVV vindt het hierbij niet logisch om (in tegenstelling tot de ILC) onderscheid
te maken tussen het misdrijf agressie en andere internationale misdrijven.

Vraag 4. Zijn immuniteiten ook van toepassing voor internationale tribunalen?

De CAVV wijst erop dat de VN Veiligheidsraad in ieder geval op basis van Hoofdstuk
VII van het VN Handvest immuniteit terzijde kan schuiven bij oprichting van een nieuw ad hoc tribunaal, ook met betrekking tot agressie. De Veiligheidsraad kan immers op basis
van Hoofdstuk VII bindende verplichtingen opleggen aan leden van de VN. Verplichtingen
onder het Handvest hebben voorrang op andere internationaalrechtelijke regels.

Met betrekking tot het Internationaal Strafhof geeft de CAVV aan dat het is opgericht
bij verdrag en niet op basis van Hoofdstuk VII. Dat belet echter niet dat de staten
die partij zijn bij het Statuut van Rome onderling kunnen afspreken dat hun gezagsdragers
geen persoonlijke of functionele immuniteit genieten voor het Internationaal Strafhof.
In de Al Bashir zaak, heeft het Strafhof bovendien geoordeeld dat immuniteit niet in de weg staat
aan arrestatie en overlevering, ongeacht of het een staatshoofd betreft van een verdragspartij
bij het Statuut en ongeacht hoe een zaak bij het Internationaal Strafhof is aangebracht
(via een verdragspartij, verwijzing door de VN-Veiligheidsraad of door ad-hoc erkenning
van de rechtsmacht).4 De Beroepskamer van het Internationaal Strafhof was van mening dat er noch sprake
is van statenpraktijk noch opinio juris dat het bestaan van persoonlijke immuniteit van staatshoofden voor een internationaal
tribunaal steunt.5 De legitimatie hiervoor is volgens het Internationaal Strafhof dat internationale
tribunalen optreden in het belang van de internationale gemeenschap. De CAVV benoemt
dat deze uitspraken controversieel zijn, omdat het internationaal recht niet toestaat
dat een groep staten verplichtingen oplegt aan derde staten zonder de toestemming
van die laatsten. De CAVV benadrukt het belang dat, wanneer niettemin wordt ingezet
op een rechtsontwikkeling waarbij persoonlijke immuniteiten niet gelden voor bepaalde
internationale tribunalen, daarbij ook wordt ingezet op een onderscheidende en beperkende
definitie van een «internationaal tribunaal». Zonder een welomlijnde definitie van
de kenmerken die een tribunaal voldoende «internationaal» maken om persoonlijke immuniteit
niet te hoeven erkennen, maakt de redenering van het Speciaal Hof en het Internationaal
Strafhof personen die een beroep op persoonlijke immuniteit toekomt kwetsbaar. Daarbij
merkt de CAVV op dat het van belang is te beseffen dat in het geval van dergelijke
ontwikkeling ook aan Nederlandse gezagsdragers geen persoonlijke immuniteit voor een
internationaal tribunaal zal toekomen.

3. Kabinetsreactie op het advies

3.1 Inleiding

De ontwikkeling van internationaal recht ten aanzien van de strafbaarstelling van
het misdrijf agressie vindt zijn basis in 1945, ten tijde van de oprichting van de
tribunalen van Tokyo en Neurenberg. Beide tribunalen, opgericht in de nasleep van
de Tweede Wereldoorlog, kenden de definitie van misdrijven tegen de vrede, waaronder
het voeren van een agressieve oorlog. De misdrijven tegen de vrede verdwenen meer
naar de achtergrond door de opkomst van de positie van het individu onder het internationaal
recht, de ontwikkeling van andere internationale misdrijven en discussies over de
contouren van het geweldsverbod na de inwerkingtreding van het VN-Handvest en over
hoe het misdrijf van agressie sindsdien moet worden gedefinieerd.

Resolutie 3314 van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties (AVVN)6, aangenomen in 1974, heeft een grote rol gespeeld bij het vormgeven van de huidige
definitie van agressie. De definitie van agressie in de betreffende resolutie richt
zich echter voornamelijk op staatsaansprakelijkheid en gaat niet in op individuele
strafrechtelijke aansprakelijkheid. De definitie beoogde voornamelijk houvast te bieden
aan de VN-Veiligheidsraad bij het vaststellen van een daad van agressie.

De inwerkingtreding van het Statuut van Rome vormde een volgend belangrijk ijkpunt
in de ontwikkeling van het misdrijf agressie. Het misdrijf agressie werd opgenomen
in de lijst van vier internationale misdrijven waarover het Internationaal Strafhof
rechtsmacht heeft. Door het opnemen van het misdrijf agressie in de lijst van misdrijven
kreeg het Internationaal Strafhof in theorie rechtsmacht over het misdrijf. Om echter
ook in praktijk gebruik te kunnen maken van deze rechtsmacht, diende nog een definitie
van het specifieke misdrijf te worden aangenomen, alsook de voorwaarden waaronder
het Internationaal Strafhof rechtsmacht kan uitoefenen. De Kampala-amendementen uit
2010 beoogden deze lacune in het Statuut van Rome te vullen door een definitie van
het misdrijf agressie toe te voegen aan het Statuut onder artikel 8 bis. Daarnaast
werden artikelen 15 bis en 15 ter toegevoegd, waarin de rechtsmacht van het Internationaal
Strafhof over het misdrijf nader werd ingevuld. Nederland heeft deze amendementen
geratificeerd en de Wet internationale misdrijven dienovereenkomstig geamendeerd.

3.2 Rechtsmacht

Het kabinet onderschrijft het standpunt van de CAVV dat er meerdere gronden zijn voor
de uitoefening van rechtsmacht over internationale misdrijven, waaronder het misdrijf
agressie. Dit standpunt komt reeds tot uiting in de Nederlandse wetgeving, waarin
voor wat betreft rechtsmacht, geen onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende
internationale misdrijven. Voor alle in onze nationale wetgeving strafbaar gestelde
internationale misdrijven heeft Nederland rechtsmacht gevestigd op basis van het territorialiteitsbeginsel,
het nationaliteitsbeginsel en het universaliteitsbeginsel. Laatstgenoemde grond voor
het uitoefenen van rechtsmacht over het misdrijf agressie is overigens, net als voor
andere internationale misdrijven in de Wet internationale misdrijven, beperkt tot
die gevallen waarin de verdachte zich op Nederlands grondgebied bevindt.

Het kabinet onderschrijft verder het belang dat wordt ingezet, conform staand beleid,
op de aanpassing van het rechtsregime ten aanzien van het misdrijf agressie van het
Internationaal Strafhof, waarbij dit in lijn wordt gebracht met het systeem zoals
dit geldt voor andere internationale misdrijven. Daarbij dient te worden opgemerkt
dat Nederland zich vanaf het begin van de onderhandelingen inzake het Statuut van
Rome heeft ingezet voor het uitoefenen van rechtsmacht door het Internationaal Strafhof
over het misdrijf agressie, op gelijke voet met de andere internationale misdrijven
(genocide, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven).

Op dit moment kan het Internationaal Strafhof geen rechtsmacht uitoefenen over het
misdrijf agressie naar aanleiding van de invasie van Oekraïne, omdat Rusland geen
partij is bij het Statuut van Rome en het amendement van het Statuut inzake het misdrijf
agressie. Bovendien ligt een verwijzing door de VN-Veiligheidsraad niet voor de hand.
Om die reden bestaat er een lacune ten aanzien van de situatie in Oekraïne en zet
Nederland zich ervoor in om andere mogelijkheden van berechting van het misdrijf agressie
te verkennen, bijvoorbeeld via een speciaal agressietribunaal.

3.3 Immuniteit

3.3.1 Persoonlijke immuniteit bij nationale berechting

Het kabinet deelt het standpunt van de CAVV dat er geen uitzondering geldt voor wat
betreft het opheffen van persoonlijke immuniteit, in het geval van berechting door
nationale gerechten in derde staten, indien daar geen toestemming voor is gegeven
door de agressorstaat. In dat geval dient de persoonlijke immuniteit van het zittende
staatshoofd, de regeringsleider en de Minister van buitenlandse zaken (de trojka)
te worden gerespecteerd zolang zij in functie zijn. Zoals het Internationaal Gerechtshof
reeds in 2002 bepaalde7, en door de CAVV wordt onderstreept, staat immuniteit echter niet gelijk aan straffeloosheid,
nu de immuniteit van deze personen niet van toepassing is in eigen land en deze daarnaast
vervalt zodra deze personen niet langer in functie zijn, of wanneer de staat, waar
zij een van deze functies hebben bekleed, hier afstand van doet.

3.3.2 Functionele immuniteit bij nationale berechting

In aansluiting op het advies van het CAVV blijft het standpunt van de regering dat
functionele immuniteiten niet zonder meer in de weg staan aan strafrechtelijke vervolging
op nationaal niveau voor internationale misdrijven. Dit sluit ook aan op hetgeen hierover
in de memorie van toelichting bij de totstandkoming van de Wet internationale misdrijven
is opgenomen. Wel dient te worden opgemerkt dat het uiteindelijke oordeel hierover
bij de rechter ligt.

3.3.3 Immuniteit voor internationale tribunalen

Het kabinet benadrukt dat met de uitspraak van het Internationaal Strafhof in de Al Bashir zaak uitleg is gegeven aan het Statuut van Rome. Deze uitleg, op grond waarvan staten
die partij zijn bij het Statuut de verplichting hebben om samen te werken bij de arrestatie
en overlevering van verdachten aan het Internationaal Strafhof, is daarmee volgens
het Internationaal Strafhof voor de verdragspartijen een gegeven. Die verplichting
zou volgens het Hof ook gelden als het gaat om een verzoek om arrestatie en overlevering
van een staatshoofd, regeringsleider of Minister van buitenlandse zaken van een staat
die niet partij is bij het Statuut.

Hoewel het kabinet erkent dat deze interpretatie van het Internationaal Strafhof verplichtingen
jegens het Hof met zich brengt, onderkent het kabinet dat dit kan leiden tot een situatie
waarin er conflicterende internationaalrechtelijke verplichtingen rusten op een staat.
Zulks is reeds onderkend in de memorie van toelichting bij de Wet internationale misdrijven,
waarin is aangestipt dat het in zo’n geval in eerste instantie aan het Internationaal
Strafhof zal zijn om zich over de mogelijke immuniteit een oordeel te vormen en na
te gaan of het zijn verzoek jegens de aangezochte staat kan handhaven.

Het kabinet onderschrijft dat de rechtsontwikkeling die is ingezet met de uitspraak
van het Internationaal Strafhof in de Al Bashir zaak controversieel kan worden genoemd en neemt voor wat betreft het opzij zetten
van persoonlijke immuniteit voor andere tribunalen dan het Internationaal Strafhof
het standpunt in dat dit voldoende moet worden gedragen door de internationale gemeenschap.
Wat een tribunaal voldoende «internationaal» maakt om persoonlijke immuniteit niet
te hoeven erkennen is nog onderwerp van discussie.

Het kabinet onderschrijft verder het standpunt van de CAVV dat functionele immuniteit
niet zonder meer een belemmering hoeft te zijn voor berechting van het misdrijf agressie
door een internationaal tribunaal, in lijn met de reeds ingezette rechtsontwikkeling,
zoals beschreven door de CAVV. Daarbij merkt het kabinet op dat steun onder staten
voor inperking van functionele immuniteit voor een internationaal tribunaal wel groter
is dan de steun voor inperking van functionele immuniteit voor nationale rechters.
Bij de overweging een tribunaal op te richten dat onderdanen berecht van een staat
die niet meewerkt aan de vervolging voor internationale misdrijven, waaronder het
misdrijf agressie, is het kabinet het eens met de CAVV dat dient te worden ingezet
op steun van een zo groot mogelijke groep staten om de inperking van functionele immuniteit
te legitimeren.

4. Conclusie

De regering is de CAVV erkentelijk voor het advies. Het advies draagt bij aan het
verhelderen van de kaders voor de ontwikkeling van de Nederlandse inzet ten aanzien
van de vervolging en berechting van het misdrijf agressie, en daarmee aan een belangrijke
ontwikkeling in het internationaal recht. Zo geeft het standpunt dat er meerdere gronden
zijn voor het vestigen van rechtsmacht over het misdrijf agressie richting aan verdere
discussie over het uitoefenen van die rechtsmacht.

Tegelijkertijd biedt het advies een handvat – in lijn met het bestaande Nederlandse
standpunt – voor de vervolging en berechting van verdachten van het misdrijf agressie
die immuniteit genieten.