Brief regering : Aanbesteden en derde landen

Nr. 426 BRIEF VAN DE MINISTERS VAN ECONOMISCHE ZAKEN EN KLIMAAT EN VOOR BUITENLANDSE HANDEL
EN ONTWIKKELINGSSAMENWERKING

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 3 juli 2023

Nederland is een land dat open en internationaal verbonden is met de wereld. Door
deze openheid is de welvaart in Nederland hoog en zijn Nederlandse bedrijven internationaal
innovatief en concurrerend. De Europese interne markt zorgt voor vrije toegang voor
bedrijven uit de Europese Unie (EU) en is relatief open voor bedrijven uit derde landen.
Dit geldt ook bij aanbesteden, waarbij overheden producten, diensten en werken inkopen.
Zo kunnen bedrijven uit derde landen meedingen naar Europese aanbestedingen, waardoor
het aanbod van producten en diensten groter is en innovatie wordt gestimuleerd. Andersom
kunnen Europese bedrijven meedingen naar aanbestedingen in derde landen. Zoals ook
aangegeven in de Kamerbrief over de kabinetsbrede inzet ten aanzien van de open strategische
autonomie (OSA) van de EU, is een sterke, open, innovatieve en concurrerende interne
markt minder vatbaar voor externe negatieve invloeden en vergroot het de (geo-)economische
slagkracht van de EU.1

De Nederlandse lijn bij open strategische autonomie (OSA) «open waar het kan, beschermen
waar het moet» is ook voor aanbesteden van toepassing. Door geopolitieke verschuivingen
en de druk op het multilaterale handelssysteem kan «open» niet altijd. Beschermen
moet bijvoorbeeld als het gaat om derde landen welke marktverstorende overheidssubsidies
geven aan bedrijven. Hierdoor ervaren bedrijven uit de EU oneerlijke concurrentie
bij aanbestedingen. Ook ervaren Europese ondernemers vaak belemmeringen in derde landen
wanneer ze willen meedingen naar aanbestedingen. Daarnaast zien statelijke actoren
aanbestedingen als een aantrekkelijk middel om toegang tot gevoelige systemen, informatie
of locaties te krijgen.2 Negatieve invloeden en nationale veiligheidsrisico’s kunnen ontstaan als derde landen
het product of dienst dat zij verkopen bijvoorbeeld inzetten voor spionage of sabotagedoeleinden.
De continuïteit van vitale processen en de integriteit en exclusiviteit van kennis
en informatie kunnen hierdoor onder druk komen te staan. Ook kunnen ongewenste strategische
afhankelijkheden ontstaan. Uw Kamer uit hier regelmatig terecht zorgen over en vraagt
onder andere naar welke middelen het kabinet inzet om deze ongewenste invloed te beperken.3

Binnen het huidige kabinetsbeleid rondom het tegengaan van statelijke dreigingen wordt
doorlopend ingezet op het identificeren en beheersen van risico’s voor de nationale
veiligheid. Veilige inkoop en gebruik van producten en diensten bij de Rijksoverheid,
lokale overheden en vitale aanbieders heeft daarin bijzondere aandacht.4 Binnen het aanbestedingsstelsel zetten we, de Minister van Economische Zaken en Klimaat,
de Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking, mede namens de
Minister van Justitie en Veiligheid, daarbij in op verschillende middelen om deze
ongewenste invloed te beperken. Bij deze inzet houden we rekening met de verantwoordelijkheid
en autonomie van aanbestedende diensten. Om oneerlijke concurrentie bij aanbestedingen
tegen te gaan, zetten we in op effectieve toepassing van twee nieuwe Europese instrumenten:
het Internationaal Aanbestedingsinstrument (International Procurement Instrument,
IPI) en de verordening buitenlandse subsidies (Foreign Subsidies Regulation, FSR).
Daarnaast zet de Minister van Economische Zaken en Klimaat (EZK) in op simpelere en
beter inzetbare mogelijkheden in de aanbestedingsregelgeving om veiligheidsrisico’s
te beheersen. Via deze brief informeren we uw Kamer over deze inzet en volgen we de
motie van de leden Inge van Dijk en Paul en de motie van het lid Palland c.s. op.5 Ook treft u een bijlage aan die de technische achtergrond van het aanbestedingsrechtelijk
kader en de twee nieuwe Europese instrumenten schetst.

Daarnaast vraagt uw Kamer of wij mogelijkheden willen bieden om overheidsopdrachten
alleen maar aan Europese en/of Nederlandse ondernemers te gunnen. Dit is juridisch
niet mogelijk door de verplichtingen die voortvloeien uit de Government Procurement
Agreement (GPA) en handelsakkoorden. Aanbestedende diensten kunnen overigens wel inschrijvers
gevestigd in China of Rusland uitsluiten omdat zij geen lid zijn van de GPA.6 Het categorisch uitsluiten van landen gaat tegen het landenneutraal kabinetsbeleid in ten aanzien
van bedrijven.7 Ook kan dit een averechts effect hebben op de economische weerbaarheid, omdat dit
het gelijke speelveld verder zou verstoren en de wederkerigheid in internationale
markten onder druk zou zetten.8 Tot slot is het in strijd met de Nederlandse inzet in Europa om juist meer wederkerigheid
bij toegang tot internationale markten te zoeken en de werking van de interne markt
te verbeteren, met behoud van een open economie. Dat neemt niet weg dat we ons vol inzetten om bij aanbestedingen door overheden
oneerlijke concurrentie te beperken ongeacht het derde land in kwestie (hierna onder
I) en veiligheidsrisico’s te beheersen (zie hierna onder II).

I. Oneerlijke concurrentie beperken

Eerlijke concurrentie is een groot goed voor de Nederlandse en Europese markt. In
2022 zijn in Brussel grote stappen gezet om dit beter te borgen. Er zijn namelijk
akkoorden bereikt over twee verordeningen die bijdragen aan het tegengaan van oneerlijke
concurrentie op de Europese aanbestedingsmarkt. IPI is gericht op het creëren van
wederkerigheid bij toegang tot markten voor aanbestedingen en geeft de Europese Commissie
(hierna: Commissie) de bevoegdheid om restricties op te leggen voor bedrijven uit
derde landen op de Europese markt als er beperkingen worden ervaren in de toegang
tot de markt in het betreffende land. FSR is gericht op het tegengaan van concurrentieverstoringen
op de Europese interne markt en geeft de Commissie de bevoegdheid om onderzoek te
doen naar, en waar nodig op te treden tegen, subsidies die (dochter)bedrijven ontvangen
van landen buiten de EU.

In maart 2022 hebben wij uw Kamer geïnformeerd over het voorlopig akkoord over IPI.9 En in mei 2022 hebben wij uw Kamer geïnformeerd over de stand van zaken van FSR.10 Inmiddels zijn beide instrumenten (deels) in werking getreden. Wij verwachten dat
deze effectief zullen bijdragen aan het beperken van oneerlijke concurrentie en het
verbeteren van een gelijk speelveld. Beide instrumenten hebben een stevige invulling,
die wij aanmoedigen.

Toepassing van Europese verordeningen in de praktijk

Het is de verwachting dat de Commissie in de komende periode IPI voor het eerst zal
toepassen en de eerste FSR-onderzoeken gaat uitvoeren. Nederlandse aanbestedende diensten
en bedrijven zullen dan concreet aan de slag gaan met deze verordeningen. Er wordt
gewerkt aan een wijziging van wet- en regelgeving ter uitvoering van de verordeningen.
Hoewel Europese verordeningen rechtstreekse doorwerking hebben in het nationaal recht,
draagt deze wetswijziging bij aan een goede toepassing door inkopers, omdat de verplichtingen
op één plek zijn terug te vinden.

Om aanbestedende diensten en bedrijven zo goed mogelijk te informeren, werkt de Minister
van EZK aan een handreiking die stapsgewijs uiteen zet wat de praktische gevolgen
zijn van het IPI en de FSR op een aanbestedingsprocedure. De Minister publiceert deze
handreiking in het derde kwartaal van 2023. Ook wordt er voorlichting gegeven over
de instrumenten bij overleggen van verschillende overheidslagen. Hierin komen ook
de mogelijkheden voor aanbestedende diensten om binnen hun autonomie, en in lijn met
de GPA, te sturen op het tegengaan van oneerlijke concurrentie, aan bod. Met PIANOo,
het expertisecentrum aanbesteden van het Ministerie van EZK, zal de Minister een vinger
aan de pols houden of er behoefte is aan meer informatie of ondersteuning bij de toepassing.
Naast informatievoorziening aan decentrale overheden worden Nederlandse bedrijven
aangemoedigd om handelsbelemmeringen op het gebied van aanbestedingen te melden, wat
de implementatie van het IPI ten goede komt. Bedrijven kunnen een melding indienen
via het officiële klachtenmechanisme van de Commissie, het Single Entry Point.

Met deze activiteiten geven wij invulling aan het tweede deel van de motie van de
leden Inge van Dijk en Paul11 over een actieve inzet op voorlichting en overleg over uitsluitingsmogelijkheden
onder de GPA bij decentrale overheden.12 Met de totstandkoming en inwerkingtreding van beide verordeningen wordt invulling
gegeven aan het eerste deel van de motie van het lid Palland c.s.13 Deze motie pleit voor meer mogelijkheden voor (decentrale) overheden om drempels
op te werpen tegen bedrijven uit derde landen die hun markt voor overheidsopdrachten
afschermen. Het tweede deel van de motie van het lid Palland c.s vraagt om mogelijkheden
te onderzoeken voor (decentrale) overheden om overheidsopdrachten te gunnen aan Europese
bedrijven in het kader van versterking van een innovatieve en/of duurzame maakindustrie.
Zoals in de inleiding van deze brief staat, is het niet mogelijk om alleen aan Europese
bedrijven opdrachten te gunnen vanwege de verplichtingen die voortvloeien uit de GPA
en handelsakkoorden.14 Het aanbestedingsstelsel is daarom geen leidend middel om te zorgen voor een versterking
van de innovatieve en/of duurzame maakindustrie, maar het kan wel ondersteunend bijdragen
aan deze versterking.

Aanbestedende diensten stellen steeds vaker kwalitatieve gunningscriteria in plaats
van gunnen op laagste prijs. Dit zijn bijvoorbeeld criteria over kwaliteit, social
return of duurzaamheid.15 Het kabinet zet het Maatschappelijk Verantwoord Inkopen (MVI) beleid ook in om alle
overheden te stimuleren om hun inkoopkracht in te zetten voor het realiseren van maatschappelijke
doelen in het fysieke en het sociale domein.16 Voor rijksinkoop wordt in dat kader de rijksinkoopstrategie Inkopen met Impact gehanteerd,
waarin onder meer de inspanningsdoelstelling is opgenomen om in aanbestedingen die
verlopen via het categoriemanagement, de gunning niet alleen te baseren op prijs en
kwaliteit, maar ook voor minimaal 50% op maatschappelijke impact.17 Ook vanuit Europa wordt steeds meer gestimuleerd om kwalitatieve gunningscriteria
te stellen. Recent publiceerde de Commissie het voorstel voor de Net-Zero Industry
Act (NZIA). Dit voorstel stimuleert Europese bedrijven om netto-nul technologieën
te produceren. Tevens worden aanbestedende diensten verplicht bij de inkoop van netto-nul
technologieën een hogere waardering toe te kennen aan bedrijven die meer bijdragen
aan duurzaamheid dan wettelijk is vereist.18 Dit is een positieve ontwikkeling, omdat dit de duurzame maakindustrie stimuleert.
Deze bepalingen doen geen afbreuk aan het gelijk speelveld, omdat de regels uit de
NZIA ook gelden voor bedrijven buiten de EU. Voor de positieve appreciatie op dit
onderdeel van de NZIA verwijzen wij u graag naar het BNC-fiche.19

II. Veiligheidsrisico’s beheersen

Als bedrijven die gevestigd zijn in of onder invloed staan van derde landen met een
offensief programma tegen EU-lidstaten aanbestedingen winnen en mogen leveren aan
aanbestedende diensten, kan dit, onder andere, risico’s op spionage, sabotage en strategische
afhankelijkheden opleveren. De hierboven genoemde instrumenten ten behoeve van het
tegengaan van oneerlijke concurrentie kunnen tevens indirect bijdragen aan het reduceren
van deze veiligheidsrisico’s. Daarnaast is het de taak van de Minister van EZK om
ervoor te zorgen dat de aanbestedingsregelgeving het beheersen van veiligheidsrisico’s
faciliteert. In de Kamerbrief van de Staatssecretaris Koninkrijksrelaties en Digitalisering
op 17 april 2023 over de uitvoering van de moties van het lid Rajkowski (Kamerstuk
26 643, nrs. 830 en 874), wordt aangegeven dat de huidige aanbestedingsregelgeving meerdere mogelijkheden
bevat om veiligheidsrisico’s te beheersen.20 Tegelijkertijd gaan deze mogelijkheden gepaard met een hoge motiveringslast voor
aanbestedende diensten als zij deze willen inzetten en zijn de mogelijkheden tot uitsluiting
gericht op leveranciers en niet op herkomst van een product zelf. Dit maakt het toepassen
van de huidige mogelijkheden complex voor de aanbestedende dienst waardoor toepassing
nog te veel achterblijft.

Onderzoek

Daarom wil de Minister van EZK bereiken dat de aanbestedingsregels in de toekomst
mogelijkheden bevatten die simpeler en beter inzetbaar zijn voor aanbestedende diensten
om veiligheidsrisico’s te beheersen. U kunt onder andere denken aan de mogelijkheid
voor aanbestedende diensten om inschrijvers direct te kunnen uitsluiten, als is vastgesteld
dat zij niet betrouwbaar genoeg zijn om risico’s voor de nationale veiligheid uit
te sluiten. Dit is momenteel niet mogelijk onder de Aw 2012, maar wel onder de Aanbestedingswet
op Defensie- en Veiligheidsgebied (ADV). Een ander voorbeeld is het verbreden of aanpassen
van het toepassingsbereik van de ADV. Deze wet biedt namelijk meer mogelijkheden om
risico’s te beperken dan de reguliere Aanbestedingswet. Hierover gaat de Minister
in gesprek met de Commissie en andere lidstaten, omdat dit soort aanpassingen alleen
maar mogelijk zijn via de Europese richtlijnen21. De Minister verwacht in het eerste kwartaal van 2024 de resultaten van deze gesprekken
met uw Kamer te delen.

Kabinetsbrede maatregelen

Op dit moment past het kabinet waar nodig nationale sectorale wetgeving aan, zodat
aanbestedingen voor geïdentificeerde kwetsbare processen van onze vitale infrastructuur
onder het toepassingsbereik van de ADV vallen in de toekomst. Daarnaast, zoals in
de brief over de uitvoering van de moties van het lid Rajkowski staat, zet het kabinet
in op het ontwikkelen van de Algemene Beveiligingseisen Rijksoverheid Opdrachten (ABRO),
het gebruik van de Inkoopeisen Cybersecurity Overheid (ICO) en extra voorlichting
aan aanbestedende diensten over vormen van veiligheidsrisico’s en het aanbestedingsrechtelijke
handelingsperspectief. Dit is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van de Staatssecretaris
Koninkrijkrelaties en Digitalisering, de Minister van Justitie en Veiligheid en de
Minister van Economische Zaken en Klimaat. De praktische samenvatting (de «Quick Guide»)
van de Handvatten Risicomitigatie, die de Minister van EZK publiceert voor het zomerreces
2023, en de geactualiseerde Quickscan en Risicoanalyse zijn hier onderdeel van. Daarnaast
is er in de Versterkte Aanpak Vitaal, onder coordinatie van de Minister van Justitie
en Veiligheid, nadrukkelijk aandacht voor nationale veiligheid bij inkoop en aanbesteden.

III. Afsluiting

Het behouden en tegelijkertijd beschermen van een open aanbestedingsmarkt tegen veiligheidsrisico’s
en oneerlijke concurrentie is van groot belang voor onze nationale veiligheid, het
Europese concurrentievermogen en het stimuleren van innovatie. Het kabinet is ervan
overtuigd dat de inzet van zowel promote als protect maatregelen (de Europese instrumenten en maatregelen om veiligheidsrisico’s te beheersen)
effectief bijdragen hieraan. Het kabinet houdt een vinger aan de pols of er behoefte
is aan verdere ondersteuning en/of aanvullende maatregelen.

De Minister van Economische Zaken en Klimaat, M.A.M. Adriaansens

De Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking, E.N.A.J. Schreinemacher