Brief regering : Voorgenomen hoofdrailnetconcessie en plan B

Nr. 1103
BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN INFRASTRUCTUUR EN WATERSTAAT

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 6 juni 2023

Op 8 november 2022 (Handelingen II 2022/23, nr. 19, item 15) heeft u mij via motie van het lid Van Ginneken1 verzocht een Plan B uit te werken voor de voorgenomen hoofdrailnet (HRN)-concessie
en te delen met de Kamer. Het doel van dit plan B is het borgen van beschikbaarheid
van het treinvervoer per januari 2025 voor de Nederlandse reiziger – bijvoorbeeld
in het geval de huidige beoogde wijze van gunning geen doorgang kan vinden door juridische
procedures – en het zo veel mogelijk beperken van andere risico's. Door middel van
deze brief geef ik invulling aan uw motie.

Het uitgangspunt is en blijft dat de nieuwe HRN-concessie voor eind 2023 onderhands
gegund wordt, onder de huidig geldende Europese voorwaarden. Indien dit door externe
omstandigheden toch niet mogelijk blijkt en het niet mogelijk is voorafgaand aan de
afloop van de huidige concessie eind 2024 de nieuwe concessie te gunnen, zijn er verschillende
mogelijkheden om het treinvervoer per 2025 te borgen. In deze brief licht ik de verschillende
mogelijkheden nader toe en schets ik ook de route die bewandeld zal worden indien
de concessie niet voor eind 2023 gegund kan worden.

Noodmaatregel

Op basis van Europese regelgeving kunnen er zogenoemde noodmaatregelen getroffen worden
als de dienstverlening op het HRN op 1 januari 2025 uitvalt of dreigt uit te vallen2. De noodmaatregelen bestaan uit onderhandse gunning van een concessie, een formeel
akkoord tot verlenging van een bestaande concessie of het opleggen van bepaalde openbaredienstverplichtingen.
De periode waarin noodmaatregelen toegepast mogen worden, mag niet langer duren dan
twee jaar. In dit geval zou dit tot uiterlijk eind 2026 betekenen. In de huidige concessie
voor het HRN is de verlengingsoptie opgenomen en uitgewerkt3. Hierin is opgenomen dat NS openbaar vervoer op het hoofdrailnet blijft verrichten
na het eindigen van de huidige concessie, conform de voorwaarden van de huidige concessie,
indien zich een situatie voordoet zoals hierboven beschreven. NS is niet gehouden
aan deze verplichting indien dit in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd
door zwaarwegende factoren of indien de concessieverlener anders besluit.

Gunning vanaf 2024

Vanaf 25 december 2023 geldt er een nieuw Europees regime voor gunning van openbaredienstcontracten4. Daarbij is openbare aanbesteding het uitgangspunt, maar blijft ook onderhandse gunning
mogelijk onder aangepaste voorwaarden. Deze twee gunningsmogelijkheden worden hieronder
nader toegelicht en vervolgens beschouwd, waarbij het borgen van het treinproduct
voor de reiziger vanzelfsprekend voorop staat.

In een openbare aanbestedingsprocedure kunnen meerdere partijen worden aangeschreven
om het vervoer en de eisen daaraan op het HRN te verzorgen. De openbare aanbestedingsprocedure
staat open voor alle exploitanten en verloopt eerlijk met inachtneming van de beginselen
van transparantie en niet-discriminatie.

Bij onderhandse gunning wordt één partij gekozen. Aan deze wijze van gunning zijn
voorwaarden verbonden die de onderhandse gunning moeten rechtvaardigen. In de Europese
regelgeving worden de relevante structurele en geografische kenmerken van de betrokken
markt en het betrokken spoorwegnet als voorwaarden genoemd en ook een verbetering
van de kwaliteit van de diensten of de kosteneffectiviteit in vergelijking met het
eerder gegunde concessiecontract. Als uitwerking van de relevante structurele en geografische
kenmerken van de betrokken markt en het betrokken spoorwegnet noemt de Europese regelgeving
met name de omvang van de spoorwegnet, de kenmerken van de vraag, de complexiteit
van het spoorwegnet, het technische en geografische isolement ervan en de onder het
contract vallende diensten. Dit is echter geen uitputtende lijst. Lidstaten kunnen
andere kenmerken aandragen die volgens de betrokken lidstaat een onderhandse gunning
rechtvaardigen.

Aan openbare aanbesteding op korte termijn kleven vooral nadelen. Uit eerder onderzoek,
dat gedeeld is met uw Kamer in de brief over de integrale marktordening per spoor5, is gebleken dat aanbesteden van de integrale HRN-vervoerconcessie op de korte termijn
zeer complex en risicovol is. Dit vanwege de omvang van het HRN en de risico’s die
dit oplevert voor zowel opdrachtgever als opdrachtnemer. Om op termijn aanbesteden
eventueel mogelijk te maken, is het nodig om de juiste randvoorwaarden daarvoor te
creëren en te inventariseren op welke wijze de governance (sturing en coördinatie)
van ons systeem daarop ingericht moet worden. Dat vergt tijd en is pas op termijn
realistisch. Voor de korte termijn zou een keuze voor aanbesteden leiden tot onzekerheid
op het Nederlandse spoor voor de reiziger en de belastingbetaler. Het ligt daarom
niet voor de hand om als plan B direct te kiezen voor een aanbesteding.

Een meer reëel alternatief zou zijn om te trachten de HRN-concessie onderhands te
gunnen onder de nieuwe Europese voorwaarden. Als eerste stap zou als noodmaatregel
het bestaande HRN-contract met ingang van 1 januari 2025 tijdelijk moeten worden verlengd.
De tijdelijke verlenging van de huidige HRN concessie kan direct en zonder verdere
tussenstappen worden genomen. Zoals hierboven vermeld is dit geoorloofd onder de Europese
regelgeving wanneer de dienstverlening op het HRN op 1 januari 2025 uitvalt of dreigt
uit te vallen. Deze route is het beste alternatief voor de reiziger om de dienstverlening
op het HRN op korte termijn te borgen.

Vervolgens zouden gedurende de tijdelijke verlenging van het bestaande HRN-contract
voorbereidingen getroffen moeten worden om zo snel mogelijk de nieuwe HRN-concessie
onder de nieuwe Europese voorwaarden onderhands te kunnen gunnen. Dit zal waarschijnlijk
overleg met de Europese Commissie vereisen aangezien de nieuwe Europese voorwaarden
in de praktijk nog niet door EU-lidstaten zijn getest en ook nog onvoldoende lijken
te zijn uitgekristalliseerd. Het zal duidelijk zijn dat deze onderhandse gunning onder
de nieuwe Europese voorwaarden ook tijd en nadere uitwerking vergt.

Toekomstige stappen na de nieuwe HRN-concessie

Zoals in de brief over de integrale marktordening per spoor gemeld, onderzoek ik de
komende jaren ook de potentie van meer marktwerking en wat daarvoor nodig is. De onderzoeken
die uitgevoerd zijn in het kader van het marktordeningsbesluit laten op hoofdlijnen
zien welke voor- en nadelen er zijn van meer marktwerking. Die onderzoeken vormen
de basis voor de verdere uitwerking van opties voor de marktordening na de nieuwe
HRN-concessie.

Procedures

Ik heb u reeds geïnformeerd over de uitkomst van het kort geding, waarin de rechter
op 13 december 2022 uitspraak heeft gedaan6. Daarop is hoger beroep aangetekend en dit heeft op 3 april jl. gediend bij het Gerechtshof
Den Haag.

Het Gerechtshof Den Haag heeft op 18 april 2023 uitspraak gedaan en ook in hoger beroep
de vorderingen van FMN en Allrail afgewezen.

De rechtbank Den Haag heeft op 24 mei 2023 uitspraak gedaan in de bodemprocedure.
De rechtbank heeft de vorderingen niet-ontvankelijk verklaard. Dat betekent dat de
rechtbank vindt dat deze vorderingen niet bij de civiele rechter thuishoren, maar
bij de bestuursrechter. Dat is in dit geval de gespecialiseerde bestuursrechter, het
College van beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Daarmee kan de onderhandse gunning
van de nieuwe hoofdrailnetconcessie doorgang vinden.

Tot slot

Deze brief over plan B doet niets af aan mijn vertrouwen de voorgenomen HRN-concessie
volgens plan voor eind 2023 onderhands te kunnen en mogen gunnen onder de huidig geldende
Europese voorwaarden. Het is echter goed om altijd met alle scenario’s rekening te
houden en via een plan B de continuïteit van het reizigersvervoer op het HRN na afloop
van de huidige HRN-concessie te kunnen waarborgen.

De Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat,
V.L.W.A. Heijnen