Brief regering : Analyse en opvolging uitspraak Hof van Justitie EU over het UBO-register

Nr. 85 BRIEF VAN DE MINISTER VAN FINANCIËN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 20 januari 2023

Op 22 november 2022 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof)
uitspraak gedaan in een prejudiciële zaak over het Luxemburgse UBO-register.1 Deze uitspraak heeft ook gevolgen voor Nederland.

Op de dag van de uitspraak heb ik uw Kamer geïnformeerd over de uitspraak en het feit
dat er tijdelijk geen informatieverstrekkingen uit het Nederlandse UBO-register meer
verzorgd worden in afwachting van een zorgvuldige analyse van deze uitspraak.2 Zoals ook toegezegd tijdens het commissiedebat Bestrijding witwassen en terrorismefinanciering
van 21 december jl., informeer ik uw Kamer hierbij, mede namens de Ministers van Justitie
en Veiligheid en Economische Zaken en Klimaat, over de uitkomsten hiervan en de praktische
gevolgen van de uitspraak voor het Nederlandse rechtssysteem.

Analyse uitspraak

De uitspraak gaat over de verplichte openbaarheid van bepaalde gegevens betreffende
uiteindelijk belanghebbenden (UBOs) van vennootschappen en andere juridische entiteiten.
De verplichting voor lidstaten om deze informatie op te nemen in een register (het
UBO-register) volgt uit de vierde Europese anti-witwasrichtlijn (AMLD4).3 Artikel 30, vijfde lid, van deze richtlijn schrijft voor aan wie lidstaten toegang
moeten geven tot informatie in het UBO-register. Onder artikel 30, vijfde lid, AMLD4
was voorgeschreven dat toegang moesten hebben:

a) bevoegde autoriteiten en Financial Intelligence Units (FIUs), zonder enige beperking;

b) meldingsplichtige instellingen, in het kader van het cliëntenonderzoek dat zij moeten
verrichten;

c) personen en organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen.

Daarbij gold dat de in onderdeel c bedoelde personen en organisaties toegang moesten
hebben tot de naam, de geboortemaand, het geboortejaar, de nationaliteit en de woonstaat
van de UBO, alsmede tot de aard en de omvang van het door de UBO gehouden economische
belang.

Met de vijfde anti-witwasrichtlijn (AMLD5) is onderdeel c van het vijfde lid zo gewijzigd
dat informatie over uiteindelijk begunstigden in alle gevallen toegankelijk diende
te zijn voor elk lid van de bevolking.4

In zijn uitspraak overweegt het Hof dat de toegang tot informatie over UBOs het witwassen
van geld en de financiering van terrorisme dient te voorkomen door via meer transparantie
een omgeving te creëren die minder gemakkelijk voor deze doeleinden kan worden misbruikt.
Het Hof is van oordeel dat de Europese wetgever daarmee een doelstelling van algemeen
belang nastreeft, die zelfs een ernstige inmenging in de in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) erkende grondrechten kan rechtvaardigen.5 De toegang van het publiek tot informatie over uiteindelijk begunstigden zou volgens
het Hof kunnen bijdragen aan de verwezenlijking van die doelstelling. Desalniettemin
acht het Hof de wijziging die met AMLD5 is aangebracht in artikel 30, vijfde lid,
onderdeel c, – inhoudende dat niet alleen personen met legitiem belang, maar elk lid
van de bevolking toegang dient te hebben – onvoldoende onderbouwd. Het Hof stelt in
dat kader vast dat de uit deze maatregel resulterende inmenging niet beperkt is tot
wat strikt noodzakelijk is en daarbij niet evenredig is met het nagestreefde doel.
Het Hof verklaart vervolgens de wijziging aan onderdeel c, zoals gedaan in AMLD5,
ongeldig in het licht van de artikelen 7 en 8 van het Handvest.

Vervolgens heeft het Hof op 5 december jl. een «review» gepubliceerd met verdere verduidelijking
op de uitspraak (zie bijlage). Het Hof legt uit dat de uitspraak tot gevolg heeft
dat het onderdeel van AMLD5, waarmee lidstaten verplicht werden elk lid van de bevolking
toegang te geven tot informatie in het UBO-register, ongeldig is. Het gevolg hiervan
is dat teruggevallen dient te worden op de bepaling van artikel 30, vijfde lid, onderdeel
c, zoals deze luidde onder AMLD4. De consequentie hiervan is dat lidstaten er zorg
voor moeten dragen dat informatie over UBOs toegankelijk is voor personen en organisaties
die een legitiem belang kunnen aantonen, in plaats van elk lid van de bevolking. Onderdelen
a en b van artikel 30, vijfde lid, worden door de uitspraak van het Hof niet aangetast.
Dat betekent dat lidstaten moeten zorgen dat bevoegde autoriteiten, FIU’s en meldingsplichtige
instellingen toegang houden. De Europese Commissie heeft tot op heden geen officiële
analyse gedeeld, maar heeft wel in diverse contacten een voorlopig beeld geschetst
dat in lijn is met bovenstaande.

Gevolgen voor Nederlandse wetgeving

Artikel 21 van de Handelsregisterwet 2007 schrijft voor dat bepaalde informatie over UBOs, zoals opgenomen in het handelsregister,
door eenieder kan worden ingezien. Dit betreft informatie opgenomen in artikel 15a,
tweede lid, onderdelen c en e van de Handelsregisterwet 2007. Dit zijn: naam, geboortemaand en -jaar, nationaliteit, woonstaat van de UBO, en
de aard en omvang van het door de UBO gehouden economische belang. Deze bepalingen
zijn ingevoerd met de Implementatiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden van vennootschappen en andere
juridische entiteiten. Deze wet implementeerde AMLD5, zoals die luidde voor de uitspraak van het Hof. Nu
volgens het Hof moet worden teruggevallen op de situatie in AMLD4, gaat de Nederlandse
wet nu verder dan de Europese richtlijn vereist.

De AMLD betreft minimumharmonisatie. Dit betekent dat lidstaten in hun nationale wetgeving
verder mogen gaan dan de richtlijn vereist. Nederland doet dit bijvoorbeeld ten aanzien
van de regels met betrekking tot trustkantoren, gezien de specifieke integriteitsrisico’s
van deze dienstverlening in Nederland. Ten aanzien van verdere toegang tot informatie
in het UBO-register moet op grond van artikel 30, tweede lid, onderdeel c, AMLD4,
iedere lidstaat haar eigen afweging maken. Het kabinet vindt dat er goede redenen
moeten zijn om nationaal verdergaande regels te stellen dan Europeesrechtelijk vereist
is. Gezien de overwegingen van het Hof in relatie tot de artikelen 7 en 8 van het
Handvest en het behoud van toegang voor autoriteiten en Wwft-instellingen, zijn er
vanuit het oogpunt van het voorkomen van witwassen en terrorismefinanciering onvoldoende
aanknopingspunten om de openbaarheid voor eenieder te handhaven. Dit betekent dat
artikel 21 van de Handelsregisterwet 2007 aanpassing behoeft en dat de toegang tot het UBO-register beperkt moet worden tot
de bevoegde autoriteiten en de FIU, meldingsplichtige instellingen en personen en
organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen. Hiervoor zal spoedig een wetsvoorstel
worden opgesteld. Daarbij vindt overleg plaats met de Kamer van Koophandel gezien
alle praktische consequenties, gevolgen voor ICT en de nauwe verwevenheid met het
handelsregister.

Zoals gezegd zal iedere lidstaat haar eigen afweging maken om te bepalen of zij verder
wil gaan dan AMLD4 op dit punt voorschrijft. Het is dan ook niet uitgesloten dat er
lidstaten zullen zijn die de UBO-informatie wel publiekelijk toegankelijk zullen houden,
waarbij ook andere redenen een rol kunnen spelen dan die zien op het voorkomen van
witwassen en terrorismefinanciering. Ik denk daarbij met name aan overwegingen met
betrekking tot transparantie en openheid in algemene zin. Bekend is dat een aantal
lidstaten vergaande regels heeft met betrekking tot transparantie en in bepaalde gevallen
al vóór AMLD5 beschikte over openbaar toegankelijke UBO-informatie.

Praktische toepassing van de uitspraak gedurende wetswijziging

Zoals gezegd is Nederland gebonden aan de richtlijn, zoals uitgelegd door het Hof.
Op EU-lidstaten rust de verplichting om de nakoming van het EU-recht te verzekeren.
Artikel 21 van de Handelsregisterwet 2007 zal daarom tot de aanpassing daarvan overeenkomstig de uitspraak van het Hof worden
toegepast. Dit betekent het volgende voor de drie genoemde categorieën.

Het kabinet ziet voldoende grondslag om de informatieverstrekking aan bevoegde autoriteiten
en de FIU te herstellen. In samenwerking met de Kamer van Koophandel zal daarom de
informatieverstrekking aan de bevoegde autoriteiten en de FIU zo snel als mogelijk
worden hersteld. Bij bevoegde autoriteiten gaat het om publieke autoriteiten waaraan
taken zijn toegewezen op het gebied van de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering,
alsook belastingautoriteiten, toezichthouders van meldingsplichtige entiteiten en
autoriteiten die de opdracht hebben het witwassen van geld, daarmee verband houdende
basisdelicten en terrorismefinanciering te onderzoeken of te vervolgen en criminele
activa op te sporen en in beslag te nemen of te bevriezen en te confisqueren. Voor
Nederland zijn deze autoriteiten aangewezen in het Handelsregisterbesluit 2008, waaronder de toezichthouders op de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), het Bureau Economische Handhaving (BEH) dat de handhaving van de verplichtingen
in het kader van het UBO-register verzorgt, de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst
en het Openbaar Ministerie. Voor de autoriteiten die toegang hebben tot UBO-informatie
via de zogenaamde bronkopie van het handelsregister, waaronder de Belastingdienst
en de Dienst Justis, geldt dat zij die toegang behouden hebben.

Een andere belangrijke groep gebruikers zijn de instellingen als bedoeld in de Wwft.
Zij hebben een belangrijke taak als poortwachters van het financiële stelsel, en zijn
onder meer verplicht cliëntenonderzoek uit te voeren. Het UBO-register is hierbij
een belangrijk hulpmiddel en Wwft-instellingen zijn in dat kader verplicht het register
te raadplegen, alsmede om discrepanties te melden. Zoals blijkt uit bovenstaande analyse,
tornt de uitspraak van het Hof niet aan de toegang voor deze instellingen. Daarom
wordt ook voor Wwft-instellingen de toegang zo snel als praktisch en uitvoeringstechnisch
mogelijk hersteld. Echter, het landschap aan Wwft-instellingen is divers, evenals
de technische modaliteiten waarmee deze instellingen toegang hadden tot het UBO-register.
Daarbij zijn veel Wwft-instellingen niet rechtstreeks op het UBO-register aangesloten,
maar via ICT-leveranciers die geen legitiem belang hebben voor inzage van UBO-informatie.
Het identificeren van welke individuele instellingen toegang kunnen hebben en dit
technisch en praktisch inregelen is derhalve complex en kost tijd. Hierbij is een
belangrijke gebruikersgroep de grootbanken. Deze instellingen zijn relatief eenvoudig
te identificeren en aan te sluiten. Verwacht wordt dat de toegang voor deze groep
relatief snel kan worden hersteld. De komende tijd zal worden ingezet om ook andere
groepen Wwft-instellingen zo snel mogelijk aan te sluiten.

Ten aanzien van personen en organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen –
de laatste categorie – herken ik het belang van toegang tot UBO-informatie. Ik onderzoek
daarom op dit moment op welke manier dit vorm kan krijgen. Een van de redenen van
de Europese Commissie om een openbaar register voor te stellen was het feit dat het
complex is personen en organisaties met een legitiem belang te identificeren. Desondanks
bezie ik op basis van de uitspraak van het Hof bezien hoe een werkwijze vormgegeven
kan worden. Bij de vormgeving van die werkwijze worden de in deze uitspraak genoemde
groepen meegenomen, te weten de pers (waaronder onderzoeksjournalistiek) en maatschappelijke
organisaties die zich bezighouden met het voorkomen en bestrijden van witwassen en
terrorismefinanciering, personen die de identiteit van een UBO willen kennen omdat
zij daar mogelijk transacties mee aangaan, alsmede – voor zover die niet al onder
categorie a of b vallen – financiële instellingen en autoriteiten die betrokken zijn
bij de bestrijding van delicten op het gebied van witwassen of terrorismefinanciering.
Op verzoek van uw Kamer zal ik hierbij specifiek kijken naar schadeverzekeraars die
in het kader van sanctieregelgeving onderzoek moeten verrichten naar de UBOs van hun
cliënten.

Op dit moment wordt gedacht aan een lijst met objectieve indicatoren, aan de hand
waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van legitiem belang. Niet uitgesloten wordt
dat in sommige gevallen ook een individuele beoordeling gemaakt zal moeten worden.
Daarom wordt ook gekeken of de Wet open overheid en de Wet hergebruik overheidsinformatie aanknopingspunten bieden om deze categorie toegang te geven tot UBO-informatie.

Overige effecten en maatregelen

Budgettaire gevolgen

De uitspraak van het Hof en het feit dat hieruit mogelijk technische wijzigingen zullen
volgen, kan budgettaire consequenties hebben. Dit geldt ook voor het feit dat de toegang
verder beperkt wordt, aangezien het UBO-register wordt bekostigd uit vergoedingen
voor raadplegingen. Op dit moment zijn de eventuele budgettaire consequenties nog
niet concreet in te schatten.

Verplichtingen Wwft-instellingen

Voor wat betreft de hiervoor geschetste verplichtingen van Wwft-instellingen ten aanzien
van het UBO-register, namelijk de verplichting tot het raadplegen van het UBO-register
bij het aangaan van een nieuwe zakelijke relatie, alsmede de verplichting tot het
melden van discrepanties (de terugmeldplicht), merk ik het volgende op. Ten aanzien
van de terugmeldplicht geldt dat Wwft-instellingen enkel verplicht zijn geconstateerde
discrepanties te melden. Indien zij het UBO-register niet kunnen raadplegen, en derhalve
ook geen discrepanties kunnen constateren, kunnen en hoeven zij geen terugmeldingen
te verrichten zolang zij geen toegang hebben tot UBO-informatie in het register. Ten
aanzien van de verplichting tot het raadplegen van het UBO-register, zal de regeling
uit de Kamerbrief van 14 april jl. gelden totdat de aansluiting van de betreffende
Wwft-instelling op het UBO-register is hersteld.6 Wwft-instellingen worden geïnformeerd wanneer zij wederom toegang hebben. Deze regeling
luidt als volgt:

«In het geval dat een juridische entiteit de opgave heeft gedaan, maar deze nog niet
is verwerkt, kan de meldingsplichtige instelling volstaan met de vaststelling dat
de opgave is gedaan, met de uitleg van de cliënt welke UBO-gegevens en onderliggende
documentatie daarbij zijn opgegeven. Dat de opgave is gedaan kan vastgesteld worden
aan de hand van de bevestigingsmail van de KVK. Daarbij dient de cliënt de meldingsplichtige
instelling te informeren zodra de registratie is voltooid. De meldingsplichtige instelling
blijft uiteraard altijd – ongeacht of een juridische entiteit wel of niet (tijdig)
aan de registratieplicht heeft voldaan – verantwoordelijk voor het cliëntenonderzoek,
waaronder het adequaat vaststellen van de UBO’s.»7

Registratieplicht en handhaving

Ten aanzien van de registratieplicht voor juridische entiteiten en de handhaving hierop,
geldt het volgende. De registratieplicht geldt onverkort, zoals eveneens genoemd in
mijn brief van 22 november jl.8 Handhaving bestaat uit een deel risicogebaseerde handhaving en een deel steekproefsgewijze
handhaving. Echter, de steekproefsgewijze handhaving was hangende de uitspraak van
het Hof opgeschort conform de motie van de leden Heinen en Inge van Dijk.9 Met het publiceren van de uitspraak is er geen aanleiding om het handhavingsbeleid
rond steekproeven aan te passen. De uitspraak van het Hof raakt immers niet aan de
registratieplicht, enkel aan de openbare toegang tot informatie in het UBO-register.
De registratieplicht is daarmee bevestigd en de openbare toegang is geschrapt. Een
mogelijke terughoudendheid bij de registratie in verband met de uitspraak is daarbij
niet langer aan de orde. Ik vind het daarbij van belang dat juridische entiteiten
die met registratie hebben gewacht op de uitspraak van het Hof, alsnog in de gelegenheid
worden gesteld opgave te doen. Vandaar dat het BEH tot 1 februari 2023 geen sancties
zal opleggen voor niet-naleving van de registratieplicht. Tot slot is van belang dat
bij handhaving altijd, ongeacht of sprake is van risicogebaseerde of steekproefsgewijze
handhaving, eerst een brief wordt verzonden, waarbij de entiteit alsnog in de gelegenheid
wordt gesteld de UBO-registratie te doen.

Gevolgen UBO-register voor trusts en soortgelijke juridische constructies

De uitspraak van het Hof ziet op toegang tot gegevens in het UBO-register voor juridische
entiteiten. Daarnaast verplicht AMLD5 lidstaten ook tot hebben van een UBO-register
voor trusts en soortgelijke juridische constructies. Dit register is in Nederland
geïmplementeerd met de Implementatiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden van trusts en soortgelijke
juridische constructies. Ook bij dit register is geregeld dat eenieder toegang heeft tot bepaalde informatie
over UBOs. Dit register is per 1 november 2022 van kracht geworden. De bepaling over
toegang tot het UBO-register voor trusts en soortgelijke juridische constructies is
echter nog niet in werking getreden; er hebben derhalve nog geen informatieverstrekkingen
plaatsgevonden.

Het kabinet is van mening dat dezelfde afwegingen gelden rond publieke toegang tot
de informatie in het UBO-register voor trusts en soortgelijke juridische constructies
als bij het UBO-register voor juridische entiteiten. Daarom zal ook het UBO-register
voor trusts en soortgelijke juridische constructies niet voor eenieder toegankelijk
zijn. Hiervoor zal ook deze wet worden aangepast.

Tot slot

Bij de uitvoering van het UBO-register zijn veel partijen betrokken. De uitwerking
van bovenstaande zal het nodige van alle betrokkenen vergen. Een en ander zal niet
alleen gevolgen hebben voor het beheer van het UBO-register door de Kamer van Koophandel,
maar ook voor alle afnemers. Gezamenlijk zetten wij ons in als partners in het voorkomen
en bestrijden van witwassen en terrorismefinanciering in Nederland. Omdat niet iedereen
tegelijk weer toegang zal hebben tot het UBO-register, blijven wij doorlopend in overleg
met alle betrokkenen.

De Minister van Financiën, S.A.M. Kaag