Brief regering : Reactie op verzoek commissie over het paper 'Het SNCM-arrest en haar relevantie voor het Nederlandse Hoofdrailnet' van ALLRAIL

Nr. 1007
BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN INFRASTRUCTUUR EN WATERSTAAT

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 31 oktober 2022

Ik heb kennisgenomen van uw verzoek om een reactie op de brief van ALLRAIL van 11 oktober
2022 met als bijlage het paper van 7 november 2021 getiteld «Het SNCM-arrest en haar
relevantie voor het Nederlandse Hoofdrailnet». Graag reageer ik hierbij op uw verzoek.
Ik zal ingaan op het standpunt van ALLRAIL1, opgenomen in de hiervoor genoemde paper. Daarbij beschrijf ik de relevantie van
het SNCM-arrest van het Gerecht van de Europese Unie2 voor de voorgenomen onderhandse gunning van het HRN.

Het openbaar vervoer (OV) is onmisbaar voor onze mobiliteit en hangt nauw samen met
bredere maatschappelijke ontwikkelingen, zoals de grote vraag naar woningen in combinatie
met opgaven wat betreft ruimtegebruik en leefbaarheid. Een groot deel van de bevolking
is van het OV afhankelijk om naar school en/of werk te gaan. Mijn beleid ten aanzien
van de nieuwe Hoofdrailnetconcessie is daarom gericht op het verder tot stand brengen
en houden van een kwalitatief hoogwaardig en samenhangend openbaar vervoernetwerk
binnen en tussen steden en regio’s. Ik ben van mening dat het voornemen om de HRN-concessie
onderhands aan NS te verlenen vóór eind 2023 hier het beste recht aan doet.3 Dit geeft voor nu de beste waarborgen voor de continuïteit en kwaliteit van dienstverlening.
Het kader van Europese regelgeving waarbinnen ik dit vormgeef, is de PSO-verordening.4 De juridische basis voor de voorgenomen onderhandse gunning van de HRN-concessie
is ook te vinden in de PSO-verordening. Artikel 5, zesde lid, van de PSO-verordening
maakt – onder de voorwaarden van de PSO-verordening – een onderhandse gunning van
een vervoerconcessie voor personenvervoer per spoor mogelijk.

Standpunt ALLRAIL: er mogen alleen verlieslatende onderdelen worden ondergebracht
in de HRN-concessie

ALLRAIL heeft een paper over het zogenoemde SNCM-arrest en haar relevantie voor het
Nederlandse Hoofdrailnet met u gedeeld. ALLRAIL meent uit het SNCM-arrest, dat gaat
over openbaredienstverplichtingen (OD-verplichtingen) in de zeevervoersector, vergaande
conclusies te kunnen trekken als het gaat om de marktopening van het spoor en de openbare
dienstverplichting die daarin wordt voorgenomen (de voorgenomen HRN-concessie). De
stelling die in het paper van ALLRAIL centraal staat, is samengevat dat uit het SNCM-arrest
zou volgen dat alleen verlieslatende onderdelen zouden mogen worden ondergebracht
in de HRN-concessie. Andere vervoerders dan NS zou de mogelijkheid moeten worden geboden
de «winstgevende» onderdelen van de HRN-concessie – waarbij ALLRAIL kennelijk doelt
op de intercity-diensten – uit te voeren.

In plaats van het opnemen van winstgevende diensten in de HRN-concessie, zou «open
toegang als alternatief» moeten worden overwogen, aldus ALLRAIL in de brief. Volgens
ALLRAIL zou in beginsel geen sprake kunnen zijn van een mix van winstgevende en verlieslatende
lijnen. ALLRAIL stelt hiermee dat de karakteristieken uit de SNCM-zaak overeenkomsten
hebben met het Hoofdrailnet, en dat het in de lijn van de verwachting ligt dat het
Europese Hof van Justitie de voorgenomen HRN-concessie volgens dezelfde maatstaven
zal beoordelen. Daarmee suggereert zij dat de Hoofdrailnetconcessie op eenzelfde wijze
vastgesteld zou moeten worden als uit de SNCM-zaak blijkt: geen winstgevende onderdelen
in de concessie, en open toegang zou als alternatief moeten worden overwogen.

Mijn reactie op het standpunt van ALLRAIL

Ik deel deze juridische interpretatie van het SNCM-arrest van ALLRAIL niet, en wel
om de volgende redenen.

De verlening van de HRN-concessie kent een specifiek Europees juridisch kader in de
PSO-verordening. Artikel 2bis van de PSO-verordening bepaalt expliciet dat een lidstaat
in het kader van een concessieverlening de mogelijkheid heeft om kostendekkende diensten
samen te voegen met niet-kostendekkende diensten. Noch uit de tekst van de PSO-verordening
noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van de PSO-verordening (dan wel het Vierde
Spoorwegpakket) blijkt dat winstgevende lijnen geen onderdeel mogen uitmaken van een
concessie of eerst moeten worden overgelaten aan «open toegang». Het recht van open
toegang doet geen afbreuk aan de bevoegdheden van de lidstaten om openbare dienstverplichtingen
vast te stellen en openbare dienstcontracten aan te gaan.5

Steun voor deze opvatting vind ik daarnaast in het arrest van het Gerecht van de Europese
Unie in de zaak Andersen.6 Dit is de enige zaak waarin een Europese rechter zich tot nog toe specifiek heeft
uitgelaten over randvoorwaarden die op basis van de PSO-verordening gelden voor lidstaten
bij het opleggen van OD-verplichtingen. Uit de overwegingen van het Gerecht van de
Europese Unie in deze zaak volgt duidelijk dat de lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid
hebben bij het opleggen van OD-verplichtingen op het gebied van openbaar personenvervoer
per spoor. Het aantonen van «marktfalen» (in die zin dat eerst moet worden onderzocht
in hoeverre voor specifieke verbindingen ruimte is voor vervoer op basis van open
toegang) is niet vereist, aangezien een lidstaat verschillende legitieme doelstellingen
kan hebben die op basis van een OD-verplichting kunnen worden nagestreefd. Ik ben
dan ook van mening dat het standpunt van ALLRAIL dat winstgevende lijnen altijd aan
de markt moeten worden overgelaten en geen onderdeel zouden mogen uitmaken van een
concessie geen basis heeft in het recht.

Het standpunt van ALLRAIL over de rol van open toegang met het oog op de vormgeving
van de voorgenomen concessie voor het HRN deel ik dan ook niet. Zoals ik ook heb aangegeven
in verschillende kamerbrieven,7 moet de rol van open toegang naar mijn oordeel worden bezien in het licht van de
doelstellingen van het Nederlandse vervoersbeleid. Dat is het bereiken en in stand
houden van een voorspelbaar, coherent en samenhangend vervoerssysteem dat voorziet
in adequaat openbaar spoorvervoer op alle (delen van) lijnen en tijdstippen. De PSO-verordening
vereist ook dat ik bij de specificaties van de OD-verplichting rekening houd met «de
beleidsdoelstellingen die zijn uiteengezet in de beleidsdocumenten van de lidstaten
inzake openbaar vervoer.» De PSO-verordening (of, in meer brede zin, het Vierde Spoorwegpakket)
vereist echter niet dat ik in dat verband voorrang geef aan vervoer op basis van open
toegang ten opzichte van vervoer op basis van OD-verplichtingen (concessievervoer).
Indien ik delen van de voorgenomen HRN-concessie zou moeten overlaten aan vervoer
in open toegang zou ik slechts in beperkte mate eisen kunnen stellen ten aanzien van
het aanbod (inclusief de continuïteit daarvan) en de kwaliteit van diensten. Dat is,
bezien in samenhang met de beperkte infrastructurele capaciteit op het Nederlandse
net (sporen, knooppuntcapaciteit, opstel- en rangeersporen) en in het licht van de
vervoerskundige prestaties die ik vanuit het maatschappelijk belang wil bereiken,
onwenselijk. Dat neemt niet weg dat de voorbereidingen die ik al tref voor meer marktopening
op het spoor gedurende de aanstaande concessieperiode, die ik bijvoorbeeld op het
vlak van Internationaal vervoer al heb gedaan en heb aangekondigd in eerdere Kamerbrieven
over marktordening, blijven staan.

Conclusie

Op grond van de hiervoor genoemde argumenten ben ik het niet eens met het standpunt
van ALLRAIL ten aanzien van het SNCM-arrest. Het SNCM-arrest werpt naar mijn oordeel
geen ander licht op het voorgaande. Dat arrest gaat niet over de uitleg van bepalingen
uit de PSO-verordening, maar over de voorwaarden waaronder onder het regime van de
Cabotageverordening zeevervoer OD-verplichtingen in de zeevervoersector kunnen worden
opgelegd. Uitgangspunt van de Cabotageverordening is dat deze slechts in beperkte
mate ruimte laat voor het opleggen van OD-verplichtingen en in nog mindere mate het
aangaan van OD-contracten (concessies). Dat is een fundamenteel ander uitgangspunt
dan dat van de PSO-verordening die juist expliciet uitgaat van het bestaan van OD-contracten
en daar voorwaarden aan stelt. Ook de marktcontext is fundamenteel verschillend. Zo
varen veerdiensten om de zoveel tijd heen en weer tussen een paar plaatsen en is het
probleem van «capaciteitsgebrek» in de zeevervoersector normaal gesproken niet aan
de orde.

OD-verplichtingen met betrekking tot veerdiensten zijn niet te vergelijken met de
complexiteit van OD-verplichtingen met betrekking tot het spoorvervoer op het HRN
met een veelvoud van lijnen en de coherentie en afstemming die dat vereist. In het
zeevervoer is het uitgangspunt sinds jaar en dag een open markt en er is ook sprake
van een bestaand competitief aanbod van marktpartijen. Vanuit die (markt)constellatie
kunnen concessies in uitgangspunt slechts een aanvullende rol vervullen, daar waar
het aanbod van de markt aantoonbaar tekortschiet.

Het Gerecht bevestigt naar mijn mening in het SCNM-arrest duidelijk het belang van
sectorspecifieke regelgeving (zoals in dit geval de PSO-verordening en in de SNCM-zaak
de Cabotageverordening) bij de vraag of en onder welke voorwaarden OD-verplichtingen
kunnen worden opgelegd.8 Aangezien het SNCM-arrest ziet op de toepassing van de Cabotageverordening, heeft
deze uitspraak beperkte relevantie voor de toepassing van de PSO-verordening. Het
Hof van Justitie heeft het belang van het onderscheid tussen de Cabotageverordening
en de PSO-verordening in een recent arrest van 15 oktober 2022 nog eens onderstreept.9 Het Hof merkt in laatstgenoemd arrest op dat de regels inzake overheidsopdrachten
verschillen naargelang het gaat om diensten op het gebied van openbaar personenvervoer
over zee of om diensten op het gebied van openbaar personenvervoer per spoor.

Dit alles neemt overigens niet weg dat ik, zoals ik in verschillende brieven10 heb aangegeven, blijf anticiperen op de toekomst. In Europese wetgeving is immers
een beweging ingezet naar meer concurrentie op de spoormarkt: daar bereiden we ons
dus ook op voor.

Ik hoop hiermee voldoende tegemoet te zijn gekomen aan het verzoek van uw commissie.

De Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat,
V.L.W.A. Heijnen