Brief regering : Evaluatie algemene zorgplicht uit artikel 4:24a Wet op het financieel toezicht

Nr. 158 BRIEF VAN DE MINISTER VAN FINANCIËN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 15 december 2021

In deze brief informeer ik beide Kamers der Staten-Generaal over het aanhouden van
de nieuwe evaluatie van de algemene zorgplicht uit artikel 4:24a Wet op het financieel
toezicht (Wft) omdat de aanleiding voor deze nieuwe evaluatie – meer zicht op de formele
handhavingspraktijk en bestuursrechtelijke ontwikkeling – zich (nog) niet heeft voorgedaan.

Per 1 januari 2014 is er in de Wft in artikel 4:24a een algemene zorgplicht vastgelegd
die financiële dienstverleners1 in acht moeten nemen jegens consumenten of begunstigden. Op grond hiervan dient een
financiële dienstverlener op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van een
consument of begunstigde in acht te nemen. Indien een financiële dienstverlener adviseert,
dient hij te handelen in het belang van de consument of begunstigde. Als gevolg van
het gewijzigd amendement van de leden Aukje de Vries en Koolmees2 kan de Autoriteit Financiële Markten (AFM) alleen bij evidente misstanden ingrijpen.
Ook kent dit artikel als gevolg van voormeld amendement een evaluatiebepaling, die
inhoudt dat binnen drie jaar na inwerkingtreding de doeltreffendheid en effecten van
de algemene zorgplicht in de praktijk dienen te worden geëvalueerd. Deze evaluatie
heeft plaatsgevonden. Op 30 december 2016 zijn beide Kamers der Staten-Generaal geïnformeerd
over de bevindingen van de evaluatie.3 Hierbij is ook ingegaan op de achtergrond bij de introductie van de algemene zorgplicht
in de Wft, een kort overzicht gegeven van de ontwikkelingen die zich sinds 2014 ten
aanzien van de algemene zorgplicht hebben voorgedaan en een weergave opgenomen van
hetgeen (belanghebbende) partijen4 op hoofdlijnen naar voren hebben gebracht over hun ervaringen met en visie op de
algemene zorgplicht.

Samenvattend gaf de evaluatie geen aanleiding tot het treffen van maatregelen. De
bestuursrechtelijke verankering van de algemene zorgplicht is ingevoerd als een aanvulling
op het systeem van consumentenbescherming (normerende werking) en als vangnetbepaling
op grond waarvan de AFM bij evidente misstanden kan handhaven indien specifieke regels
in de Wft ontbreken (sanctionerende werking). De regeling functioneert in die opzichten
goed. Partijen hebben tijdens de evaluatie wel een aantal aandachtspunten naar voren
gebracht. Deze aandachtspunten leken echter niet zozeer voort te komen uit de introductie
van de algemene zorgplicht in de Wft, maar leken (veeleer) samen te hangen met kritische
geluiden over het ontbreken van voldoende rechtsbescherming in algemene zin. Mijn
ambtsvoorganger heeft hierop het belang van (zoveel mogelijk) transparantie en openheid
bij de uitoefening van het financiële toezicht onderschreven en gebruikmaking door
de sector van rechtsmiddelen waar nodig.

Aangezien de AFM ten tijde van de evaluatie nog niet formeel gehandhaafd had op grond
van artikel 4:24a Wft en daardoor geen bestuursrechtelijke rechtspraak tot stand was
gekomen, heeft mijn ambtsvoorganger destijds een nieuwe evaluatie voor 1 januari 2022
aangekondigd. De achtergrond van het ontbreken van formele handhaving op grond van
artikel 4:24a Wft was onder meer dat (i) er veelal meer concrete normen in de Wft
voor handen zijn, (ii) marktpartijen reeds zelf – al dan niet op aandringen van de
toezichthouder – tot aanpassing overgaan en (iii) er geen sprake is geweest van een
misstand die aan het criterium evident voldoet.

De reden voor de nieuwe evaluatie – meer zicht op de formele handhavingspraktijk en
ontwikkeling in de bestuursrechtelijke rechtspraak – heeft zich in de tussentijd echter
niet voorgedaan. Tot op heden is nog niet formeel gehandhaafd op grond van artikel
4:24a Wft. Dit doet aan de positieve werking van de algemene zorgplicht niet af, zo
gaven veel belanghebbenden tijdens de eerdere evaluatie aan. Van de enkele mogelijkheid
dat de AFM tot handhaving kan overgaan, kan een preventieve werking uitgaan (functie
van normerende werking), aldus veel van de betrokkenen destijds. Zo gaf een enkele
belanghebbende aan dat intern wel eens – onder verwijzing naar artikel 4:24a Wft –
op de rem is getrapt bij het ontwikkelen van beleid waarbij de vraag gesteld zou kunnen
worden of dit – kort gezegd – geen afbreuk zou doen aan het belang van de klant. Voorts
brachten zowel de AFM als enkele marktpartijen destijds naar voren dat de AFM tijdens
normoverdragende gesprekken (enkele) marktpartijen – onder verwijzing naar artikel
4:24a Wft – heeft bewogen tot aanpassingen in hun bedrijfsvoering. Eén belanghebbende
signaleerde in dit kader dat het uitblijven van formele handhaving (misschien) juist
het succes van de bepaling onderstreept: er worden aanpassingen aangebracht zodat
het niet tot formele handhaving hoeft te komen (normerende werking) en er wordt terughoudend
(handhavings)gebruik van gemaakt, gelet op het karakter van de bepaling (functie van
vangnet).

Gelet hierop zal ik de evaluatie aanhouden tot er meer zicht is op de formele handhavingspraktijk
en ontwikkeling in de bestuursrechtelijke rechtspraak. Uiteraard blijf ik onverkort
aandacht houden voor ontwikkelingen met betrekking tot de (algemene) zorgplicht van
financiële dienstverleners.

De Minister van Financiën,
W.B. Hoekstra