Brief regering : Juridisch toetsingskader etnisch profileren

Nr. 281 BRIEF VAN DE MINISTER VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 14 december 2021

Discriminatie op grond van ras en nationaliteit door de overheid is onacceptabel en
raakt mensen vol in hun persoonlijk en maatschappelijk leven. De mogelijke gevolgen
van discriminatie door de overheid zijn duidelijk gebleken uit het leed dat is voortgekomen
uit de kinderopvangtoeslagaffaire. In dat kader is de discussie over etnisch profileren
in risicoprofielen van extra belang.

De maatschappelijke verontwaardiging over etnisch profileren als vorm van discriminatie
op grond van ras en nationaliteit is groot en het voorkomen en bestrijden van discriminatie
heeft de volle aandacht van het kabinet. Het schaadt het vertrouwen in de overheid
als de overheid mensen niet behandelt als volwaardig burger.1 In dit standpunt wordt ingegaan op het gebruik van etniciteit en nationaliteit in (digitale) risicoprofielen, aan de hand van een mensenrechtelijk toetsingskader dat het College voor de Rechten
van de Mens (het College) op 1 december 2021 heeft gepubliceerd.

In het toetsingskader van het College staan de juridische maatstaven om te bepalen
wanneer risicoprofielen leiden tot discriminatie op grond van ras (waaronder etniciteit
valt)2 of nationaliteit. De basis voor dit kader zijn de non-discriminatiebepalingen uit
het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en de jurisprudentie hierover.
Het gaat om een relevante uiteenzetting over dit belangrijke vraagstuk voor de overheid.
Daarvoor wil ik het College dan ook bedanken. Ik stuur het toetsingskader als bijlage3 bij deze brief mee.

Mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid, de Staatssecretaris van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid, de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, de Staatssecretarissen
van Financiën – Fiscaliteit en Belastingdienst en de Staatssecretaris van Financiën
– Toeslagen en Douane reageer ik hieronder op dit kader en op de wijze waarop dit
door de overheid wordt toegepast. Zoals aangekondigd in mijn brief van 8 november
2021 (Kamerstuk 30 950, nr. 277) geef ik daarmee tevens invulling aan de gewijzigde motie van het lid Belhaj c.s.4 en de toezegging van de Minister van JenV uit het 30-ledendebat over etnisch profileren
van 9 september 2021.5 Daarnaast zal ik een vertaling van deze brief sturen aan de rapporteur van de Parlementaire
Assemblee van de Raad van Europa inzake de bestrijding van racisme en intolerantie,
waarmee het standpunt van de Nederlandse regering wordt overgebracht.

1. Risicoprofielen en discriminatie

Verschillende overheden gebruiken bij de uitoefening van hun taken zogeheten risicoprofielen.
Deze profielen hebben tot doel om doelgerichter en efficiënter te handhaven en/of
controleren (daarnaast kunnen risicoprofielen ook een dienstverlenend doel hebben,
bijvoorbeeld als zij worden ingezet om foutieve aanvragen te voorkomen). Dat is ook
nodig: de capaciteit van overheden om te handhaven en/of te controleren is namelijk
schaars. Op basis van kenmerken die samenhangen met een hoger overtredingsrisico worden
burgers geselecteerd voor (extra) controle. Risicoprofielen maken dus onderscheid
tussen groepen burgers: de ene persoon wordt wel (extra) gecontroleerd, de andere
niet. Overheidsorganisaties die gebruik maken van risicoprofielen moeten zich ervan
bewust zijn dat dit onderscheid het risico van discriminatie met zich mee brengt.6 En discriminatie is verboden. Het non-discriminatiebeginsel uit het eerste artikel
van onze Grondwet is daar heel helder over.

Maar niet ieder onderscheid is discriminerend. Als het maken van onderscheid een gerechtvaardigd
doel heeft, een passende en geschikte maatregel is en voldoet aan de eisen van subsidiariteit
en proportionaliteit dan is sprake van een gerechtvaardigd onderscheid. Deze eisen
zijn cumulatief: aan al deze eisen moet worden voldaan, anders is er wel sprake van
discriminatie. Het toetsingskader van het College helpt herkennen in welke gevallen
de gekozen selectiecriteria in het risicoprofiel leiden tot (direct of indirect) onderscheid
op grond van ras of nationaliteit. Ook biedt het toetsingskader handvatten voor de
beoordeling van de rechtmatigheid van dat onderscheid.7

In het toetsingskader wordt eveneens ingegaan op de definitie van etnisch profileren.
Het College komt tot de volgende definitie: Etnisch profileren is het gebruik door
overheidsinstanties van criteria als ras, huidskleur, taal, religie, nationaliteit
of nationale of etnische afkomst bij de uitoefening van toezichts- handhavings- en
opsporingsbevoegdheden, zonder dat daarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging
bestaat. In dit laatste ligt in de praktijk de crux.

Het mensenrechtelijke toetsingskader van het College geeft duidelijk weer dat in drie
gevallen nooit sprake kan zijn van een gerechtvaardigd onderscheid.

Nooit gerechtvaardigd onderscheid:

1. wanneer het risicoprofiel zich slechts op één bepaalde afkomst of nationaliteit richt of;

2. wanneer ras het enige of doorslaggevende selectiecriterium binnen het risicoprofiel is of;

3. wanneer er sprake is van direct onderscheid op grond van ras in het kader van sociale bescherming (met inbegrip van sociale zekerheid en sociale
voordelen)8.

Etniciteit mag dus nooit als enige of doorslaggevende criterium gebruikt worden.

2. Zwaarwegende rechtvaardiging

Uit het toetsingskader van het College blijkt dat onderscheid in sommige andere gevallen,
dan de drie hierboven genoemd, toch gerechtvaardigd zou kunnen zijn. Deze ruimte is
niet de norm. Het is de uitzondering. Ik vind het belangrijk om te benadrukken dat
deze ruimte in de definitie slechts in uitzonderlijke situaties gebruikt mag worden,
en alleen wanneer voldaan is aan de door het College beschreven strenge toets inzake
de «objectieve rechtvaardiging».

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) vereist dat bij onderscheid dat
mede gebaseerd is op etniciteit, afkomst of nationaliteit er zeer zwaarwegende redenen
ter rechtvaardiging van het onderscheid zijn. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt
dat dergelijk onderscheid zeer moeilijk (vrijwel nooit) te rechtvaardigen is en bijna
altijd leidt tot schending van het discriminatieverbod. Onomstotelijk moet worden
aangetoond dat het onderscheid niet alleen geschikt is om een legitiem doel te bereiken,
maar tevens noodzakelijk is.

De ruimte die een dergelijke zware rechtvaardigingstoets biedt en die volgt uit de
jurisprudentie, kan tot ingewikkelde afwegingen leiden. Ik heb dan ook de discussies
en zorgen vanuit de maatschappij over een rechterlijke uitspraak van 22 september
2021 gevolgd.9 De rechtbank Den Haag heeft geoordeeld dat voor het (mogelijke) gebruik van etniciteit
als indicator bij selectiebeslissingen in het kader van het mobiel toezicht veiligheid
(MTV) door de Koninklijke Marechaussee in het algemeen een redelijke en objectieve
rechtvaardiging bestaat. Daarmee lijkt de rechtbank dus invulling te hebben gegeven
aan het beginsel van zware rechtvaardiging door de benoeming van de tak van MTV van
de Koninklijke Marechaussee. Hierop is kritiek gekomen van de rapporteur van de Parlementaire
Assemblee van de Raad van Europa inzake de bestrijding van racisme en intolerantie.
Deze kritiek en die van andere organisaties en deskundigen is besproken tijdens het
rondetafelgesprek etnisch profileren van 24 november 2021. Tegen de uitspraak van
de rechtbank is hoger beroep aangekondigd.

Vaak wordt naar aanleiding van de kritiek en kanttekeningen geconcludeerd dat in alle
gevallen het gebruik van afkomstgerelateerde criteria in risicoprofielen ongerechtvaardigd
is. Ik concludeer dat uit het toetsingskader van het College geen geheel verbod voortvloeit.10 Er kunnen immers zwaarwegende belangen zijn om toch afkomstgerelateerde selectiecriteria
te gebruiken mits deze voldoen aan de juridische kaders en omkleed zijn met de noodzakelijk
waarborgen. Dit is het zogenaamde juridische minimumkader, maar zoals hierboven al
gesteld: deze ruimte is bedoeld voor uitzonderlijke gevallen en is niet de norm. Dat
betekent dat per geval beoordeeld moet worden of voldaan wordt aan de zware eisen.
Het legt de plicht op aan (overheids)organisaties om herhaaldelijk de zware rechtvaardigingstoets
uit te voeren en zichzelf de vraag te blijven stellen of het gebruik van alle criteria
niet toch leidt tot een ongerechtvaardigd onderscheid. De beantwoording van deze vraag
kan door de tijd heen tot een nieuwe conclusie leiden, bijvoorbeeld omdat er inmiddels
wel redelijke alternatieven zijn of dat het risicoprofiel het daarmee nagestreefde
legitieme doel niet meer dient11.

3. Toepassing van het juridisch kader

Het mensenrechtelijke toetsingskader dat het College heeft neergelegd mag geen papieren
werkelijkheid zijn. Het is immers een vertaling van het bindende kader dat het EHRM
heeft vastgesteld. Daar waar risicoprofielen in de praktijk noodzakelijk worden geacht,
zal moeten zijn voldaan aan dit kader. De mogelijke gevolgen voor burgers van risicoprofilering
zijn groot en daarom kunnen afkomstgerelateerde criteria niet of alleen in uitzonderlijke
gevallen en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid worden toegepast. Waarborgen moeten
gericht zijn op het voorkomen en bestrijden van onrechtmatige risicoprofielen binnen
de overheid. Daarbij is het niet alleen relevant om de inrichting van risicoprofielen
te vrijwaren van onrechtmatige criteria maar ook te kijken naar de toepassing hiervan
door mensen in de praktijk. De ontwikkeling van een handelingskader en de training
«Objectief selecteren en Benaderingstechnieken» bij de Douane zijn hier voorbeelden
van. Daarnaast blijft het relevant voortdurend alert te zijn op signalen van etnisch
profileren uit de maatschappij. Hieronder zet ik uiteen hoe het kabinet de toepassing
van het juridisch kader zal stimuleren en waarborgen.

a) Inventariseren bestaand gebruik etniciteit en nationaliteit in risicoprofielen

Risicoprofielen mogen nooit discriminatoir zijn. Daarom is het inventariseren van
het huidige gebruik van afkomstgerelateerde indicatoren van belang om te kunnen toetsen
of dat gebruik voldoet aan het toetsingskader. In zijn voortgangsrapportage van 21 oktober
2021 aan uw Kamer12, beschrijft de Staatssecretaris van BZK op hoofdlijnen de departementale aanpak van
de uitvoering van de moties van de leden Marijnissen c.s. en Klaver c.s.13 die zien op het inventariseren, beoordelen en opruimen van onrechtmatige of oneigenlijke
verwerkingen van afkomstgerelateerde indicatoren in risicoprofielen. Ook het gebruik
van nationaliteit en etniciteit in risicoprofielen wordt meegenomen in de uitvoering
van deze moties. Het toetsingskader van het College zal worden betrokken bij de nog
lopende inventarisatie en toetsing bij uitvoeringsorganisaties.

b) Voorkomen etnisch profileren door risicoprofielen

Het voorkomen van discriminatie is prioriteit voor het kabinet. Er zijn belangrijke
stappen gezet sinds het verschijnen van het rapport Ongekend onrecht over de fraudeaanpak
toeslagen. Er is nadrukkelijker een brede discriminatietoets aan de voorkant gekomen
voor wetgeving en beleid, onder meer in de constitutionele toets, de invoeringstoets,
het Integraal Afwegingskader (IAK) en de data protection impact assessment (DPIA). Deze instrumenten gelden ook als een risicoprofiel wordt opgesteld.

Soms worden algoritmen ingezet voor de uitvoering van risicomodellen. Daarom staat
het kabinet ook bij de inzet van algoritmen voor een mensgerichte benadering, waarbij
de mensenrechten, waaronder het discriminatieverbod, gelden als uitgangspunt voor
het doel, het ontwerp en het gebruik van algoritmen en AI. Daarom zijn verschillende
instrumenten ontwikkeld om te waarborgen dat een algoritme op een verantwoorde manier
ontworpen en ingezet, waarbij ook het risico op discriminatie wordt geadresseerd.
Uw Kamer is door de Minister van BZK, de Minister voor Rechtsbescherming en de Staatssecretarissen
van BZK en EZK geïnformeerd over de Handreiking non-discriminatie by design.14 Deze handreiking legt uit welke vragen en principes leidend zijn bij het ontwikkelen
en implementeren van een AI-systeem (incl. algoritmen) met het oog op het discriminatieverbod.
Daarnaast is ook een Impact Assessment Mensenrechten en Algoritmen ontwikkeld.15 Dit instrument is ook bedoeld om te zorgen dat alle relevante aandachtspunten rondom
de inzet van algoritmen in een vroeg stadium en op een gestructureerde manier aan
de orde komen. Het instrument richt zich niet alleen op het verbod op discriminatie,
maar op alle mensenrechten. Ter uitvoering de motie van het lid Van Baarle c.s.16 zal onderzocht worden in hoeverre de Handreiking non-discriminatie by design bekend
is bij relevante overheidsdiensten en lokale overheden en in hoeverre de aanbevelingen
worden geïmplementeerd.

c) Zicht houden op het burgerperspectief

Bestaande en toekomstige risicoprofielen mogen nooit leiden tot ongerechtvaardigd
onderscheid en daarbij moet nadrukkelijk zicht worden gehouden op de uitwerking van
risicoprofielen in de praktijk. De ervaringen van burgers met overheidshandelen moeten
duidelijk in beeld zijn en serieus worden genomen. Deze ervaringen kunnen gemeld worden
bij lokale antidiscriminatievoorzieningen (ADV’s). Deze worden verder versterkt vanwege
hun belangrijke rol bij het bijstaan van slachtoffers en het inzichtelijk maken van
de omvang van discriminatie, ook door de overheid. Daarbij wordt met name ingezet
op het vergroten van de meldingsbereidheid, onder andere door het verbeteren van de
positie van de ADV’s. Het behandelen van meldingen en klachten van burgers speelt
daarbij ook een belangrijke rol.

De Nationale ombudsman heeft onderzocht hoe de overheid moet omgaan met klachten over
etnisch profileren. Hij heeft daarover een kader opgesteld, waarin hij handvatten
biedt voor klachtbehandeling bij etnisch profileren, op basis van direct contact tussen
burger en ambtenaar. Ik zal samen met de Minister van Justitie en Veiligheid en in
overleg met de Nationale ombudsman verder uitvoering geven aan aanbevelingen uit dit
onderzoek en u hierover voor het voorjaar van 2022 berichten.

d) Verdere waarborgen tegen het ongerechtvaardigd gebruik van afkomstgerelateerde criteria

Het mensenrechtelijke toetsingskader dat het College heeft opgesteld biedt een noodzakelijke
waarborg tegen het onrechtmatig gebruik van etniciteit, in het bijzonder in risicoprofielen.
Het is van groot belang om waakzaam te blijven bij de inrichting en toepassing van
zulke profielen en de menselijke uitvoering daarvan. Daarom zal ik het toetsingskader
en de bijbehorende beslisboom verspreiden binnen de rijksdienst en de uitvoeringsorganisaties,
zodat dit, zoals hierboven genoemd, kan worden betrokken bij de inventarisatie en
toetsing van risicoprofielen, zoals momenteel wordt uitgevoerd.17 Daartoe zal op korte termijn samen met het College en vertegenwoordigers van de uitvoeringsorganisaties
worden bekeken of het toetsingskader voldoende houvast biedt voor de praktijk en of
verdere concretisering nodig is, ook voor gebruik in de toekomst.

Voor het voorkomen van etnisch profileren is het van belang niet te stoppen bij het
kijken naar de profielen, wetten en beleidskaders. Ook de uitvoering, het mensenwerk,
vraagt om waarborgen. Tijdens het rondetafelgesprek etnisch profileren van 24 november
2021 is door verschillende deelnemers het belang benadrukt dat rijksambtenaren hun
verantwoordelijkheid nemen voor naleving van de norm. Het kabinet onderschrijft dit
belang en heeft met het College afspraken gemaakt over het geven van trainingen aan
medewerkers van uitvoeringsorganisaties, om te waarborgen dat discriminatie voorkomen
wordt. Ook de Staatssecretaris van BZK is bezig met het ontwikkelen van instrumenten
voor Rijksambtenaren om discriminatie tegen te gaan.

De Staatscommissie tegen Discriminatie en Racisme wordt ingesteld met onder meer de
taak de rijksoverheid door te lichten op discriminatie en etnisch profileren.18 Het ligt op de weg van de Staatscommissie om hierbij de uitvoeringspraktijk in kaart
te brengen en op basis daarvan nader te adviseren over de waarborgen tegen etnisch
profileren door de overheid.

Conclusie

Er is terecht een belangrijke maatschappelijke en politieke discussie aan de gang
over het gebruik van ras en nationaliteit in risicoprofielen. Er is de afgelopen tijd
vanuit uw Kamer aangedrongen op een algeheel verbod. Zoals geschetst is het gebruik
van dergelijke criteria alleen in uiterste gevallen toegestaan als voldaan is aan
een zware toets van rechtvaardigheid. Het is van belang een beeld te krijgen of en
in welke uitzonderlijke situaties het gebruik van criteria, zoals etniciteit, zo belangrijk
is dat het deze zware juridische toets doorstaat. Het College voor de Rechten van
de Mens heeft ons een belangrijk instrument gegeven. Ik zal mij inzetten voor de verdere
verspreiding en toepassing van het toetsingskader en andere waarborgen tegen etnisch
profileren door de overheid. Ik zal daarbij met de uitvoeringsorganisaties samenwerken
om het toetsingskader te vertalen naar concrete en bruikbare handvatten voor de uitvoering.
Discriminatie op grond van ras of nationaliteit raakt mensen, schaadt het vertrouwen
in de overheid en moet voorkomen en bestreden worden.

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, K.H. Ollongren