Brief regering : Beleidsreactie WODC-Rapport Jeugd(beschermings)recht en vreemdelingenrecht. Een juridisch-empirische analyse

31 839
Jeugdzorg

Nr. 126
BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN JUSTITIE EN VEILIGHEID

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 1 november 2021

Op 1 september jl. heeft het WODC het rapport «Jeugd(beschermings)recht en vreemdelingenrecht:
Een juridisch-empirische analyse» opgeleverd. Dit onderzoek is uitgevoerd door het
Centrum van Migratierecht van de Radboud Universiteit Nijmegen, in opdracht van het
WODC1. Het doel van dit onderzoek is om inzicht te bieden in de samenhang tussen het jeugd(beschermings)recht
en het vreemdelingenrecht ten aanzien van minderjarigen, en de spanningen en knelpunten
die daarbij komen kijken. Als onderdeel van dit onderzoek is ook bekeken of er rechtsnormen
uit het ene rechtsgebied prevaleren boven rechtsnormen uit het andere rechtsgebied.
Ik ben de onderzoekers en het WODC erkentelijk voor deze analyse en het rapport. In
deze brief zal ik reageren op de voornaamste bevindingen.

Aanleiding

In de praktijk kan het voorkomen dat er spanning wordt ervaren in situaties waarin
uitvoering gegeven wordt aan zowel het vreemdelingenrecht als het jeugd(beschermings)recht.
Een voorbeeld is de casus van de Armeense kinderen in 2018. De Inspectie Justitie
en Veiligheid heeft in september 2019 haar rapport over deze casus opgeleverd en ik
heb in november 2019 per brief mijn reactie op dit rapport met uw Kamer gedeeld.2 In mijn reactie heb ik aangekondigd dat ik een gedegen juridische analyse zou laten
uitvoeren naar de verhouding tussen het vreemdelingenrecht en het jeugd(beschermings)recht
en wat er gedaan moet worden als deze twee rechtsgebieden met elkaar lijken te botsen.

Conclusies onderzoekers

Het onderzoek zet uitvoerig uiteen wat de relevante regelgeving is op het gebied van
het jeugd(beschermings)recht en het vreemdelingenrecht. Zo concluderen de onderzoekers
dat de relatie tussen een minderjarige en een voogd primair wordt gereguleerd door
het Burgerlijk Wetboek (BW). De voogd kan, op basis van het jeugdrecht, een oordeel
vormen over alle zaken die het kind of diens belangen aangaan. De voogd is verantwoordelijk
voor het welzijn en de veiligheid van het kind en dient ook de ontwikkeling van de
persoonlijkheid van het kind te bevorderen. Het BW omschrijft niet op welke wijze
een voogd deze taken dient uit te voeren en biedt de voogd ruimte bij het beoordelen
van het belang van het kind. De voogd handelt hierbij altijd conform de geldende gedragscodes,
vanuit een vertrouwensrelatie met het kind en altijd in het belang van het kind. De
voogd is daarom niet zonder meer gehouden aan vreemdelingrechtelijke kaders omdat
binnen vreemdelingenrechtelijke kaders ook andere belangen mee kunnen wegen. Een voogd
dient echter wel eventuele vreemdelingrechtelijke gevolgen mee te laten wegen bij
het nemen van beslissingen over het kind. Daarnaast is het zo dat de kinderrechter
in het kader van een ondertoezichtstelling veel mogelijkheden heeft om controle uit
te oefenen. Deze mogelijkheden ontbreken in het kader van voogdij. De onderzoekers
concluderen ook dat het van belang is voor medewerkers van gecertificeerde instellingen
om op de hoogte te zijn van de verblijfsstatus van het kind en van het vreemdelingenrecht.
Dit vergt specialistische kennis vanwege de complexiteit van het rechtsgebied en omdat
het vreemdelingenrecht constant in ontwikkeling is.

Ten aanzien van het vreemdelingenrecht concluderen de onderzoekers dat de bevoegdheden
die een (gezins)voogd heeft geen directe gevolgen hebben voor de bevoegdheden van
de IND en DT&V. Aan gezinsvoogdij en voogdij kunnen geen rechten tot verblijf ontleend
worden en ze staan op zichzelf ook niet in de weg aan uitzetting. Een medewerker in
de vreemdelingenketen dient echter wel de bevoegdheden van een (gezins)voogd met betrekking
tot het kind te respecteren net zoals dat het geval is bij ouderlijk gezag. Voorts
benoemen de onderzoekers het onderscheid in bevoegdheden in gevallen van gezinsvoogdij
en voogdij. Bij een ondertoezichtstelling is het namelijk zo dat het vreemdelingenrecht
zich voegt naar het jeugd(beschermings)recht zo concluderen de onderzoekers. Dit is
zo vanwege de bewijswaarde die wordt toegekend aan de ondertoezichtstelling in het
vreemdelingenrecht. Hierdoor wordt de rechterlijke beschikking leidend.

De onderzoekers concluderen dat deze rechtsgebieden naast elkaar bestaan, met elkaar
zijn verwant en niet in een hiërarchische relatie tot elkaar staan. Een groot deel
van de spanning tussen deze twee rechtsgebieden zit volgens de onderzoekers in het
feit dat gecertificeerde instellingen gebonden zijn aan privacyregels en geregistreerde
jeugdprofessionals gebonden zijn aan gedragscodes. Een voogd kan daarom niet zonder
toestemming van de minderjarige informatie delen met de IND of DT&V. Daarnaast zit
er ook een element van spanning in de uitvoering van de jeugdrechtelijke taken van
de voogd enerzijds en de uitvoering van de vreemdelingrechtelijke taken van de voogd
anderzijds. In het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen (amv’s) die
onder voogdij staan kunnen deze uitgangspunten komen te botsen. Met name voor Nidos,
de organisatie die belast is met de voogdij over amv’s, kan het daardoor in de praktijk
lastig zijn om beide rollen van elkaar te scheiden, zo concluderen de onderzoekers.
Ten slotte is er volgens de onderzoekers ook een element van spanning in de wijze
waarop de DT&V zich inzet voor vrijwillig vertrek en de manier waarop Nidos dat doet.

De onderzoekers hebben onderzocht op welke wijze deze elementen leiden tot knelpunten
in de praktijk door twee situaties te onderzoeken namelijk het ondertoezichtstelling-beleidskader
(OTS-beleidskader) en het vertrekproces van uitgeprocedeerde amv’s. Ik acht het van
belang om te benoemen dat dit echter niet de enige thema’s zijn waar zich knelpunten
manifesteren. Zo wordt er bijvoorbeeld ook spanning ervaren in de samenwerking tussen
de IND en Nidos op het gebied van Dublinzaken.

Het rapport stelt dat binnen het OTS-beleidskader de uitgangspunten van het beleid
aan het verschuiven zijn van het vreemdelingenrecht naar het jeugdrecht. Dit blijkt
onder andere uit de nadruk die wordt gelegd op de aanwezigheid van een rechterlijke
uitspraak om de ontwikkelingsbedreiging van kinderen vast te stellen. In gevallen
waarin een kind uit een gezin zonder rechtmatig verblijf onder toezicht wordt gesteld
ontstaat er, vanwege de vaststelling van een ontwikkelingsbedreiging door de kinderrechter,
een mogelijkheid voor een grond tot verblijf. De onderzoekers zetten echter een paar
kanttekeningen bij dit beleidskader.

Allereerst merken de onderzoekers op dat een ondertoezichtstelling vanuit jeugdrechtelijk
perspectief niet direct betekent dat de ouders verantwoordelijk zijn voor de ontwikkelingsbedreiging.
Dit kan namelijk ook gelegen zijn in kindgebonden factoren waardoor de ouders niet
langer in staat zijn om de zorg voor het kind te dragen. Ook is er sprake van veel
ruimte in het jeugdrecht met betrekking tot zowel het verzoeken als het uitspreken
van een ondertoezichtstelling. Hierdoor kan het voorkomen dat er in twee situaties
waarin sprake is van een ernstige ontwikkelingsbedreiging in het ene geval wel en
in het andere geval geen ondertoezichtstelling wordt opgelegd. Dit komt onder andere
omdat een ondertoezichtstelling alleen wordt uitgesproken indien ouders geen vrijwillige
hulp accepteren. Omdat de ondertoezichtstelling het uitgangspunt is bij het vaststellen
van de ontwikkelingsbedreiging in het vreemdelingenrecht kan dit volgens een aantal
respondenten zorgen voor arbitraire en ongewenste verschillen in de vreemdelingrechtelijke
afhandeling van zaken waarin sprake is van een ontwikkelingsbedreiging, waarbij er
een groot verschil ontstaat tussen een ondertoezichtstelling en hulp in het vrijwillige
kader.

Ten tweede benoemen de onderzoekers dat een amv niet in aanmerking kan komen voor
een verblijfsvergunning vanwege een ernstige ontwikkelingsbedreiging onder het bestaande
OTS-beleidskader. Een ondertoezichtstelling wordt in de regel namelijk alleen uitgesproken
als er geen openstaand gezag is en een particulier (ouders of particuliere voogd)
het gezag draagt. Voor amv’s geldt dat er bijna altijd sprake is van voogdij onder
Nidos. Zij kunnen indien er sprake is van voogdij niet onder toezicht gesteld worden,
ook niet als er sprake is van ernstige ontwikkelingsbedreiging. In dergelijke gevallen
wordt er weliswaar door de voogd gewerkt aan het tegengaan van de ontwikkelingsbedreiging,
maar omdat de ondertoezichtstelling het uitgangspunt is voor het vaststellen van een
ernstige ontwikkelingsbedreiging onder het OTS-beleidskader komen niet in aanmerking
voor verblijf op deze grond. Met name voor de groep amv’s zonder asielachtergrond
wordt dit als een probleem ervaren. Het feit dat amv’s met een asielachtergrond niet
onder het OTS-beleidskader vallen wordt als relatief minder problematisch gezien omdat
zij als een wezenlijk andere doelgroep worden ervaren, zo stellen de onderzoekers.

Ten aanzien van uitgeprocedeerde amv’s in het vertrekproces benoemen de onderzoekers
dat er een aantal knelpunten optreedt bij het zoeken naar duurzame oplossingen voor
deze doelgroep. Ten eerste bestaan er verschillen tussen de vreemdelingrechtelijke
en jeugdrechtelijke opvattingen over adequate opvang in het land van herkomst. Deze
verschillen spelen voornamelijk een rol bij de buitenschuldvergunning. De onderzoekers
concluderen dat in deze processen de verschillende rollen van Nidos door elkaar lopen
waardoor Nidos in een ingewikkelde positie verkeert. Deze positie is een van de aanleidingen
voor spanning tussen de DT&V en Nidos.

Een ander punt van spanning in deze processen is de ruimte die het jeugdrecht aan
de voogd biedt om in te stemmen met bepaalde handelingen. De voogd heeft veel discretie
om te beoordelen wat hij in het belang van het kind acht en doet dit vanuit de eigen
expertise. Gedragingen van de voogd kunnen echter ook als «frustreren» of «niet meewerken»
worden aangemerkt volgens vreemdelingrechtelijke jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State, zo concluderen de onderzoekers. Dergelijke gedragingen kunnen
verblijfsrechtelijke consequenties hebben voor de amv in kwestie. Hierbij is het volgens
de onderzoekers de vraag in hoeverre deze consequenties te overzien vallen door de
voogden en in hoeverre zij deze consequenties meewegen in hun beslissingen. In het
kader van het delen van informatie, bijvoorbeeld over de aanwezigheid van familieleden
in landen van herkomst of elders in Europa wordt een vergelijkbare spanning ervaren.
Ook deze spanning is te herleiden tot rolverdeling tussen de verschillende actoren
en de verschillende rollen die Nidos vervult volgens de onderzoekers.

Oplossingsrichtingen

De onderzoekers hebben verschillende mogelijke oplossingsrichtingen geformuleerd in
hun rapport. Deze oplossingsrichtingen zijn niet limitatief. Hieronder geef ik deze
samengevat weer:

1. Vastleggen van kindspecifieke verblijfsgronden, zoals het OTS-beleidskader, in wet-
en regelgeving.

2. Creëren van meer ruimte voor een belang van het kind beoordeling en eventueel herinvoeren
van de discretionaire bevoegdheid.

3. Onderzoeken hoe het «belang van het kind»-principe en «ernstige ontwikkelingsbedreiging»
vorm kunnen krijgen in het vreemdelingenrecht, bijvoorbeeld door aan te sluiten bij
het initiatiefvoorstel voor verankering van het belang van het kind in de Vreemdelingenwet
of bij de Richtlijn deskundigenadviezen voor de RvdK, IND en DT&V.

4. Uitbreiden van het OTS-beleidskader naar amv’s (in ieder geval degenen die te maken
krijgen met een gesloten plaatsing).

5. Meer onderzoek laten uitvoeren door de IND en DT&V naar de situatie waarin een kind
terecht zou komen bij terugkeer.

6. (Rechterlijke) toetsing en controle van terugkeerbegeleiding door Nidos.

7. Onderzoeksmogelijkheden van de IND en DT&V in het kader van terugkeer beter in kaart
brengen, vanwege de behoefte aan meer transparantie, en ook onderzoeken wanneer er
gebruik wordt gemaakt van deze mogelijkheden.

Reactie op de conclusies en oplossingsrichtingen

Dit rapport biedt een uitvoerige analyse van de bestaande spanningsvelden daar waar
het jeugd(beschermings)recht en het vreemdelingenrecht botsen. Tegelijkertijd vind
ik het goed om ook te benoemen dat de samenwerking tussen de verschillende actoren
op dit spanningsveld veelal goed verloopt.

Zo noemen de onderzoekers zelf ook het Samenwerkingsverband Kinderen In het Vreemdelingenbeleid
(SKIV). Het SKIV is in het leven geroepen om te borgen dat er vanuit meerdere disciplines
gezamenlijk aandacht is voor kinderen in vreemdelingrechtelijke procedures. Dit samenwerkingsverband
tussen de IND, DT&V en Raad voor de Kinderbescherming, binnen het Ministerie van Justitie
en Veiligheid is een gremium waar ingewikkelde casuïstiek in gezamenlijkheid besproken
wordt. Op het moment dat zich spanningen voordoen kan ook daarover gesproken worden
binnen het SKIV.

Ook is er naar aanleiding van het Inspectierapport inzake het vertrekproces van de
Armeens kinderen ingezet op een verbeterde samenwerking tussen de DT&V en Nidos, waarbij
het Ministerie van Justitie en Veiligheid betrokken is. Dit heeft zich geuit in de
vorm van bestuurlijke sessies waarin de focus lag op het herstellen van vertrouwen
tussen de DT&V en Nidos. Daarnaast hebben de DT&V en Nidos een gezamenlijk stappenplan
opgesteld om de samenwerking verder te borgen.

Desalniettemin is het waardevol om inzicht te verkrijgen in de oorzaak van de spanningen
die worden ervaren in de samenwerking. Zo acht ik het van meerwaarde dat de onderzoekers
de unieke situatie van Nidos in dit spanningsveld uiteenzetten. Het feit dat Nidos
enerzijds gebonden is aan haar jeugdrechtelijke taken maar anderzijds ook vreemdelingrechtelijke
taken vervult, en daarbij rekening dient te houden met het vreemdelingrechtelijke
kader, maakt het uitdagend voor Nidos om beide taken te combineren. Ik acht het hier
echter ook van belang om te benoemen dat het feit dat Nidos uit hoofde van haar jeugdrechtelijke
taken bepaalde informatie niet mag leveren het in bepaalde processen moeilijker kan
maken voor de IND en DT&V om hun vreemdelingrechtelijke taken uit te voeren.

Uit het recente WODC-onderzoek omtrent de toekomstgerichte begeleiding van amv’s van
wie de asielaanvraag is afgewezen, uitgevoerd onder 29 (ex-)AMV’s en 15 opvangouders,
blijkt dat de meerderheid van de jongeren in contact staat met hun familie in landen
van herkomst of in derde landen.3 Bij het vaststellen van, bijvoorbeeld, de adequate opvang in landen van herkomst
is dergelijke informatie van groot belang. Dit is complicerend en het vergroot de
spanning tussen voornoemde partijen, omdat dit tot gevolg kan hebben dat de IND en
DT&V besluiten baseren op onvolledige informatie met als mogelijke consequentie dat
kinderen in onjuiste procedures terecht komen of onnodig lang in bepaalde procedures
blijven zitten.

Het beeld dat het rapport schetst van het vreemdelingenrecht, dat veranderlijker is
dan het jeugd(beschermings)recht, waarin de toepasselijke normen vaak zijn neergelegd
in de Vreemdelingencirculaire zou ik graag willen nuanceren. Net als het jeugdrecht
heeft het vreemdelingrecht een stevige wettelijke basis. Het vreemdelingenrecht vloeit
voort uit het VN-Vluchtelingenverdrag en verschillende EU-richtlijnen en is in het
nationaal recht verankerd in de Vreemdelingenwet. Deze wetgeving is net zo stabiel
als de juridische grondslag voor het jeugdrecht en wijzigt niet eenvoudig. De wijze
waarop deze wettelijke normen geïnterpreteerd worden, is inderdaad vastgelegd en nader
uitgewerkt in de Vreemdelingencirculaire. Het klopt dat deze interpretatie aan verandering
onderhevig kan zijn als gevolg van bijvoorbeeld (EU-)jurisprudentie, maar dit is niet
iets wat alleen eigen is aan het vreemdelingenrecht.

Ook het beeld dat het vreemdelingenrecht in het geval van het OTS-beleidskader zich
voegt naar het jeugdrecht zou ik van enige nuancering willen voorzien. Voordat dit
beleidskader er was, was het namelijk ook al zo dat er oog was voor ondertoezichtstellingen
en de ontwikkelingsbedreiging van kinderen in de besluitvorming door de IND. De oplossing
werd toen echter gezocht in de vorm van de discretionaire bevoegdheid, omdat er nog
geen beleidskader voor bestond. Door het in het leven roepen van dit beleidskader
is dit nu beter omkaderd en transparanter geworden, maar de stelling dat het vreemdelingenrecht
zich binnen het OTS-beleidskader heeft gevoegd naar het jeugdrecht is mijns inziens
niet een geheel juiste weergave van de situatie.

Een deel van de voorgestelde oplossingsrichtingen richt zich op het verstevigen dan
wel verankeren van het belang van het kind binnen het vreemdelingenrecht. Zoals u
weet is het initiatiefvoorstel van de leden Voortman en Kuiken voor de verankering
van het belang van het kind momenteel in behandeling bij uw Kamer.4 Mede gezien de demissionaire status van het kabinet acht ik het in eerste instantie
aan uw Kamer om een oordeel te vellen over dit initiatiefvoorstel.

Een ander deel van de voorgestelde oplossingsrichtingen richt zich op het uitvoeren
van onderzoek naar de situatie in een land van herkomst door de IND en de DT&V. Vooropgesteld
dient te worden dat de IND gedurende de asielprocedure vragen stelt aan amv’s met
betrekking tot de aanwezigheid van ouders, gezins- of familieleden in landen van herkomst,
Europese lidstaten of derde landen. De IND is hierbij echter wel deels afhankelijk
van de informatie die de amv of de voogd deelt. Ook de DT&V is deels afhankelijk van
de informatie die hij krijgt van de amv of de voogd. Zoals reeds benoemd kan niet
altijd alle relevante informatie gedeeld worden met de IND en de DT&V. Zonder deze
initiële aanknopingspunten is het echter niet mogelijk voor de DT&V om family tracing
in te zetten of nadere informatie op te vragen via ambassades of voor de IND om een
eventueel individueel ambtsbericht op te vragen. Hierbij is het noemenswaardig dat
dergelijke onderzoeken niet in alle landen verricht kunnen worden.

Slotbeschouwing

Het is duidelijk dat beide rechtsgebieden verschillende invalshoeken hebben. De grootste
waarde van dit onderzoek vind ik dan ook dat dit verschil duidelijk en helder in beeld
is gebracht. De voorgestelde oplossingsrichtingen hebben gemeen dat ze mogelijk vergaande
gevolgen zullen hebben voor de minderjarigen, de gecertificeerde instellingen en de
migratieketen. Het zal dan ook niet makkelijk zijn om de uitgangspunten van deze rechtsgebieden
met elkaar te verenigen zonder dat dit fundamentele veranderingen in één of beide
rechtsgebieden teweeg zal brengen.

Zo is het denkbaar dat de voorgestelde oplossingsrichtingen zullen leiden tot veranderingen
in de instroom, doorstroom en uitstroom van minderjarige vreemdelingen, maar ook in
de wijze waarop gecertificeerde instellingen en de organisaties in de migratieketen
hun taken zullen vervullen. Gelet op voornoemde gevoeligheden acht ik het vanwege
de demissionaire status van het kabinet niet passend om een besluit te nemen over
de wijze waarop opvolging gegeven zal worden aan het rapport. Wel zal in samenwerking
met de IND, DT&V, RvdK en Nidos bezien worden op welke wijze de samenwerking verder
bevorderd kan worden zonder dat de verschillende invalshoeken hieraan in de weg staan
en zal nader onderzocht worden welke verdere oplossingsrichtingen geïdentificeerd
kunnen worden aan de hand van dit rapport.

De Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,
A. Broekers-Knol