Brief regering : Reactie op gewijzigd amendement van het lid Kwint over een acceptatieplicht voor bijzondere scholen voor voortgezet onderwijs die onderdeel zijn van een verticale scholengemeenschap (Kamerstuk 35606-22)

Nr. 28 BRIEF VAN DE MINISTER VAN ONDERWIJS, CULTUUR EN WETENSCHAP

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 21 juni 2021

Op woensdag 16 juni 2021 heeft de plenaire behandeling van het wetsvoorstel Bestuurlijke
harmonisatie beroepsonderwijs plaatsgevonden. Bij dit wetsvoorstel heeft het lid Kwint
(SP) een amendement onder nr. 221 ingediend met betrekking tot het toelatingsbeleid van scholen voor voortgezet onderwijs
(vo-scholen) die deel willen uitmaken van een verticale scholengemeenschap. Het amendement
beoogt te regelen dat die vo-scholen dan geen godsdienstig of levensbeschouwelijk
toelatingsbeleid meer mogen voeren. Dit amendement roept mogelijk grondwettelijke
bezwaren op. Met deze brief wil ik, mede namens de Minister voor Basis- en Voortgezet
Onderwijs en Media, voldoen aan het verzoek van het lid El Yassini (VVD) om de juridische
beoordeling van het amendement te delen. Ik begin met het wettelijk kader en de beginselen
van de vrijheid van richting, waarna ik concreet inga op amendement nr. 22.

Duaal stelsel en wettelijk kader

Het Nederlandse onderwijs kenmerkt zich door een duaal stelsel, wat inhoudt dat het
bestaat uit openbaar en bijzonder onderwijs, die beide door de Staat worden bekostigd.
Op grond van artikel 23 Grondwet rust op de overheid de plicht om te zorgen voor voldoende
openbaar funderend onderwijs. Het openbaar onderwijs dient daarbij levensbeschouwelijk
neutraal en toegankelijk voor iedereen te zijn.

Het bijzonder onderwijs daarentegen ontstaat op privaat initiatief. Artikel 23, vijfde
en zesde lid, Grondwet bepalen dat de wetgever de vrijheid van richting voor het bijzonder
onderwijs moet eerbiedigen. Deze vrijheid wordt nader ingevuld in artikel 7, tweede
lid, Algemene wet gelijke behandeling. Het bijzonder onderwijs mag een denominatief
toelatingsbeleid voeren en daarmee, onder voorwaarden, onderscheid maken op grond
van godsdienst of levensovertuiging.

Voor het middelbaar beroepsonderwijs (mbo) geldt dat er enkel bijzondere instellingen
bestaan. Deze situatie is historisch gegroeid; het initiatief voor mbo komt voort
uit het bedrijfsleven.

In het voortgezet onderwijs kan een bijzondere school ervoor kiezen of zij een toelatingsbeleid
voert waarbij wordt vereist dat leerlingen de grondslag van de school respecteren
of dat leerlingen de grondslag dienen te onderschrijven.

Vrijheid van richting

Indien een acceptatieplicht voor het bijzonder onderwijs wordt ingevoerd, wordt de
vrijheid van richting ingeperkt. Afhankelijk van de vormgeving van een wettelijk afgedwongen
acceptatieplicht kan sprake zijn van strijd met de Grondwet. In 2006 heeft de Raad
van State in zijn advies op het initiatiefwetsvoorstel toelatingsrecht een gedeeltelijke
acceptatieplicht voor het bijzonder onderwijs onder bepaalde omstandigheden aanvaardbaar
genoemd in het licht van de grondwettelijke gewaarborgde vrijheid van richting. De
Raad formuleerde het als volgt:

«2. Juridische noodzaak en houdbaarheid van de acceptatieplicht

Op grond van artikel 23, vijfde en zesde lid, van de Grondwet mogen bijzondere scholen
op aan de richting van de school ontleende gronden leerlingen weigeren, als zij deze
selectie consequent en consistent toepassen; er moet sprake zijn van vast, op religieuze
gronden berustend beleid. Dit uitgangspunt laat ruimte om, wanneer daartoe zwaarwegende
gronden zijn, binnen bepaalde randvoorwaarden te bepalen dat bijzondere scholen in
beginsel een acceptatieplicht hebben. Deze randvoorwaarden houden in ieder geval in
dat de richting van de school gerespecteerd moet worden en dat de acceptatieplicht
niet geldt voor scholen die consequent en consistent selecteren als hiervoor bedoeld,
de zogenoemde strenge scholen. Ook dient de verplichting de toets van de subsidiariteit
en proportionaliteit te kunnen doorstaan. Dit roept de vraag op of aan het wetsvoorstel
zwaarwegende omstandigheden ten grondslag liggen en of aan de genoemde randvoorwaarden
wordt voldaan.»2

Amendement 22

Het amendement nr. 22 van het lid Kwint zorgt ervoor dat een bijzondere vo-school
binnen een verticale scholengemeenschap in het geheel geen toelatingsbeleid op godsdienstige
of levensbeschouwelijke gronden meer kan voeren. Een dergelijke acceptatieplicht lijkt
dan ook in strijd met de Grondwet, omdat daarmee de kern van de vrijheid van richting
wordt aangetast.

Daarnaast lijkt een dergelijk amendement niet te kunnen voldoen aan de vereiste randvoorwaarden
voor inperking van het grondrecht, waarop ik hierna zal ingaan. Allereerst bestaat
er, zoals eerder aangegeven, een garantiefunctie voor openbaar voortgezet onderwijs.
Hiermee is de leerling dus gegarandeerd van voldoende voortgezet onderwijs in zijn
omgeving. Het mag niet voorkomen dat hij geen onderwijs in zijn omgeving zou kunnen
volgen aan een vo-school. Het amendement ontbeert hiermee een noodzaak. Dat ligt in
mijn ogen anders bij het amendement nr. 203. In dat geval is de leerling al ingeschreven voor onderwijs in de verticale scholengemeenschap.
Dat amendement voorkomt dat een leerling de verticale scholengemeenschap zou moeten
verlaten wegens godsdienst of levensbeschouwing. Het amendement nr. 22 betreft echter
de leerling die aan het begin van zijn voortgezet onderwijs schoolloopbaan staat.
Hij is dus nog niet ingestroomd en heeft de keuze voor een openbare school.

Evenmin lijkt te worden voldaan aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit,
omdat met dit amendement een beperking in het toelatingsbeleid van het voortgezet
onderwijs wordt opgelegd voor bevoegde gezagsorganen, zelfs als het toelatingsbeleid
en de grondslag van de vo-school en de mbo-instelling wel op elkaar aansluiten. Immers,
wanneer zowel de vo-school als de mbo-instelling hetzelfde denominatieve toelatingsbeleid
voert en zij samen een verticale scholengemeenschap willen vormen, zou het onnodig
beperkend zijn als de vo-school dat beleid vanwege het amendement niet meer kan toepassen.

Het past niet binnen de reikwijdte van dit wetsvoorstel om het wettelijk kader omtrent
het toelatingsbeleid van vo-scholen te wijzigen zonder dat daar een directe noodzaak
voor is.

Dit amendement heeft grote gevolgen voor het toelatingsbeleid van vo-scholen die een
verticale scholengemeenschap vormen en het vormt een vergaande beperking op het grondwettelijke
recht van vrijheid van richting. Uit het aangehaalde advies is af te leiden dat een
wettelijke ingreep inhoudende een volledige acceptatieplicht in strijd met de Grondwet
is, zodat ten minste de weigering om de grondslag te respecteren als weigeringsgrond
moet blijven bestaan voor zo’n school. Randvoorwaarden voor een dergelijke wettelijke
ingreep (waarin een bijzondere vo-school slechts respect voor de grondslag mag verlangen)
zijn: noodzaak, evenredigheid en subsidiariteit, die ook in artikel 23 Grondwet besloten
liggen. Het amendement nr. 22 lijkt hier niet aan te voldoen.

Vanwege de juridische analyse, de beperkte raakvlakken met het wetsvoorstel en het
belang bij een spoedige inwerkingtreding van het wetsvoorstel, kies ik ervoor, als
het amendement niet wordt ingetrokken, uitstel van de stemmingen te vragen en het
amendement voor te leggen voor advisering aan de Raad van State.

De Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, I.K. van Engelshoven