Brief regering : Reactie op de uitvoering van de moties van de leden Gijs van Dijk en Palland over steun voor grensondernemers (Kamerstuk 35669-43) en motie van het lid Palland c.s. over de situatie van grensondernemers monitoren (Kamerstuk 35420-132)

Nr. 272
BRIEF VAN DE MINISTER VAN SOCIALE ZAKEN EN WERKGELEGENHEID

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 27 mei 2021

De coronapandemie heeft in heel Europa tot grote inkomensonzekerheid geleid voor werknemers
en zelfstandig ondernemers. Het kabinet heeft direct actie ondernomen om banen te
behouden en faillissementen te voorkomen bij bedrijven in Nederland die hard geraakt
zijn door de crisis. Daarom is snel na de start van de pandemie het noodpakket van
kracht geworden met onder andere de NOW, de TOGS en de Tozo. Later zijn daar de TVL
en de TONK aan toegevoegd. Deze maatregelen hadden en hebben allemaal tot doel de
negatieve economische gevolgen van de crisis zo veel mogelijk te verzachten. Hier
blijft het kabinet zich voor inzetten.

Tegelijk bleek ook dat niet álle mensen geholpen kunnen worden. Grensondernemers,
woonachtig in België of Duitsland, met een onderneming in Nederland komen noch voor
een Tozo-uitkering voor levensonderhoud (bijstand) in Nederland noch voor een vergelijkbare
uitkering in hun woonland België of Duitsland in aanmerking. Deze grensondernemers
komen overigens wel in aanmerking voor een lening voor bedrijfskapitaal om liquiditeitsproblemen
als gevolg van de coronapandemie te voorkomen. Uw Kamer vroeg meermaals om aandacht
voor deze groep, onder andere via de motie van het lid Palland c.s.1 die het kabinet verzocht om zich voor deze grensondernemers te blijven inspannen,
hun situatie te monitoren en hierover periodiek te rapporteren. Daarnaast heeft uw
Kamer met de kamerbreed (Handelingen II 2020/21, nr. 51, item 14) aangenomen gewijzigde motie van de leden Gijs van Dijk (PvdA) en Palland (CDA)2 het kabinet verzocht alles op alles te zetten om deze grensondernemers in hun levensonderhoud
te ondersteunen. Tot slot heeft de Vaste Kamercommissie mij op 15 april jl. verzocht
ook te reageren op de brief van een grensondernemer die in dit verband vraagt of het
juridisch mogelijk is een specifieke regeling te maken voor pendelende grensondernemers
in België en Duitsland.

In deze brief ga ik in op al uw verzoeken om u tot slot te informeren over mijn conclusie
dat er geen uitvoerbare en houdbare regeling is te treffen die aan uw wensen tegemoetkomt.
Uiteraard ben ik bereid om te zijner tijd met u hierover in gesprek te treden.

Situatie grensondernemers België en Duitsland

De situatie van ondernemers net over de grens heeft al sinds de totstandkoming van
de Tozo de aandacht van de Staatssecretarissen en mij. Volgens informatie van de Kamer
van Koophandel (KvK) zijn er in totaal zo’n 13.600 in Nederland gevestigde ondernemingen
waarvan de eigenaar in België of Duitsland woont. Onbekend is in hoeverre zij inkomensproblemen
hebben als gevolg van corona.

Grensgemeenten, individuele grensondernemers en de Europese Commissie hebben gewezen
op de omstandigheden van deze groep. In haar brief van 1 juli 20203 heeft de toenmalige Staatssecretaris uiteengezet hoe de Tozo zich verhoudt tot de
regelingen in België en Duitsland en welke inspanningen zijn gepleegd om deze groep
ondernemers te ondersteunen.

Op mijn verzoek en ter uitvoering van de eerste motie hebben de Euregio’s4 begin december 2020 een enquête uitgevoerd onder de medewerkers van de Nederlands-Duitse
en Nederlands-Belgische GrensInfoPunten5 over de situatie van de hiervoor omschreven grensondernemers. Het algemene beeld
uit deze enquête is dat ondernemers – bijvoorbeeld als ze niet aan de voorwaarden
voor bijstand in hun woonland voldeden – worden terugverwezen naar Nederland, omdat
zij daar sociale premies en over een deel van het totale inkomen loon- en of inkomstenbelasting
betalen. De ondernemers woonachtig in België of Duitsland komen namelijk niet in aanmerking
voor bijvoorbeeld bijstand in het woonland vanwege voorwaarden als partnerinkomenstoets,
een vermogenstoets, te veel eigen inkomsten of het niet beschikken over een langdurig
verblijfsrecht (langer dan 5 jaar). Het gehele rapport naar aanleiding van de enquête
vindt u bijgesloten in deze brief. Overigens gelden soortgelijke voorwaarden ook onder
de Nederlandse Tozo-regelingen, op de Tozo 1-regeling na, die gold voor ten hoogste
drie aaneengesloten kalendermaanden in de periode maart tot en met augustus 2020.

Alles op alles zetten voor steun voor levensonderhoud

De gewijzigde motie van de leden Van Dijk en Palland vraagt het kabinet om alles op
alles te zetten voor steun van grensondernemers. Het beeld uit beide Kamers is dat
de motie specifiek gericht is op ondernemers in België en Duitsland. Naar aanleiding
van de motie heb ik een groot aantal mogelijkheden (opnieuw) laten onderzoeken om
invulling te geven aan de wens om deze groep grensondernemers tegemoet te komen. De
onderzochte opties bespreek ik hieronder één voor één. Daarbij ga ik in op de mogelijkheden
en de bijkomende nadelen en risico’s; zowel juridische als ten aanzien van uitvoerbaarheid
en handhaafbaarheid, samenhangend met het feit dat controle in het buitenland varieert
van zeer lastig tot onmogelijk.

Allereerst is bezien of de doelgroep zou kunnen worden beperkt (afgebakend) tot alleen
pendelende grensondernemers in de buurlanden. Daarvoor is gekeken naar de al bestaande
definitie van «grenswerkers». De doelgroep zou dan beperkt kunnen worden tot de zelfstandig
ondernemers die als zelfstandigen werkzaamheden verrichten in Nederland maar die wonen
in een andere lidstaat en die in beginsel dagelijks of ten minste eenmaal per week
terugkeren naar hun onderneming in Nederland (pendelen). Deze groep wordt geacht een
nauwe band te hebben met Nederland.

Omdat in principe alle EU-burgers gelijk moeten worden behandeld, volstaat de definitie
van grensondernemers niet. De voorwaarde dat sprake is van een nauwe band met Nederland
kan wel gesteld worden. De regeling zou echter moeten gelden voor alle ondernemers
die niet in Nederland (maar elders in de EU, EER en Zwitserland) wonen, voor zover
zij een nauwe band met Nederland hebben. Ook zou het niet alleen kunnen gaan om personen
die feitelijk regelmatig naar Nederland komen (die pendelen) om hun zelfstandige activiteiten
of diensten te verrichten, maar ook om personen die hun diensten regelmatig (digitaal)
vanuit het buitenland verrichten. Ook zij kunnen immers hun omzet in Nederland hebben
verloren. Het is juridisch dus niet mogelijk een specifieke regeling te maken alleen
voor pendelende grensondernemers in de buurlanden.

4. Opties die zijn onderzocht

a) Uitbreiding Tozo voor levensonderhoud

b) Belastingkorting en/of compensatie/aanvulling bij belastingaangifte van ondernemers

c) Aanpassing belastingverdragen met België en Duitsland

d) Opslag op Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL)

e) Subsidieregeling gemeenten

f) Bilaterale afspraken

g) Tijdelijke tegemoetkoming ingevolge artikel 9, Kaderwet SZW-subsidies

a) Uitbreiding Tozo voor levensonderhoud

In deze variant wordt de Tozo-uitkering voor levensonderhoud ook opengesteld voor
ondernemers buiten het Nederlandse grondgebied. De Tozo is een tijdelijke crisismaatregel
en vindt zijn grondslag in de Participatiewet. De Tozo-uitkering voor levensonderhoud
maakt dus onderdeel uit van de Participatiewet. Het basisprincipe is het territorialiteitsbeginsel.
Alleen personen die rechtmatig in Nederland woonachtig zijn, kunnen aanspraak maken
op sociale bijstand en dus ook op de Tozo-uitkering voor levensonderhoud. Zoals eerder
aangegeven, worden sociale bijstandsuitkeringen niet geëxporteerd. Export van de Tozo-uitkering
voor levensonderhoud is niet in lijn met het karakter van een dergelijke bijstandsuitkering.
Als Nederland ervoor zou kiezen dit wel te doen, dan is het risico dat dit precedentwerking
heeft. Dit kan een onevenredige belasting voor het Nederlandse bijstandsstelsel opleveren,
aangezien dan ook de bijstand geëxporteerd zou kunnen worden. Er zou bovendien niet
gecontroleerd kunnen worden of die uitkeringen rechtmatig worden verstrekt, omdat
de rechtsbasis voor het uitwisselen van de daarvoor noodzakelijke informatie ontbreekt.

b) Belastingkorting en/of compensatie/aanvulling bij belastingaangifte van ondernemers

Onderzocht is of de groep grensondernemers die hier de onderneming drijft, maar in
een andere lidstaat woont en die niet in aanmerking is gekomen voor de Tozo-uitkering
voor levensonderhoud of een andere inkomensvoorziening in het woonland en door de
coronacrisis kampt met zeer lage inkomsten, een belastingkorting gedurende het belastingjaar
2021 of een compensatie/aanvulling bij de belastingaangifte kan worden verleend. Dat
sluit aan bij het gegeven dat de ondernemers in Nederland belasting betalen. Het is
echter niet mogelijk de korting of compensatie/aanvulling bij belastingaangifte alleen
aan grensondernemers woonachtig in Duitsland en België te bieden. Zo’n korting of
compensatie/aanvulling zou dan verstrekt moeten worden aan álle ondernemers in Nederland en dus ook aan ondernemers die een onderneming in Nederland
voeren, maar woonachtig zijn in andere lidstaten. Het aanpassen van fiscale regelingen
en inrichten van dergelijke maatregelen is complex en vergt veel tijd. De maatregelen
zouden pas op langere termijn in werking treden omdat uitvoering met terugwerkende
kracht niet mogelijk is. De compensatie/aanvulling en de belastingkorting zijn een
tegemoetkoming aan ondernemingen en vormen staatssteun6. Uitvoering via de fiscaliteit is dan ook niet mogelijk, wel door een ander overheidslichaam.
Het risico van misbruik en oneigenlijk gebruik is voor beide maatregelen hoog. Uit
de aangifte kan niet worden afgeleid welke inkomsten de in het buitenland (EU, EER
en Zwitserland) wonende ondernemers hebben. Als een andere overheidsinstantie de regeling
zou dienen uit te voeren is ook vereist dat deze beschikt over de informatie uit de
aangifte en dat de overheidsinstantie over voldoende fiscale expertise beschikt. De
belastingkorting is daarenboven weinig effectief aangezien de korting niet kan worden
verstrekt als te weinig belasting verschuldigd is.

c) Aanpassing belastingverdragen met België en Duitsland

Belastingverdragen zien op de verdeling van heffingsrechten tussen landen. In situaties
waar anders dubbele belasting kan optreden, bepaalt het verdrag welk land mag heffen
van personen die in het ene land wonen en in het andere land werken. Een belastingverdrag
is daarmee niet geschikt om een steunmaatregel in op te nemen. De aanpassing van het
belastingverdrag is daarom geen optie om grensondernemers die geen Tozo ontvangen
tegemoet te komen.

d) Opslag op Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL)

Bezien is of in de TVL een forfaitaire opslag kan worden geregeld voor ondernemers
met een substantieel omzetverlies vanwege de coronacrisis die vanwege gebrek aan enige
inkomensondersteuning een inkomen hebben onder het Nederlandse sociaal minimum. Afbakening
tot alleen in Duitsland en België woonachtige grensondernemers is ook voor deze regeling
niet mogelijk. Voor een dergelijke regeling zou ook naar buitenlands inkomen binnen
de EU, EER en Zwitserland moeten worden gekeken, controle en handhaving zouden ook
bij deze maatregel ondoenlijk zijn. De TVL is daarnaast gericht op het ondersteunen
van ondernemingen (in bepaalde sectoren) en niet op het ondersteunen van individuele ondernemers/natuurlijke personen. Binnen de TVL dan een opslag invoeren die specifiek ten goede moet komen aan in
België en Duitsland woonachtige zelfstandig ondernemers die een MKB-onderneming (in bepaalde sectoren) in Nederland voeren is niet mogelijk. Tot slot zou de
Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) de regeling moeten uitvoeren en de RVO
heeft daarvoor geen capaciteit. Opschaling van de capaciteit zou overigens geen optie
zijn gelet op de andere bezwaren.

e) Subsidieregeling gemeenten

Bezien is of een landelijke subsidieregeling kan worden gemaakt waarbij de groep grensondernemers
(natuurlijke personen) bij de regiogemeente zou kunnen aankloppen voor een tegemoetkoming
in de kosten voor levensonderhoud. Een dergelijke regeling is echter net als de Tozo
uitkering levensonderhoud feitelijk sociale bijstand aan natuurlijke personen. De
facto maakt dit daarom geen verschil met het exporteren van de Tozo. De nadelen en
risico’s daarvan zijn hierboven (onder a.) reeds beschreven. Uit de aard der zaak
is het niet mogelijk aan ondernemingen sociale bijstand voor levensonderhoud te verstrekken.
Dat kan alleen aan natuurlijke personen worden verleend. Sociale bijstand wordt niet
geëxporteerd en ook de gemeente kan deze niet verstrekken aan inwoners van andere
EU-lidstaten.

f) Bilaterale afspraken

Bezien is of via diplomatieke weg met Duitsland en België bilaterale afspraken gemaakt
kunnen worden om hen ertoe te bewegen sociale bijstand te verschaffen aan de groep
grensondernemers die daar woonachtig is, bijvoorbeeld door de inrichting van hun covid-19
gerelateerde regelingen. Duitsland zou hierbij de voorwaarde van een ononderbroken
verblijfsduur van minimaal 5 jaar kunnen laten vallen. België zou de voorwaarden van
de sociale bijstand kunnen versoepelen zoals Nederland heeft gedaan bij verstrekking
van de Tozo 1 voor levensonderhoud (eerste drie maanden geen partnerinkomens- en vermogenstoets,
daarna alleen partnerinkomenstoets en geen gevolgen voor het verblijfsrecht). Hierover
is uw Kamer al bij brief van 1 juli 20207 geïnformeerd. Ondanks grote inspanning vanuit Nederlandse zijde ligt het niet in
de lijn der verwachtingen dat Duitsland en België alsnog bereid zijn over gaan tot
aanpassingen van hun regelingen. Ondanks de continue monitoring hebben de autoriteiten
in Berlijn geen signalen uit de grensstreken vernomen die aanleiding zouden zijn voor
aanpassingen van de bijstandsregels op federaal niveau. Zij verwijzen ook naar de
bevoegdheden die lokale Duitse overheden hebben om soepeler met de bijstandsregels
om te gaan als deze oordelen dat er sprake is van een schrijnend geval. De autoriteiten
in Brussel hebben de grondslag voor coronasteun gebaseerd op de sociale zekerheid
en zijn niet bereid het eigen systeem om te zetten om over te stappen naar steun die
gestoeld is op de sociale bijstand (zoals in Nederland en Duitsland).

g) Tijdelijke tegemoetkoming ingevolge artikel 9, Kaderwet SZW-subsidies

Als toch voor een regeling zou worden gekozen, dan lijkt de juridisch minst kwetsbare
optie een financiële tegemoetkoming (lumpsum) te zijn – inhoudende een spoedeisende,
tijdelijke verstrekking – gebaseerd op artikel 9 Kaderwet SZW-subsidies.

De vormgeving van een eventuele nieuwe regeling is een complexe exercitie aangezien
er veel (internationaal) juridische aspecten een rol spelen8. De regeling moet zo ingericht worden dat deze geen sociale bijstand is of erop lijkt,
terwijl het stellen van beperkende voorwaarden wel vereist is om te bevorderen dat
de middelen ook alleen terecht komen bij degenen voor wie deze bedoeld zijn. Als de
optionele regeling toch als bijstandsverstrekking voor levensonderhoud zou worden
gezien, kan dit gevolgen hebben voor export van bijstand. Onduidelijk is hoeveel personen
binnen de EU, EER en Zwitserland aanspraak zouden kunnen maken op de regeling. De
totale doelgroep betreft naar schatting op grond van informatie van de KvK ongeveer
20.000 zelfstandigen, waarvan er ongeveer 13.600 in België en Duitsland wonen. Door
het stellen van hieronder nader besproken voorwaarden gaat het om minder zelfstandigen.

Harde voorwaarde is dat er in het land waar de betrokken ondernemers wonen voor hen
het inkomen (uit onderneming + eventuele buitenlandse voorzieningen) in een bepaalde
referentieperiode onder een bepaald bedrag moet zijn alvorens de betrokken ondernemer
voor de lumpsum in aanmerking zou kunnen komen. Daarnaast zouden zij moeten voldoen
aan andere voorwaarden, zoals die ook voor de Tozo gelden, zoals urencriterium, inschrijving
Kamer van Koophandel vóór 17-3-2020, in Nederland premies volksverzekeringen afdragen,
etc.

De regeling zou dan een eenmalige financiële tegemoetkoming verstrekken in de kosten
die de ondernemer vanwege Covid-19 tussen maart en mei 2020 heeft gemaakt, waarbij
uitgegaan wordt van een vast bedrag van € 2.000,–. Dit is geen hoog bedrag en kan
in de ogen van de buitenlandse grensondernemers als onvoldoende worden gezien, maar
een hoger of maandelijks bedrag is juridisch risicovol vanwege de gelijkenis met bijstand.
Een te hoog bedrag kan ook leiden tot klachten van ondernemers woonachtig in Nederland
die geen of minder Tozo-uitkering hebben ontvangen dan € 2.000,–. De tegemoetkoming
is onafhankelijk van de leefvorm van de betrokken ondernemer. De tegemoetkoming9 is geen klassieke socialezekerheidsuitkering zoals we die in Nederland kennen: geen
premiebetaling, geen verzekering, bevat geen partnertoets en is niet structureel.

De optionele regeling is echter niet uitvoerbaar en handhaafbaar. Omdat de betrokkenen
in het buitenland verblijven is de controle van de voorwaarden voor de tegemoetkoming
zeer problematisch of zelfs onmogelijk. Eventuele terug- en invordering is in de praktijk
niet goed uitvoerbaar. Tegelijkertijd wordt het Misbruik & Oneigenlijk gebruik (M&O)-risico
van de regeling ingeschat op zeer hoog. Bij de aanvraag zou goed gecontroleerd moeten
worden of aan de voorwaarden is voldaan. De uitvoeringsinstanties die inmiddels gepolst
zijn (waaronder de Sociale Verzekeringsbank (SVB), de directie Uitvoering voor Beleid
(UvB) van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) en de gemeente Maastricht
hebben aangegeven dat de regeling voor hen onuitvoerbaar is: controles (van de harde
voorwaarden) in het buitenland en van buitenlandse bewijsstukken zijn niet uit te
voeren. Er moet dan volstaan worden met verklaringen die een fraudeafbreukrisico alleen
maar vergroten.

Europese Commissie

Zoals uw Kamer bekend is, is er informeel overleg met de Europese Commissie waarbij
de laatste stand van zaken is dat de Commissie van oordeel is dat de Tozo uitkering
voor levensonderhoud geen socialezekerheidsuitkering is in de zin van Verordening
(EG) nr. 883/2004, maar een sociale bijstandsuitkering. Sociale bijstandsuitkeringen
worden door Nederland en de andere EU lidstaten in overeenstemming met het Europese
recht alleen aan inwoners van het eigen land verstrekt. Wel heeft de Europese Commissie
vragen gesteld of het niet verstrekken van de Tozo uitkering voor levensonderhoud
aan ondernemers woonachtig binnen de EU, EER en Zwitserland de vrijheid van vestiging
niet belemmert.

Mogelijke consequentie van het afzien van een regeling is dat de Europese Commissie
een infractieprocedure tegen Nederland start bij het Europese Hof van Justitie (HvJ)
vanwege schending van het gelijkheidsbeginsel of het belemmeren van de vrijheid van
vestiging. Het is lastig in te schatten wat het oordeel van het Hof in een dergelijke
procedure zou zijn. Anderzijds roept het wél treffen van een regeling ook tal van
onvoorzienbare juridische en financiële risico’s op. Ook in dat geval is het mogelijk
dat deze tot procedures leidt.

Conclusie

De verkenning heeft duidelijk gemaakt dat het niet mogelijk is om een regeling te
maken alleen voor grensondernemers woonachtig in België en Duitsland, die de onderneming
in Nederland drijven.

Het meest principiële bezwaar tegen een financiële tegemoetkoming voor grensondernemers
is dat op grond van het Europese recht en het gelijkheidsbeginsel niet alleen maar
steun kan worden verleend aan grensondernemers in België en Duitsland. Iedere regeling
zou moeten gelden voor alle EU-burgers, die niet in Nederland verblijven, maar wel
een onderneming in Nederland hebben en hier belasting betalen. Ook mag een maatregel
geen ongelijke behandeling opleveren ten opzichte van ondernemers die inwoner zijn
van Nederland en daar een onderneming drijven. Aan elke optie -ook aan de juridisch
minst kwetsbare optie- kleven dus veel en aanzienlijke risico’s.

Als de optionele regeling toch als bijstandsverstrekking voor levensonderhoud zou
worden gezien, heeft dit mogelijk gevolgen voor export van bijstand. Ook kan deze
optionele regeling leiden tot klachten en juridische procedures, met als verschil
dat invoering dan al zou hebben geleid tot export naar het buitenland. Dat zou een
onomkeerbaar proces in gang kunnen zetten van onbedoelde export van onze sociale bijstandsregelingen,
bijvoorbeeld de AIO10.

Ik acht dit soort risico’s ongewenst. Als geconcludeerd wordt dat het ook hier om
verstrekking van middelen voor levensonderhoud gaat, kan dit alsnog consequenties
hebben voor verstrekking van de Tozo-uitkering voor levensonderhoud aan niet-inwoners
van Nederland. Het zou inbreuk maken op het Nederlandse sociale bijstandsstelsel met
grote financiële gevolgen. De keuze voor de juridisch minst kwetsbare regeling brengt
zoveel risico’s met zich mee, evenals risico’s op misbruik en oneigenlijk gebruik
(M&O), frauduleus gebruik en grote obstakels in het kader van de uitvoerbaarheid en
handhaafbaarheid, dat de regeling onwenselijk is. Alles afwegende ben ik daarom voornemens
geen regeling voor grensondernemers te treffen. Ik ben mij ervan bewust dat dit een
teleurstellende conclusie is voor de ondernemers die het betreft.

Steun voor ondernemers in verband met de coronacrisis

Voor alle ondernemers in Nederland, ook degenen die niet in Nederland woonachtig zijn
zoals de grensondernemer die een brief heeft gestuurd naar uw Kamer, zijn er in verband
met de coronacrisis diverse andere steunmaatregelen in het Nederlandse steunpakket.
De groep grensondernemers in onze buurlanden kan -evenals ondernemers woonachtig binnen
de EU, EER en Zwitserland die de onderneming in Nederland drijven- onder dezelfde
voorwaarden als zelfstandigen die wonen en werken in Nederland in aanmerking komen
voor een lening voor bedrijfskapitaal van maximaal € 10.157 tegen een verlaagd rentepercentage.
Daarnaast kunnen zij – indien zij aan de voorwaarden voldoen – in aanmerking komen
voor de TVL, en begeleiding bij een tijdelijke stop van de onderneming (TOA11). Ondernemers die mensen in dienst hebben die in Nederland sociaal verzekerd zijn,
kunnen een beroep doen op de tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid
(NOW). Ten slotte zijn er maatregelen getroffen voor ondernemers in Nederland met
betrekking tot extra kredietfaciliteiten, zoals Qredits, en in de belastingsfeer (zoals
uitstel van betaling van belastingschulden).

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
W. Koolmees