Brief regering : Uitwerking van maatregelen voor verbeterde rechtsbescherming bij aanbesteden

Nr. 21
BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN ECONOMISCHE ZAKEN EN KLIMAAT

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 12 februari 2021

Deze kabinetsperiode heb ik mij sterk gemaakt voor verdere verbetering van de aanbestedingspraktijk.
Met het vervolgprogramma Beter Aanbesteden zet ik in op professionalisering en het
stimuleren van een dialoog tussen overheden en ondernemers. Over de inhoud van dit
vervolgprogramma heb ik uw Kamer recent geïnformeerd1. Daarnaast heb ik mij de afgelopen periode ingezet voor laagdrempelige en betere
rechtsbescherming bij aanbesteden. Rechtsbescherming is nodig wanneer een ondernemer
wil opkomen tegen een beslissing of bepaald handelen van een aanbestedende dienst,
omdat hij van mening is dat het aanbestedingsrecht wordt geschonden. De afgelopen
periode heb ik gewerkt aan de uitwerking van de eerder door mij aangekondigde beleidsmaatregelen2. Bij de uitwerking heb ik het huidige stelsel van rechtsbescherming als vertrekpunt
genomen. Dit stelsel bevat diverse rechtsbeschermingsmogelijkheden, maar komt nog
onvoldoende tegemoet aan de wens van ondernemers om problemen bij aanbestedingen op
een laagdrempelige manier aan te kunnen kaarten en inhoudelijk te kunnen laten beoordelen.

In deze brief presenteer ik uw Kamer een integrale uitwerking om rechtsbescherming
bij aanbesteden aan te vullen en te verbeteren. Een belangrijk uitgangspunt dat ik
daarbij hanteer, is de balans tussen enerzijds de belangen van ondernemers die rechtsbescherming
willen inroepen en anderzijds de belangen van de aanbestedende diensten die een overeenkomst
willen sluiten om voorzieningen aan burgers te bieden. Daarbij heb ik ook rekening
gehouden met het belang van de andere inschrijvers (vóór gunning van een opdracht)
en de winnende ondernemer (na gunning van een opdracht): zij moeten niet onnodig lang
in onzekerheid verkeren. Ik ben van mening dat dit een afgewogen uitwerking is die
recht doet aan de belangen van alle partijen.

In deze brief ga ik eerst in op het proces dat ik heb doorlopen met een klankbordgroep
met een brede vertegenwoordiging van aanbestedende diensten, ondernemers en experts
op het gebied van aanbesteden. Vervolgens schets ik de uitwerking van de verschillende
maatregelen en hoe deze elkaar versterken. Gelijktijdig met deze brief, stuur ik de
brief «Ontwerpbesluit wijziging Aanbestedingsbesluit in verband met wijziging Gids
Proportionaliteit (rechtsverwerkingsclausules)» aan uw Kamer.

Proces met klankbordgroep

De afgelopen maanden heb ik met een brede klankbordgroep maatregelen uitgewerkt. Voor
deze werkwijze heb ik gekozen zodat de uitwerking kan rekenen op draagvlak en uitvoerbaar
is in de praktijk. In acht bijeenkomsten is de klankbordgroep gekomen tot concrete
uitwerking op diverse onderwerpen. Op enkele onderwerpen na is het de klankbordgroep
gelukt om met een uitwerking te komen die tegemoet komt aan de wensen en belangen
van zowel ondernemers als aanbestedende diensten. Een belangrijke opbrengst is daarnaast
dat er meer wederzijds begrip is ontstaan voor elkaars belangen en zorgen. Het klankbordgroep-traject
is in oktober 2020 afgerond. Ik neem de uitwerking van de leden van de klankbordgroep
over voor zover zij daar gezamenlijk uit zijn gekomen. Waar de leden geen uitwerking
hebben kunnen vinden die tegemoet komt aan de wensen en belangen van zowel ondernemers
als aanbestedende diensten, heb ik mijn eigen keuzes en afwegingen gemaakt. Hierbij
heb ook ik gezocht naar de balans tussen de verschillende belangen. In deze brief
is duidelijk gemarkeerd ten aanzien van welke onderwerpen de klankbordgroep niet met
een gezamenlijke uitwerking is gekomen.

Uitwerking van maatregelen

De eerder door mij aangekondigde maatregelen3 zien op verschillende manieren van rechtsbescherming: van (i) de voorbereiding en
uitvoering van de aanbestedingsprocedure, via (ii) het klachtenloket van de aanbestedende
dienst, de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) en de rechter, naar (iii) verantwoording
en monitoring, wat weer voeding geeft voor verdere verbetering van de praktijk. Ik
heb de maatregelen om de rechtsbescherming bij aanbesteden te verbeteren op de volgende
wijze uitgewerkt:

1. Voorbereiding en uitvoering van de aanbestedingsprocedure

De uitwerking op dit gebied heeft betrekking op het voorkomen van klachten via het
vervolgprogramma Beter Aanbesteden en op de voorwaarden in de aanbestedingsstukken.

Uitwerking maatregel: verdere professionalisering aanbestedingspraktijk via vervolg
Beter Aanbesteden

Een aanbestedende dienst die zich professioneel opstelt, zorgt ervoor dat er constructieve
interactie tussen hem en ondernemers is voorafgaand aan het starten van en tijdens
een aanbestedingsprocedure. Dit draagt bij aan het overbruggen van het gevoel van
wij/zij-denken, zoals dit naar voren kwam in het onderzoek van KWINK Groep4 . Samen met VNO-NCW/MKB-Nederland en de VNG heb ik het vervolgprogramma Beter Aanbesteden
opgesteld. Hierin wordt ingezet op het stimuleren van een dialoog tussen aanbestedende
diensten en ondernemers. Ik heb uw Kamer onlangs geïnformeerd over de stand van zaken
van het vervolgprogramma5 . In de eerste plaats kan het vervolgprogramma klachten voorkomen, maar het kan ook
de klachtafhandeling verbeteren. De kanalen van het vervolgprogramma Beter Aanbesteden
zullen ingezet worden om aanbestedende diensten en ondernemers te ondersteunen in
de professionalisering van klachtafhandeling. De verwachting is dat het programma
in het eerste kwartaal van 2021 kan starten. Dan zal ik uw Kamer ook separaat informeren
over het programma.

Uitwerking maatregel: inperken van extreme toepassing rechtsverwerkingsclausules (Grossmann)

De ruimte om in lopende aanbestedingen wijzigingen aan te brengen is beperkt. Wijzigingen
kunnen er namelijk voor zorgen dat een andere groep ondernemers wordt aangesproken,
waardoor de aanbesteding over moeten worden gedaan. Het is daardoor wenselijk dat
onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken zo snel mogelijk worden aangekaart door
ondernemers en niet worden «bewaard» tot het moment dat de ondernemer hoort dat zijn
offerte niet als beste is beoordeeld. Ter voorkoming van stilzitten, hanteren aanbestedende
diensten clausules in aanbestedingsdocumenten die bepalen dat wanneer een ondernemer
niet tijdig klaagt, hij zijn recht verliest op het aanspannen van een rechtszaak (zogenaamde
rechtsverwerkingsclausules)6.

Uit het onderzoek van KWINK Groep kwam naar voren dat ondernemers de toepassing van
dergelijke clausules als doorgeslagen ervaren7 . Om te voorkomen dat aanbestedende diensten te strikte formuleringen hanteren die
leiden tot rechtsverwerking in situaties waarin dat niet redelijk is, heb ik de adviescommissie
Gids proportionaliteit gevraagd om advies over de wijze waarop inperking van rechtsverwerkingsclausules
opgenomen zou kunnen worden in de Gids proportionaliteit. De adviescommissie Gids
proportionaliteit onderschrijft dat er grenzen zijn aan de proportionaliteit van rechtsverwerkingsclausules
en heeft een advies tot aanpassing van de Gids proportionaliteit op dit vlak uitgebracht.
Ik neem dit advies grotendeels over en maak slechts kleine aanpassingen. Hierbij verwijs
ik naar de brief die gelijktijdig met voorliggende brief aan uw Kamer is gestuurd.

2. Klachtafhandeling

De uitwerking op het gebied van klachtafhandeling ziet op het verplichten van het
klachtenloket bij de aanbestedende dienst en de professionalisering ervan. Een eventuele
klacht wordt tijdig ingediend door de ondernemer en de aanbestedende dienst neemt
voldoende tijd en ruimte om de klacht serieus te behandelen. Ook betreft dit de toegang
tot de CvAE als stok achter de deur. Als het gaat om klachtafhandeling maak ik een
onderscheid tussen klachten over het ontwerp van de aanbesteding (situatie voordat
een ondernemer een inschrijving heeft ingediend, hierna: designklachten) en klachten
over een selectie- of gunningsbeslissing (situatie waarbij er een (voorlopig) besluit
is genomen door de aanbestedende dienst en waarbij een meerpartijenverhouding ontstaat8). Klachtafhandeling heeft in beide gevallen tot doel om klachten zoveel mogelijk
in onderling overleg op te lossen, waarmee tevens een gang naar de rechter kan worden
voorkomen.

2.1 Klachtenregeling

Uitwerking maatregel: een verplichte klachtenregeling bij aanbestedende diensten

In het huidige stelsel van rechtsbescherming kan een ondernemer met een klacht over
het algemeen terecht bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst en indien nodig
vervolgens bij de CvAE9. Echter, niet iedere aanbestedende dienst beschikt over een klachtenloket. Terwijl
dit een belangrijk instrument is om klachten die ondernemers ervaren op een vroeg
moment in het aanbestedingsproces te adresseren. Daarom zal ik een wetsvoorstel voorbereiden
om in de Aanbestedingswet 2012 de verplichting op te nemen voor alle aanbestedende
diensten tot het instellen van een onafhankelijk klachtenloket (al dan niet gezamenlijk
of in regionaal verband) en minimumeisen stellen aan het loket10.

De klankbordgroep is niet met een gezamenlijke uitwerking gekomen ten aanzien van
de invulling van onafhankelijkheid van het klachtenloket. De ondernemerszijde wenst
dat wordt gewerkt met een externe voorzitter die geen (arbeids)relatie heeft met de
aanbestedende dienst. Aanbestedende diensten zijn daarentegen van mening dat een externe
voorzitter, die niet per definitie kennis heeft van inkopen en aanbestedingsregels,
de behandeling van klachten te veel formaliseert en vertraagt. Tevens menen aanbestedende
diensten dat het inhuren van een externe voorzitter niet nodig is om klachten op onafhankelijke
wijze te kunnen beoordelen, omdat onafhankelijkheid ook geborgd kan worden door de
beoordeling te laten uitvoeren door een niet-inhoudelijk betrokken medewerker van
de aanbestedende dienst of een andere aanbestedende dienst. Ik kies ervoor om hierin
de lijn te volgen zoals die in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) opgenomen is voor
de behandeling van klachten. De minimumeis is dat onafhankelijkheid wordt geborgd
door de behandeling van een klacht door personen die niet inhoudelijk betrokken zijn
geweest bij voorliggende aanbesteding.

Uitwerking maatregel: professionaliseren van klachtenregeling via het actualiseren
advies «Klachtafhandeling bij Aanbesteden»

De klankbordgroep heeft – in aanvulling op de verplichting in de wet – nagedacht over
de kenmerken van adequate klachtafhandeling. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen
kenmerken die gelden voor de klachtenprocedure, de klacht zelf en voor het klachtenloket.
Deze kenmerken zullen een plek krijgen in een handreiking klachtafhandeling bij aanbesteden.
Deze handreiking zal het advies «Klachtafhandeling bij Aanbesteden» vervangen. Via
de kanalen van het expertisecentrum aanbesteden PIANOo en de VNG zal deze handreiking
worden verspreid.

2.2 Klachtafhandeling design van de aanbesteding

Uitwerking maatregel: voldoende tijd en ruimte nemen voor serieuze klachtbehandeling
bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst

Een ondernemer kan in de nieuwe situatie een klacht indienen bij het klachtenloket
van de aanbestedende dienst over het design van de aanbesteding, waarbij een opschortende
werking gaat gelden. Algemeen uitgangspunt is dat een ondernemer eerst een vraag stelt
zodat deze kan worden beantwoord in de Nota van Inlichtingen, alvorens hij een klacht
indient. Een tweede uitgangspunt is tijdigheid: ondernemers worden gestimuleerd om
tijdig te klagen en aanbestedende diensten om tijdig een klacht af te handelen. Indien
een ondernemer tijdig een klacht indient bij het klachtenloket van de aanbestedende
dienst, kan de klacht tijdig (voor de uiterlijke inschrijfdatum) door de aanbestedende
dienst worden afgehandeld zodat de ondernemer de uitkomst van de klachtafhandeling
kan meenemen in zijn inschrijving. Tevens loopt de aanbestedingsprocedure geen vertraging
op. Indien een tijdig ingediende klacht niet voor de uiterlijke inschrijfdatum wordt
afgehandeld door de aanbestedende dienst, verschuift de aanbestedende dienst het moment
van inschrijving, zodat een ondernemer voldoende gelegenheid heeft om de uitkomst
van de klachtafhandeling mee te nemen in zijn inschrijving.

Er gaat dus – zo is mijn voorstel – een opschortende werking gelden, waarbij de tijdigheid
van klagen en van klachtafhandeling nader zullen worden gedefinieerd in het hiervoor
genoemde wetsvoorstel dat ik voorbereid. De aanbestedende dienst heeft zelf invloed
op de duur van de opschortende werking: hoe sneller de klacht behandeld wordt, hoe
korter de opschortende termijn duurt. Op deze manier hebben aanbestedende diensten
zo min mogelijk last van vertraging in de aanbestedingsprocedure.

In de extra maatregelen die ik in antwoord op vragen van het lid Palland11 heb aangekondigd, heb ik eerder aangegeven een tweede adviesaanvraag in te dienen
bij de adviescommissie Gids proportionaliteit over tijdige klachtafhandeling. Ik ben
echter tot de conclusie gekomen dat bovengenoemde maatregel een plek moet krijgen
in de Aanbestedingswet 2012, omdat het geen proportionaliteitvraagstuk betreft. Hierdoor
wordt tijdige klachtafhandeling bij het klachtenloket wettelijk verankerd. Ik heb
de adviescommissie Gids proportionaliteit dan ook laten weten dat ik geen advies zal
vragen.

Uitwerking maatregel: CvAE als stok achter de deur (met opschortende termijn)

Zoals hierboven beschreven, is het uitgangspunt dat een ondernemer een designfout
eerst moet aankaarten bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst. Indien een
ondernemer niet tevreden is over de wijze van klachtafhandeling door het klachtenloket,
of het niet eens is met de uitkomst van de klachtafhandeling, staat een procedure
bij de CvAE open. Uit het onderzoek van KWINK Groep blijkt dat aanbestedende diensten
in mindere mate bereid zijn om de aanbestedingsprocedure op te schorten in afwachting
van een advies mede gezien de lange doorlooptijden.

In de nieuwe situatie zet ik in op snelle advisering door de CvAE. Hierdoor hebben
aanbestedende diensten de ruimte om dit advies af te wachten en ondernemers snel een
advies over hun klacht. In het wetsvoorstel dat ik voorbereid tot wijziging van de
Aanbestedingswet 2012 neem ik op dat een aanbestedingsprocedure van rechtswege wordt
opgeschort met 14 dagen op het moment dat de CvAE een designklacht in behandeling
neemt. Hiermee geef ik tevens opvolging aan de motie van de leden Palland en Aartsen
om bij aanbestedende diensten een pas op de plaats zeker te stellen bij klachten die
voor inschrijving zijn ingediend, indien de CvAE dit wenselijk acht12. De CvAE neemt een klacht alleen in behandeling op het moment dat deze (i) ontvankelijk
is en (ii) uitgesloten is dat deze kennelijk geen doel zal treffen. Hierover beslist
de CvAE binnen twee werkdagen. Het wetsvoorstel zal erin voorzien dat de aanbestedende
dienst in afwijking van deze opschorting van rechtswege alleen de procedure kan doorzetten
als dat aangewezen is om een dwingende reden van algemeen belang, wat de aanbestedende
dienst dan goed zal moeten kunnen motiveren. Indien er na 14 dagen geen advies ligt
van de CvAE, kan de aanbestedende dienst zonder meer door met de procedure, ook als
er geen sprake is van een dwingende reden van algemeen belang. De adviezen van de
CvAE zijn net als in de huidige situatie niet bindend. Wel dient de aanbestedende
dienst, indien deze afwijkt van het advies van de CvAE, dit te motiveren (volgens
het pas toe of leg uit principe). Dit principe zal een plek krijgen in het wetsvoorstel.
Om te borgen dat de CvAE in de nieuwe situatie binnen 14 dagen met een advies kan
komen, kijk ik in overleg met de CvAE wat nodig is in termen van capaciteit en welke
aanpassingen in de werkwijze van de CvAE moeten worden doorgevoerd.

In het AO aanbesteden van 31 oktober 2020 heb ik toegezegd om een adviesaanvraag in
te dienen bij de adviescommissie Gids proportionaliteit over een «pas de plaats» bevoegdheid
in de Gids proportionaliteit. Ik ben – net als bij voorgenoemde maatregel – tot de
conclusie gekomen dat de pas op de plaats bevoegdheid wettelijk verankerd moet worden
in de Aanbestedingswet 2012, omdat het geen proportionaliteitsvraagstuk betreft. Ik
heb de adviescommissie Gids proportionaliteit geïnformeerd dat ik ook op dit punt
geen advies zal vragen.

2.3 Klachtafhandeling bij selectie- en gunningsbeslissingen

Uitwerking maatregel: toegang tot klachtenloket van de aanbestedende dienst

Algemeen uitgangspunt bij een klacht over een selectie- of gunningsbeslissing is dat
een ondernemer eerst contact opneemt met de contactpersoon van de aanbestedende dienst
om te vragen om toelichting. Een ondernemer kan daarna een klacht indienen bij het
klachtenloket van de aanbestedende dienst, waarbij – zo is mijn voorstel – in de Aanbestedingswet
2012 een opschortende werking zal gaan gelden. Net als bij klachtafhandeling over
het design van de aanbesteding, heeft ook in dit geval de aanbestedende dienst zelf
invloed op de duur hiervan.

Ook hier is het uitgangspunt tijdigheid: ondernemers worden gestimuleerd om tijdig
te klagen en aanbestedende diensten om tijdig een klacht af te handelen. Als een ondernemer
een klacht over een gunningsbeslissing tijdig indient zal – zo is mijn voorstel –
de wettelijke standstill-termijn van 20 dagen bij Europese aanbestedingen13 gedurende de klachtafhandeling opgeschort worden.

Er gaat daarbij een wettelijke termijn gelden waarin wordt bepaald uit hoeveel dagen
de resterende standstill-termijn minimaal nog moet bestaan na afhandeling van de tijdig ingediende klacht.
Op deze manier wordt geborgd dat er voldoende tijd is voor een ondernemer om een kort
geding aanhangig te maken als hij het niet eens is met de uitkomst van de klachtafhandeling.
Tegelijkertijd moet de minimumtermijn aanbestedingsprocedures niet ernstig vertragen.
Ook hier zal de tijdigheid van klagen nader uitgewerkt worden in het wetsvoorstel.
Hierbij besteed ik tevens aandacht aan of en de wijze waarop deze systematiek kan
worden toegepast bij selectiebeslissingen en bij opdrachten waarvoor geen wettelijke
standstill-termijn geldt.

De partijen in de klankbordgroep die ondernemers vertegenwoordigden, willen ook voor
klachten bij selectie- en gunningsbeslissingen een stok achter de deur (die niet de
rechter is), zoals de CvAE. Op dit punt is de klankbordgroep niet tot een gezamenlijke
uitwerking gekomen. Anders dan bij klachten over het design van een aanbesteding is
zo’n rol voor de CvAE complex. Er ontstaat een meerpartijenverhouding waarbij de CvAE
dus ook rekening moet houden met de belangen van, bijvoorbeeld, de winnaar. Om tegemoet
te komen aan de wensen zal ik een pilot starten gericht op het versterken van de klachtenlokketten
bij selectie- en gunningsbeslissingen. In de pilot met een representatieve groep aanbestedende
diensten zal ervaring worden opgedaan met het inzetten van een expert van bijvoorbeeld
de CvAE voor klachten over selectie- of gunningsbeslissingen. De expertise en onafhankelijke
positie van deze expert kan bijdragen aan de kwaliteit en het draagvlak van de klachtafhandeling
door het klachtenloket. Ik ben hierover al in gesprek met een aantal aanbestedende
diensten en zal hierbij ook de CvAE en de ondernemerszijde betrekken.

3. Gang naar de rechter

De uitwerking ten aanzien van dit onderwerp is erop gericht om de toegang voor ondernemers
tot de voorzieningenrechter te bevorderen en de mogelijkheden voor ondernemers om
in hoger beroep te gaan te verruimen.

3.1 Toegang tot de voorzieningenrechter

Uitwerking maatregel: verkennen mogelijkheden gebruik Experimentenwet rechtspleging

In de discussies van de klankbordgroep is de wens naar voren gekomen om ook iets te
doen voor ondernemers op het gebied van de gang naar de voorzieningenrechter. Specifiek
is naar voren gekomen dat ondernemers een informatieachterstand ervaren ten opzichte
van aanbestedende diensten en het daarom wenselijk is om meer balans te brengen in
de informatievoorziening in kort geding. De inrichting van de procedure bij de rechter
is de verantwoordelijkheid van de Minister voor Rechtsbescherming. Ik zal in samenwerking
met het Ministerie van Justitie en Veiligheid een expertbijeenkomst organiseren met
juridische experts uit de rechtspraak, wetenschap en advocatuur, en met ondernemers
en aanbestedende diensten om de precieze knelpunten voor ondernemers scherp te krijgen
en mogelijke oplossingsrichtingen te verkennen. Daarin kan aan de orde komen dat vanuit
de klankbordgroep in dit verband is geopperd om met een financiële prikkel goede klachtafhandeling
te stimuleren en mogelijkheden te bezien om schriftelijke uitwisseling van stukken
voorafgaand aan een zitting bij de voorzieningenrechter te bevorderen. De aanpak met
de expertmeeting komt wat aanbesteden betreft tevens tegemoet aan de bevindingen in
het onderzoek «Geschillen in het MKB» dat in 2019 door WODC in opdracht van Justitie
en Veiligheid is uitgevoerd en waaruit o.a. bleek dat er voor het mkb belemmeringen
zijn om hun recht te halen bij de (voorzieningen)rechter. Op basis van de uitkomsten
van de expertmeeting zal samen met de betrokken partijen ook worden bezien of er aanleiding
is met een pilot een experimentele werkwijze te beproeven, mogelijk door gebruik te
maken van de Experimentenwet rechtspleging van het Ministerie van Justitie en Veiligheid.

Aanvullende maatregel: invullen motivering selectie- en gunningsbeslissingen

Daarnaast is in de klankbordgroep geconstateerd dat het voor ondernemers soms onduidelijk
is waarom zij een opdracht niet gegund hebben gekregen, omdat de motivering van de
selectie- of gunningsbeslissing onvoldoende informatie bevat. De Aanbestedingswet
2012 regelt dat aanbestedende diensten in de gunningsbeslissing de relevante redenen
voor die beslissing moeten noemen14. Hieronder vallen in ieder geval de kenmerken en relevante voordelen van de offerte
van de winnaar. In de praktijk zie ik echter dat aanbestedende diensten hier summier
invulling aan geven. Het belangrijkste argument dat zij hiervoor gebruiken, is dat
aanbestedende diensten geen bedrijfsvertrouwelijke informatie over de inschrijving
van de winnaar(s) mogen verstrekken. Ik ben van mening dat het niet aannemelijk is
dat een aanbestedende dienst geen enkele nadere inhoudelijke motivering kan verstrekken
zonder daarmee bedrijfsvertrouwelijke informatie over de inschrijving van de winnaar(s)
bekend te maken. Dit punt wordt ook onderschreven door de CvAE in enkele van haar
uitgebrachte adviezen en in jurisprudentie15. Om die reden zal ik als onderdeel van het eerder genoemde wetsvoorstel de reeds
geldende motiveringsplicht op dit punt aanscherpen met als doel om een beter gemotiveerde
beslissing te krijgen die een ondernemer meer inzicht geeft waarom hij de opdracht
niet heeft gewonnen. Hierbij kijk ik ook naar selectiebeslissingen. Ik verwacht dat
dit bijdraagt aan het voorkomen van de klachten en gerechtelijke procedures.

3.2 Hoger beroep

Uitwerking maatregel: uitbreiding gronden voor vernietiging overeenkomst

Een aanbestedende dienst mag na een voor hem positieve uitspraak in kort geding overgaan
tot het sluiten van een contract met de winnaar van de aanbesteding. De rechter heeft
in de praktijk nauwelijks ruimte om een gesloten overeenkomst te vernietigen16 . Het heeft voor een verliezende ondernemer dan ook weinig nut om een bodemprocedure
aan te spannen of in hoger beroep te gaan, omdat de ondernemer in de meeste gevallen
slechts nog kan procederen om een schadevergoeding17. In veel gevallen is vernietiging van een gesloten overeenkomst overigens niet wenselijk,
omdat het maatschappelijk belang van tijdige gunning en uitvoering van de opdracht
en de rechtszekerheid van de winnaar ook in het geding zou komen.

In extreme gevallen kan een mogelijkheid tot vernietiging echter wel degelijk wenselijk
zijn. Door het ontbreken daarvan is rechterlijke toetsing in tweede instantie in de
praktijk minder effectief. Om hier verandering in te brengen, zal ik zoals eerder
aangekondigd in het wetsvoorstel een uitbreiding van de vernietigingsgronden voor
reeds gesloten overeenkomsten meenemen. Ik ben voornemens dat te doen door aan artikel
4.15 van de Aanbestedingswet 2012 een vierde vernietigingsgrond toe te voegen die
de mogelijkheid biedt om een reeds gesloten overeenkomst ook bij grove schendingen
van de regels van de Aanbestedingswet te vernietigen. Dit geeft rechters meer mogelijkheden
om overeenkomsten in hoger beroep te vernietigen, mocht dat in een uiterst geval nodig
zijn. Door naar grove schendingen te verwijzen, zorg ik dat aanbestedende diensten
en winnende ondernemers niet constant hoeven te vrezen dat reeds gesloten overeenkomsten
worden vernietigd.

In de klankbordgroep is hiernaast een andere mogelijkheid besproken om meer ruimte
te creëren voor het hoger beroep, waarbij de overeenkomst niet kan worden gesloten
totdat het hoger beroep is afgerond. Gezien het risico op flinke vertragingen, de
rechtsonzekerheid van de winnaar van de aanbesteding en de opeenstapeling van opschortende
termijnen, kies ik niet voor deze optie.

4. Verantwoording en monitoring

Om ervoor te zorgen dat bovenstaande uitwerking van de maatregelen op een goede manier
wordt geïmplementeerd door aanbestedende diensten en om een leereffect te bewerkstelligen,
speelt het afleggen van verantwoording over klachtafhandeling en monitoring daarvan
een belangrijke rol. Deze maatregelen heb ik als volgt uitgewerkt:

Uitwerking maatregel: jaarlijkse monitoring en verantwoording over klachtafhandeling

Om de voortgang van de professionalisering van klachtafhandeling te bewaken, ga ik
monitoren. Hiermee geef ik uitvoering aan de motie van de leden Palland en Aartsen,
die oproept om de wijze van klachtenafhandeling op lokaal niveau en de voortgang in
de versterking van de lokale klachtenloketten jaarlijks te monitoren18. Ik schakel een extern onderzoeksbureau in om te starten met een nulmeting, gevolgd
door een periodieke meting na implementatie van alle bovengenoemde maatregelen in
wet- en regelgeving.

Tevens roept de motie op om in overleg met de Vereniging van Nederlandse Gemeenten
(VNG), het Interprovinciaal Overleg (IPO) en de Unie van Waterschappen (UvW) te bewerkstelligen
dat jaarlijks verantwoording wordt afgelegd over klachtafhandeling aan volksvertegenwoordigende
organen. In overleg met VNG, IPO en UvW zijn uitgangspunten opgesteld over de manier
waarop lokale overheden kunnen rapporteren aan hun volksvertegenwoordigende organen.
Het leereffect voor aanbestedende diensten stond hierbij centraal. De verplichting
tot rapportage en de eisen aan de rapportage aan de volksvertegenwoordigende organen
zullen opgenomen worden in het wetsvoorstel dat ik voorbereid voor aanpassing van
de Aanbestedingswet 2012, waarbij de geformuleerde uitgangspunten worden betrokken.

Uitwerking maatregel: onderzoek rechtsbescherming

Ik heb eerder aangekondigd om een vervolg-evaluatie van het stelsel van rechtsbescherming
bij aanbesteden uit te voeren na implementatie van alle maatregelen in wet- en regelgeving.
Dit zal ik doen twee jaar na de inwerkingtreding van de wetswijziging van de aanbestedingswet
2012. De uitkomsten van bovengenoemde monitoring zullen hierin meegenomen worden.
Bij deze evaluatie zal expliciet aandacht zijn voor de eerder genoemde balans tussen
de belangen van de ondernemers enerzijds en de aanbestedende diensten anderzijds.
De evaluatie richt zich in algemene zin op de effectiviteit van de maatregelen om
de rechtsbescherming te verbeteren, zoals het effect van de CvAE als stok achter de
deur bij designklachten. Specifiek zal er aandacht zijn voor de doorwerking van de
verschillende opschortende werkingen op de lengte van de aanbestedingsprocedures.

Conclusie

Met bovengenoemde uitwerking van de maatregelen geef ik handen en voeten aan de verdere
verbetering van de rechtsbescherming bij aanbesteden. De uitwerking ziet op alle fases
van het aanbestedingsproces, waarbij in eerste instantie ingezet wordt op het voorkomen
van klachten en op het oplossen van eventuele problemen aan het begin van een aanbestedingsprocedure.
Ik bereid een wetsvoorstel voor om de Aanbestedingswet 2012 aan te passen.

Het is een omvangrijk en stevig pakket, dat op het eerste gezicht met name van aanbestedende
diensten veel vraagt. Ik heb hier oog voor en vraag expertisecentrum PIANOo om hierover
voor te lichten en eventuele verdere ondersteuning te bieden. Maar het pakket vraagt
ook zeker iets van ondernemers, namelijk om zich professioneel op te stellen en tijdig
vragen te stellen en eventuele problemen aan te kaarten. Om de maatregelen de beoogde
uitwerking te laten hebben, is een goede dialoog tussen ondernemers en aanbestedende
diensten cruciaal en vertrouwen in elkaars professionaliteit. Ik hoop dan ook dat
alle partijen hun bijdrage leveren om deze verbeterslag tot een succes te maken.

De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat,
M.C.G. Keijzer