Brief regering : Reactie op verzoek commissie over een uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 inzake de partijbedoeling en reactie op het artikel ‘Naar een doeltreffend onderscheid tussen werknemerschap en ondernemerschap’

29 544
Arbeidsmarktbeleid

Nr. 237
BRIEF VAN DE MINISTER VAN SOCIALE ZAKEN EN WERKGELEGENHEID

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 10 februari 2021

Uw Kamer heeft mij d.d. 13 november 2020 gevraagd om een reactie op het arrest van
de Hoge Raad van 6 november 20201, waarin wordt bepaald dat de bedoeling van partijen niet van belang is bij de beoordeling
of een arbeidsrelatie op basis van een arbeidsovereenkomst bestaat (de kwalificatie
van de arbeidsrelatie). Tevens heeft uw Kamer op 17 december 2020 mijn reactie gevraagd
op het artikel «Naar een doeltreffend onderscheid tussen werknemerschap en ondernemerschap.
Hoe een vermoeden van werknemerschap schijnzelfstandigheid kan terugdringen» in het
Tijdschrift Recht en Arbeid van december 2020.

Vanwege de consequenties voor de werkende is de kwalificatie van de arbeidsrelatie
van groot belang. Ik heb dan ook met interesse van het arrest van de Hoge Raad kennisgenomen.
Door middel van deze brief reageer ik mede namens de Staatssecretaris van Financiën
– Fiscaliteit en Belastingdienst, op de inhoud van dit arrest. Achtereenvolgens wordt
een korte weergave van de aanleiding en de inhoud van de zaak gegeven (onder 1) en
vervolgens ga ik in op de betekenis van dit arrest voor de rechtspraktijk (onder 2)
en op een aantal overige consequenties die deze uitspraak heeft (onder 3). Verder
ga ik in deze brief in op het voorstel uit het artikel (onder 4).

1. Aanleiding en inhoud arrest Hoge Raad

Op vrijdag 6 november 2020 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak tussen
een uitkeringsgerechtigde en de gemeente Amsterdam. Deze zaak draaide om een uitkeringsgerechtigde
die met behoud van een uitkering op basis van een participatietraject onbeloond twee
maal zes maanden had gewerkt in de functie van servicedeskmedewerker voor en bij de
gemeente Amsterdam. De uitkeringsgerechtigde stelde in een juridische procedure dat
hetzelfde werk werd verricht als door de betaalde medewerkers in de functie van servicedeskmedewerker.
Zodoende zou volgens de uitkeringsgerechtigde geen sprake zijn van «additionele werkzaamheden»,
bedoeld om haar kansen op de arbeidsmarkt te vergroten, maar van een arbeidsovereenkomst.
Zodoende zou zij recht hebben op nabetaling van het bij de door haar uitgevoerde functie
behorende loon.

Eerder had de kantonrechter deze vordering afgewezen en ook het gerechtshof ging niet
mee in de stelling van betrokkene dat zij werkzaam was geweest op basis van een arbeidsovereenkomst2. De overweging van het gerechtshof was ten eerste dat uit de totstandkomingsgeschiedenis
van de wetgeving rond participatieplaatsen ondubbelzinnig valt af te leiden dat het
in het participatietraject niet de bedoeling was om een arbeidsovereenkomst aan te
gaan en dat de gemeente dit traject conform de bedoeling van de wetgever had vormgegeven.
Ten tweede oordeelde het gerechtshof dat het niet de bedoeling van partijen was geweest
om voor de werkzaamheden die in het kader van het participatietraject werden verricht
een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Nu de betrokkene een ander takenpakket uitvoerde
dan haar betaalde collega’s bij de gemeente Amsterdam, was volgens het gerechtshof
tot slot evenmin het beginsel geschonden dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden
op gelijke wijze moet worden beloond.

In het arrest van 6 november 2020 oordeelt de Hoge Raad dat de vraag of partijen de
bedoeling hadden om met elkaar een arbeidsovereenkomst aan te gaan, niet ter zake
doet bij de beoordeling van de arbeidsrelatie. Volgens de Hoge Raad is niet van belang
of partijen ook daadwerkelijk de intentie hadden de arbeidsrelatie onder de wettelijke
regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen (de partijbedoeling). Beslissend
is of de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke
omschrijving van de arbeidsovereenkomst zoals die in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen3. Als die rechten en verplichtingen voldoen aan de (wettelijke) beschrijving van de
arbeidsovereenkomst, is per definitie sprake van een arbeidsovereenkomst, met bijbehorende
rechten en plichten voor de werkgever en werknemer. Het gerechtshof heeft in deze
zaak volgens de Hoge Raad dan ook onterecht geoordeeld dat de bedoeling van de partijen
wel mede van belang is bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie. De Hoge Raad stelt
in dit arrest dat een uitleg waarin de partijbedoeling wel wordt meegewogen bij de
beoordeling van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst niet conform het
dwingendrechtelijke karakter van het arbeidsrecht is4.

2. Betekenis arrest voor de rechtspraktijk

Zoals hierboven al weergegeven, speelt binnen het Nederlandse stelsel voor de kwalificatie
van de arbeidsrelatie de dwingendrechtelijke werking van het arbeidsrecht een belangrijke
rol. Dat betekent dat de wet voorschrijft dat als er sprake is van een verplichting
om persoonlijk arbeid te verrichten voor loon en in ondergeschiktheid (onder gezag)
van een ander, er op basis van een arbeidsovereenkomst wordt gewerkt5. Daarbij is duidelijk dat «gezag» een open norm is die in jurisprudentie verder is
ingevuld.

De ondergeschikte en (economisch) afhankelijke positie ten opzichte van de werkgever
vormt in Nederland, net als in andere lidstaten van de Europese Unie, de reden van
de dwingendrechtelijke wettelijke bescherming van de werknemer. Als iedereen zou kunnen
kiezen hoeveel bescherming hij of zij geniet, zouden werkgevers diegenen met een zwakke
onderhandelingspositie gemakkelijk kunnen dwingen om afstand te nemen van werknemersbescherming.
Hetzelfde geldt voor sociale zekerheid: bij een vrije keuze of aan werknemersverzekeringen
wordt deelgenomen, is een collectief stelsel moeilijk houdbaar.

Ondanks de belangrijke plek van de dwingendrechtelijke wettelijke bescherming binnen
het arbeidsrecht, is uit de Groen/Schoevers uitspraak6 in de rechtspraktijk afgeleid dat ook de partijbedoeling een rol speelt bij het bepalen
of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet. De Hoge Raad heeft met de uitspraak
van 6 november 2020 duidelijk gemaakt dat de partijbedoeling ten aanzien van de beoordeling
of sprake is van een arbeidsovereenkomst geen rol speelt.

Dat betekent overigens niet dat de partijbedoeling in het geheel geen rol meer zou
spelen in de rechtspraktijk. Zoals hiervoor aangegeven, moet bij de beoordeling of
sprake is van een arbeidsovereenkomst eerst worden bezien welke rechten en verplichtingen
partijen onderling zijn overeengekomen (stap 17). Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling
verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te
worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden,
maar dient ook te worden gekeken naar de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven
aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven8. Vervolgens is het, bij een verschil van mening daarover, aan de rechter te beoordelen
tot welke overeenkomst deze set aan rechten en verplichtingen leidt (stap 2). Bij
die eerste vraag (het in ogenschouw nemen van onderling overeengekomen rechten en
plichten) moet volgens de Hoge Raad de Haviltexmaatstaf worden gebruikt9, en speelt mede een rol wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten.
Bij de beantwoording van de vraag welke rechten en plichten partijen onderling zijn
overeengekomen kan de bedoeling van partijen dan ook wel een rol spelen. De Hoge Raad
onderscheidt deze vraag in het arrest van 6 november 2020 echter heel nadrukkelijk
van de vraag of de partijbedoeling voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie als
zodanig van belang is.

3. Verhouding tot aanbevelingen rondom gezag en webmodule

De door de Hoge Raad geboden duidelijkheid over de rol van de partijbedoeling bij
de beoordeling van arbeidsrelaties raakt ook aan beleidsinzet om via een webmodule
(onder a) en modelovereenkomsten (onder b) meer duidelijkheid te scheppen over de
vraag of sprake is van werken buiten dienstbetrekking. Daarnaast raakt de uitspraak
aan aanbevelingen om de kwalificatie van de arbeidsrelatie te moderniseren (onder
c).

a. Effect op de webmodule beoordeling arbeidsrelaties

In de praktijk is niet altijd op voorhand duidelijk of bepaalde werkzaamheden kunnen
worden verricht door zelfstandigen (buiten dienstbetrekking) of dat dit op basis van
een arbeidsovereenkomst zou moeten plaatsvinden. De webmodule, waarover ik uw Kamer
recent over de voortgang heb geïnformeerd10, kan behulpzaam zijn bij het vergroten van de duidelijkheid in de praktijk en bijdragen
aan het beter hanteerbaar maken van het onderscheid tussen werken binnen dienstbetrekking
(werknemers) en buiten dienstbetrekking (bijvoorbeeld een zelfstandige). Op 11 januari
2021 is een pilot van de webmodule beoordeling arbeidsrelaties van start gegaan.

De webmodule toetst hoe de overeenkomst gekwalificeerd moet worden en is al zo vormgegeven
dat de partijbedoeling op het punt van de kwalificatie geen rol speelt. Er wordt in
de webmodule wel uitgevraagd wat partijen zijn overeengekomen, waarbij de bedoeling
van partijen wel een rol kan spelen. Maar zoals hiervoor al duidelijk gemaakt, gaat
het hierbij niet om de kwalificatie van de overeenkomst zelf. De inrichting van de
webmodule is dus reeds in lijn met wat de Hoge Raad hierover heeft bepaald in haar
arrest.

b. Modelovereenkomsten

Voor het geven van meer zekerheid op het punt van de fiscale kwalificatie van arbeidsrelaties
wordt door de Belastingdienst sinds medio 2015 ingezet op het beoordelen van modelovereenkomsten
met betrekking tot de vraag of met gebruikmaking van die modelovereenkomst kan worden
gewerkt buiten dienstbetrekking. De praktijk van de modelovereenkomsten zal op onderdelen
moeten worden aangepast (modelteksten en beoordelingskader) naar aanleiding van het
arrest van 6 november 2020.

Nu de partijbedoeling bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsrelatie op basis
van een arbeidsovereenkomst geen rol meer speelt, zullen de passages in de modelteksten
over de wens om te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht of de wens
om geen dienstbetrekking aan te gaan, niet langer als gemarkeerde bepaling11 worden opgenomen. Dit zal door de Belastingdienst bij een verlengingsaanvraag of
een nieuw verzoek voor goedkeuring van een voorgelegde modelovereenkomst worden meegenomen.

De Belastingdienst heeft geen kennis van goedgekeurde modelovereenkomsten die op basis
van het arrest van 6 november 2020 als dienstbetrekking zouden worden gekwalificeerd.
Goedgekeurde modelovereenkomsten verliezen als gevolg van het arrest daarom niet hun
geldigheid. Er kan nog steeds op basis van een goedgekeurde modelovereenkomst buiten
dienstbetrekking worden gewerkt. Bij de vaststelling of al dan niet sprake is van
een arbeidsovereenkomst is niet één doorslaggevend element van belang, maar er wordt
altijd gekeken naar het totaal van de omstandigheden in onderling verband bezien.
Deze werkwijze is door de Belastingdienst ook voor het arrest van de Hoge Raad toegepast
bij de beoordeling van de modelovereenkomsten.

c. Aanbevelingen tot verduidelijking/modernisering gezagscriterium

De Commissie Regulering van Werk heeft in haar eindrapport een aantal aanbevelingen
gedaan om te komen tot een meer eigentijdse en hanteerbare afbakening tussen werknemers
en zelfstandigen. Allereerst beveelt de Commissie aan de partijbedoeling ten aanzien
van de kwalificatie van de arbeidsrelatie expliciet geen rol te laten spelen bij de
kwalificatievraag12. In de redenering van de Commissie speelt onder meer mee dat zij van oordeel is dat
het Nederlandse werknemersbegrip nadrukkelijker in lijn gebracht zou moeten worden
met het Europeesrechtelijk werknemersbegrip13. Europeesrechtelijk geldt namelijk dat de feiten en omstandigheden waarin wordt gewerkt
doorslaggevend zijn voor de aard van de arbeidsrelatie. De partijbedoeling is voor
de kwalificatie daarvan niet relevant.

Daarnaast zou volgens de Commissie op wetsniveau verduidelijkt moeten worden dat niet
alleen instructiebevoegdheden, maar evenzeer de inbedding in de organisatie en het
type activiteiten – behoren deze wel of niet tot reguliere activiteiten van de onderneming
– dat wordt verricht een belangrijke rol spelen bij de beoordeling van de arbeidsrelatie.
Zij wijst er daarbij op dat die criteria, één van de onderdelen van de niet-limitatieve
lijsten van elementen die kunnen wijzen op de aan- of afwezigheid van een gezagsverhouding,
al opgenomen zijn in de Leidraad Beoordeling gezagsverhouding (Handboek Loonheffingen).
Door deze criteria ook op wettelijk niveau te verankeren, wordt eenvormigheid van
jurisprudentie bevorderd en wordt voorkomen dat het gezagscriterium «nu eens traditioneel
en dan weer eigentijds wordt uitgelegd14».

De Advocaat-Generaal heeft in aanloop naar het arrest van 6 november 2020 in haar
conclusie ook opmerkingen gemaakt over de uitleg van het gezagscriterium en zoekt
nadrukkelijk aansluiting bij de aanbevelingen van de Commissie Borstlap. Of sprake
is van een gezagsrelatie, zou niet van de partijbedoeling, maar onder meer afhankelijk
moeten zijn van de vraag of het werk organisatorisch is ingebed bij de werkgever en
of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel zijn van de bedrijfsvoering. Ook is volgens
deze conclusie minder belangrijk of sprake is van een instructiebevoegdheid van degene
voor wie het werk wordt verricht, omdat werkgeversgezag zich ook op andere manieren
dan door het geven van instructies kan manifesteren en de instructiebevoegdheid in
de praktijk tegenwoordig minder van belang is. Daarnaast moet er meer oog zijn voor
de economische realiteit en door de «papieren werkelijkheid» heen worden geprikt.
Indien arbeid buiten dienstbetrekking wordt verricht, zal sprake moeten zijn van een
zekere mate van ondernemerschap. Als dat niet het geval is, is er in beginsel sprake
van een gezagsverhouding en van een arbeidsovereenkomst15.

De Hoge Raad heeft in het arrest echter geen aandacht geschonken aan aanbevelingen
ten aanzien van de modernisering van het gezagscriterium, ook niet aan de aanbevelingen
van de Advocaat-Generaal op dit punt. Dat betekent dat het arrest, afgezien van de
duidelijkheid die het schept over de rol van de partijbedoeling, verder geen wijziging
aanbrengt in de uitleg van het gezagscriterium. Zoals ik eerder in de Kabinetsreactie
op het rapport van de Commissie Regulering van Werk heb aangegeven (Kamerstuk 29 544, nr. 1028), is het aan een nieuw kabinet om de modernisering van het gezagscriterium desgewenst
ter hand te nemen.

4. Generiek «Werknemer-tenzij»-voorstel

Zoals ik aan het begin van deze brief aangaf, is recent een voorstel gedaan voor een
generieke «werknemer, tenzij-benadering». In het betreffende artikel wordt een rechtsvermoeden
«werknemer, tenzij» voorgesteld voor een doeltreffender kwalificatie van de arbeidsrelatie16. De auteurs formuleren een concreet wetsartikel: iedere werkende die voor een ander
tegen beloning gedurende zekere tijd arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te
verrichten krachtens arbeidsovereenkomst tenzij aangetoond wordt dat de werkende geen
werknemer is. Het aantonen dat er geen sprake is van werknemerschap kan in dit voorstel
niet op basis van alle feiten en omstandigheden (holistische benadering), maar aan
de hand van een drietal specifieke criteria, die cumulatief van toepassing moeten
zijn17.

De kern van de problematiek, waarvoor dit voorstel een oplossing beoogt te bieden,
is voorkomen dat werknemers met een minder sterke onderhandelingspositie gedwongen
worden arbeidsrechtelijke bescherming en socialezekerheidsrechten op te geven die
zij gelet op de aard van de arbeidsrelatie wel zouden moeten hebben. Hiermee samen
hangt het belang van adequate afdracht van premies en belastingen. Ook de Commissie
Regulering van Werk schetst deze problematiek in haar rapport: één van de aanbevelingen
die zij in dit verband doet is een omkering van de bewijslast via een «werknemer,
tenzij»-benadering18. Het in de literatuur gedane voorstel is in feite een uitwerking van deze aanbeveling
van de Commissie Regulering van Werk.

Met de auteurs van het voorstel ben ik van mening dat het gewenst is nader te onderzoeken
of en op welke wijze een rechtsvermoeden behulpzaam zou kunnen zijn om deze problematiek
tegen te gaan en kwetsbare werkenden te ondersteunen. Daarom heeft het kabinet in
de kabinetsreactie op het rapport van de Commissie Regulering van Werk reeds aangekondigd
dat gestart wordt met de uitwerking van een rechtsvermoeden voor platformwerkers waarbij
de vraag centraal staat of en hoe een dergelijk rechtsvermoeden geoperationaliseerd
kan worden, zodat het in de praktijk inderdaad ondersteuning kan bieden aan platformwerkers19. Daarbij zijn uitvoerbaarheid voor en handhaafbaarheid door de uitvoeringsorganisaties
ook van belang.

In de kabinetsreactie op het rapport van de Commissie Regulering van Werk wordt onderkend
dat een rechtsvermoeden behulpzaam kan zijn om de rechtspositie van kwetsbare werkenden
in bepaalde sectoren of binnen bepaalde beroepen en functies te versterken. Ondanks
de erkenning dat een rechtsvermoeden in dergelijke situaties behulpzaam kan zijn heeft
het kabinet eveneens aangegeven dat het een breed geformuleerd en generiek rechtsvermoeden
dat niet begrensd wordt tot specifieke sectoren of functies, vanuit Europeesrechtelijk
oogpunt kwetsbaar acht20. Indien weerlegging van dit rechtsvermoeden via specifieke criteria beperkt wordt,
zoals door de auteurs wordt voorgesteld, wordt deze kwetsbaarheid hoogstwaarschijnlijk
groter. Ondanks dat in het artikel wordt opgemerkt dat het voorstel geen drempels
opwerpt voor zzp’ers om in Nederland hun diensten aan te bieden en van zelfstandigen
geen werknemers maakt, is de reikwijdte van het rechtsvermoeden zodanig breed dat
in potentie veel zelfstandigen ermee te maken krijgen. Bovendien is het goed voorstelbaar
dat sommige werkenden voor wie geldt dat één of meer criteria van het tegenbewijs
niet aannemelijk gemaakt kunnen worden, Europeesrechtelijk toch als dienstverrichter
worden gekwalificeerd. In dat geval zullen zij, vanwege de voorrang van het Europees
recht, niet als werknemer kunnen worden aangemerkt, terwijl deze dienstverrichters
op basis van het voorgestelde rechtsvermoeden er tegelijkertijd niet in kunnen slagen
het rechtsvermoeden van werknemerschap te weerleggen. Een dergelijke potentiële strijdigheid
tussen Nederlands en Europees recht acht ik kwetsbaar en onwenselijk.

Ook in de bundel met technische beleidsvarianten die zijn uitgewerkt naar aanleiding
van het rapport van de Commissie Regulering van Werk is erop gewezen dat een generieke
«werknemer, tenzij»-benadering een inbreuk oplevert op de vrijheid van diensten, die
niet gemakkelijk te rechtvaardigen zal zijn. Tegelijkertijd wordt een sector- of functie-specifieke
«werknemer, tenzij»- benadering kansrijker geacht. Zo’n rechtsvermoeden, te hanteren
voor specifieke branches of beroepen waarin de kans op schijnzelfstandigheid het hoogst
is of de werkenden het meest kwetsbaar zijn, is naar zijn aard gerichter dan een generieke
aanpak en wordt Europeesrechtelijk sneller proportioneel geacht dan een generieke
maatregel om een inbreuk op de vrijheid van diensten te kunnen rechtvaardigen21.

Kortom: alhoewel een rechtsvermoeden van werknemerschap behulpzaam kan zijn bij het
verbeteren van de rechtspositie van werkenden, lijkt een generiek rechtsvermoeden
waarbij potentieel veel zelfstandigen in rechte hun status als zelfstandige moeten
opeisen Europeesrechtelijk kwetsbaar en lastig houdbaar. Temeer nu zo’n rechtsvermoeden
ook gehanteerd zou kunnen worden voor bepaalde sectoren of beroepen, waarbij een dergelijke
aanpak minder ingrijpend en eveneens doeltreffend zou kunnen zijn. Ten overvloede
wijs ik erop dat een eventueel voorstel tot introductie van een rechtsvermoeden langs
bovenstaande lijnen, niet meer aan dit kabinet is. Het is aan het volgend kabinet
om op dit terrein de stappen te zetten die zij nodig acht.

5. Ten slotte

In deze brief heb ik u de aanleiding en inhoud van het arrest van de Hoge Raad geschetst
en ben ik eveneens ingegaan op de betekenis van dit arrest voor de rechtspraktijk
en hoe dit arrest zich verhoudt tot aanbevelingen over de modernisering van het gezagsbegrip
en de (pilot) Webmodule beoordeling arbeidsrelaties.

Het arrest van de Hoge Raad geeft duidelijkheid dat de partijbedoeling geen rol speelt
bij het beoordelen van arbeidsrelaties. Tegelijkertijd blijft gelden dat opdrachtgevers
(en daarmee ook opdrachtnemers) gebaat zijn bij meer duidelijkheid over de vraag of
werkzaamheden buiten dienstbetrekking kunnen worden uitgevoerd. Ik zie in dat verband
dan ook uit naar de resultaten van de pilot Webmodule beoordeling arbeidsrelaties
die vanaf 11 januari jl. van start is gegaan. Bij de evaluatie van deze pilot zal
ook nadrukkelijk aandacht zijn voor de vraag of de webmodule bijdraagt aan het scheppen
van meer duidelijkheid voor opdrachtgevers.

Zoals reeds gemeld in de zesde voortgangsbrief «werken als zelfstandige» (Kamerstuk
31 311, nr. 236) en onlangs toegelicht bij de start van de pilot Webmodule beoordeling arbeidsrelatie
wordt parallel aan de pilot een breed gesprek gevoerd met sectoren en stakeholders.
Dit als vervolg van het breed maatschappelijk gesprek dat in maart 2020 stil is komen
te liggen als gevolg van de coronacrisis. Dit breed gesprek over het werken met zelfstandigen
wil inzicht bieden in het wettelijk kader. In de gesprekken zal ook de vraag naar
knelpunten in de praktijk centraal staan.

Dit met de bedoeling om eventuele knelpunten binnen het wettelijk kader te adresseren
en mee te nemen indien wordt besloten tot de doorontwikkeling van de webmodule, alsmede
bij de beslissing van het kabinet op welk moment de handhaving door de Belastingdienst
(gefaseerd) wordt opgestart.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
W. Koolmees