Brief regering : Advies onafhankelijke deskundigheid inzake mogelijke nietigheid besluitvorming

Nr. 788 BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 9 februari 2021

Tijdens het Notaoverleg over kinderopvangtoeslag van 15 december 2020 (Kamerstuk 31 066, nr. 769) heeft Kamerlid Omtzigt (CDA) enige vragen gesteld over de rechtmatigheid van door
de Belastingdienst/Toeslagen in het verleden genomen besluiten. Tijdens het Notaoverleg
heb ik uw Kamer toegezegd een onafhankelijke deskundige te vragen een juridische analyse
maken van de conclusie die Kamerlid Omtzigt heeft getrokken over de aard van de groepen
ouders die naast de CAF 11-groep onder de compensatieregeling zouden vallen op basis
van de conclusies van het memo-Palmen uit 2017, de inhoud van het conceptadvies van
de landsadvocaat uit 2009 en het rapport van de Autoriteit persoonsgegevens inzake
gebruik van nationaliteit door de Belastingdienst/Toeslagen.

Naar aanleiding van het Notaoverleg heb ik mr. dr. T.N. Sanders (dhr. Sanders) van
het advocatenkantoor AKD gevraagd om deze analyse uit te voeren. Dhr. Sanders is expert
in het (bestuursrechtelijke) handhavingsrecht en invorderingsrecht. Naast zijn werk
als advocaat doceert hij bij het opleidingsinstituut voor de rechterlijke macht op
deze onderwerpen. Verder is hij gepromoveerd proefschrift «Invordering door de overheid».

Meer concreet heb ik dhr. Sanders gevraagd of de informatie uit het memo-Palmen uit
2017, het conceptadvies van de landsadvocaat uit 2009 en het rapport van de Autoriteit
persoonsgegevens vanuit juridisch oogpunt een ander licht werpen op de constateringen
in de rapporten «Omzien in verwondering» van de Adviescommissie Uitvoering Toeslagen
en de wijzigingen in de Awir die op 1 juli jl. van kracht is geworden. Voor de behandeling
van deze vraag heb ik de volgende documenten aan dhr. Sanders gestuurd:

1. Het relevante onderdeel van het verslag van het Notaoverleg Kinderopvangtoeslag van
15 december 2020;

2. Het conceptadvies van de Landsadvocaat uit 2009 inzake terugvorderingen bij de zaak
«de Appelbloesem»;

3. Het memo «Advies CAF dossier Hawaï» uit 2017 van de vaktechnisch coördinator Toeslagen
mw. Palmen;

4. Het rapport van de Autoriteit persoonsgegevens inzake gebruik van nationaliteit door
de Belastingdienst/Toeslagen;

5. Het interim-rapport en het definitieve rapport «Omzien in verwondering» van de Adviescommissie
Uitvoering Toeslagen.

Op 5 februari jl. heeft dhr. Sanders mij zijn advies gestuurd. Bijgaand treft u het
advies aan.1 In het advies wordt er in de eerste plaats geconcludeerd dat nietigheid zelden tot
nooit wordt toegepast in de bestuursrechtspraak. Dat komt omdat nietigheid niet goed
past in het systeem van het bestuursrecht. In de kern is nietigheid gereserveerd voor
situaties waarin een bestuursorgaan evident nooit bevoegd was een besluit te nemen.
Zoals wanneer een niet bestaande bevoegdheid wordt uitgeoefend. In het geval van de
besluitvorming van Belastingdienst/Toeslagen met betrekking tot de kinderopvangtoeslag
wordt die drempel niet gehaald.

Daarnaast concludeert dhr. Sanders dat het aannemen van de nietigheid van de genomen
besluiten – waarvoor juridisch geen grondslag is – niet bijdraagt aan een snelle en
eenduidige oplossing en dat dit het herstel aanzienlijk zal compliceren en vertragen.
Nietigheid heeft tot gevolg dat de desbetreffende vraagouder tijdelijk recht heeft
op de volledige uitbetaling van het oorspronkelijk toegekende voorschot. Tegelijkertijd
zou Belastingdienst/Toeslagen (opnieuw) moeten beslissen op de aanvraag van de vraagouder
om kinderopvangtoeslag. Nietigheid zou verder betekenen dat alle betalingen die over
en weer zijn verricht buiten het kader van het oorspronkelijke voorschot onverschuldigd
hebben plaatsgevonden en ongedaan moeten worden gemaakt. Nadat de Belastingdienst/Toeslagen
het recht op kinderopvangtoeslag (opnieuw) heeft vastgesteld, ontstaan opnieuw betalingsverplichtingen.
Los van het bovenstaande, zou dit aanpassing van wetgeving vereisen, hetgeen de nodige
tijd vergt.

Ook concludeert dhr. Sanders dat het handhaven van de kinderopvangtoeslagbesluiten
niet in algemene zin als een onrechtmatige overheidsdaad kan worden beschouwd. Dit
komt doordat in het bestuursrecht het leerstuk van de formele rechtskracht geldt,
wat betekent dat een bestuursrechtelijk besluit rechtens onaantastbaar wordt als er
geen gewone rechtsmiddelen meer tegen open staan.

Met inachtneming van zijn bevindingen, concludeert dhr. Sanders dat de conclusies
in het conceptadvies van de landsadvocaat en het memo van de vaktechnisch coördinator
geen ander licht werpen licht op de zaak. Zij bevatten geen andere inzichten dan al
volgden uit de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
van 8 maart 2017 (inzake de «zachte stop») en 23 oktober 2019 (inzake de noodzaak
tot een belangenafweging). Met deze uitspraken was de commissie-Donner bekend en deze
uitspraken zijn dan ook meegewogen bij de vaststelling van de herstelregelingen.

De conclusie van de AP was dat de Belastingdienst/Toeslagen in strijd met de Wet bescherming
persoonsgegevens en de Algemene Verordening Gegevensbescherming door bepaalde persoonsgegevens
(nationaliteit) van vraagouders te verwerken. Deze inzichten waren niet bekend bij
de commissie-Donner en zijn door de commissie-Donner ook expliciet buiten behandeling
gelaten. Dit kon de commissie-Donner met het uitbrengen van haar eindrapport op 12 maart
2020 ook niet, omdat het rapport van de AP pas op 17 juli 2020 gepubliceerd is. Dhr.
Sanders stelt vast dat de herstelregelingen op dit moment niet voorzien in een forfaitaire
vergoeding voor de eventueel door vraagouders geleden schade die direct of indirect
is veroorzaakt door de verwerking van persoonsgegevens in strijd met de Wet bescherming
persoonsgegevens en/of de Algemene Verordening Gegevensbescherming.

Dhr. Sanders stelt daarnaast vast dat een vraagouder die op grond van de herstelregeling
in aanmerking komt voor compensatie deze schade wel kan voorleggen aan de Commissie
Werkelijke Schade. Anderen die menen geraakt te zijn door het rapport van de AP kunnen
vergoeding van deze schade vorderen door middel van een dagvaardingsprocedure bij
de civiele rechter. Volgens dhr. Sanders kan dit leiden tot de toewijzing van een
(geldelijk relatief beperkte) schadevergoeding indien de ouders aannemelijk kunnen
maken dat zij daadwerkelijk gediscrimineerd zijn bij het in behandeling nemen van
hun aanvraag en (im)materiële schade hebben geleden.

Ik ben dhr. Sanders erkentelijk voor het uitgebreide en doorwrochte advies. Het advies
bevestigt dat het voor de ouders belangrijk is om nu voortvarend door te pakken op
de ingeslagen weg. Ik ben dan ook van mening dat de huidige compensatieregeling in
combinatie met de toegezegde eerste uitkering van € 30.000 leidt tot een passende
oplossing. Hiervan afwijken vanwege vermeende nietigheid ontbeert juridische grondslag
en leidt vermoedelijk tot verdere vertraging, complexiteit en uitvoeringsproblemen.
Het is desalniettemin goed om steeds met een open blik te blijven kijken naar onze
werkwijze en de aannames die daaraan ten grondslag liggen.

De Staatssecretaris van Financiën, A.C. van Huffelen