Brief regering : Verzoek tot Investeerder-Staat arbitrage bij International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID)

Nr. 77
BRIEF VAN DE MINISTER VAN ECONOMISCHE ZAKEN EN KLIMAAT

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 4 februari 2021

Met deze brief informeer ik u, mede namens de Minister voor Buitenlandse Handel en
Ontwikkelingssamenwerking, over een verzoek tot arbitrage tegen het Koninkrijk der
Nederlanden, dat 20 januari 2021 door RWE AG en RWE Eemshaven Holding II B.V. (hierna:
RWE) bij het International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) is
ingediend. Dit is de eerste formele investeerder-staat geschillenbeslechtingsprocedure
tegen Nederland.

RWE is eigenaar van de elektriciteitscentrale in de Eemshaven, waarin op dit moment
hoofdzakelijk steenkool wordt gebruikt voor elektriciteitsopwekking. Uit de stukken
die RWE bij het verzoek tot arbitrage heeft gevoegd blijkt dat RWE aangeeft dat het
geschil betrekking heeft op de Wet verbod op kolen bij elektriciteitsproductie (hierna:
de Wet). De Wet heeft tot gevolg dat de Eemshaven-centrale per 1 januari 2030 gestopt
moet zijn met het gebruik van kolen voor elektriciteitsopwekking. Vooralsnog lijkt
het geschil geen betrekking te hebben op het voorstel van wet tot wijziging van de
Wet verbod op kolen bij elektriciteitsproductie in verband met beperking van de CO2-emissie
(Kamerstuk 35 668, nr. 4). Uit de stukken bij het verzoek blijkt dat RWE de schade die zij daardoor meent
te lijden raamt op € 1,4 miljard, zonder rente en zonder verdere onderbouwing.

Het verzoek tot arbitrage volgt op eerdere schriftelijke correspondentie en overleg
tussen het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat met RWE. RWE heeft in september
2020 een sommatiebrief gestuurd waarin wordt aangegeven dat zij overweegt een nationale
procedure te starten tegen de Staat vanwege een vermeende onrechtmatige daad door
de totstandkoming en werking van de Wet en dat zij daarnaast bereid is een internationale
arbitrageprocedure onder het Energiehandvestverdrag te starten. Een dergelijke procedure
dient ingevolge artikel 26(1) en (2) van het Energiehandvestverdrag te worden ingeluid
met een zogenaamde «afkoelingsperiode» van drie maanden. Daarin moeten een investeerder
en een staat proberen om, bij een beweerde niet-nakoming van een verplichting door
een staat, zo mogelijk door middel van een minnelijke schikking een poging doen om
het geschil in onderling overleg op te lossen.

In dat kader hebben RWE en het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat eind december
2020 een gesprek gehad, waarin namens het ministerie is aangegeven dat bij de totstandkoming
van de Wet rekening is gehouden met relevante bepalingen uit internationaal en Europees
recht en dat de Wet daarmee verenigbaar is. Gegeven langjarige ontwikkelingen konden
eigenaren van kolengestookte productie-installaties er niet van uit gaan dat op termijn
geen overheidsmaatregelen zouden worden genomen die beogen de CO2-uitstoot van Nederland vergaand te reduceren. Daar komt bij dat de Wet alleen het
gebruik van kolen als brandstof bij productie-installaties die elektriciteit opwekken verbiedt en een andere aanwending van de productie-installaties onverlet
laat. Tevens biedt de Wet een ruime overgangstermijn van tien jaar vanaf de inwerkingtreding
in december 2019. In die periode kunnen exploitanten hun investeringen (deels) terugverdienen
en deze termijn biedt hen de mogelijkheid om hun centrale om te bouwen voor voortzetting
als elektriciteitscentrale op andere brandstoffen. Zoals aangegeven in de memorie
van toelichting bij de Wet (Kamerstuk 35 167, nr. 3) is het aan de exploitanten zelf om op basis van hun eigen bedrijfseconomische inschatting
een keuze te maken over hoe zij verder willen met de exploitatie van hun centrale.
Tot slot bevat artikel 4 van de Wet expliciet de bevoegdheid om aanvullende compensatie
te bieden, indien één van de exploitanten ten opzichte van andere exploitanten van
een kolencentrale onevenredig zwaar wordt geraakt als gevolg van het geïntroduceerde
verbod. RWE heeft hier tot op heden geen beroep op gedaan en gekozen het geschil aanhangig
te maken bij ICSID.

Ten aanzien van de gekozen procedure wordt het volgende opgemerkt. Nederland heeft
naar aanleiding van het Achmea-arrest1 van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 6 maart 2018 samen met een aantal
andere EU-lidstaten in januari 2019 een Verklaring2 ondertekend aangaande de juridische gevolgen van dat arrest. Daarin is bevestigd
dat de arbitrageclausules in intra-EU investeringsverdragen in strijd zijn met het
Unierecht. Volgens Nederland, de Europese Commissie en de meeste andere EU-lidstaten
heeft het Achmea-arrest ook betrekking op geschillen onder het Energiehandvestverdrag
en kan de arbitragebepaling in dat verdrag dus niet van toepassing zijn op geschillen
tussen een EU-investeerder en een EU-lidstaat.

De Nederlandse Staat bereidt zich voor op het voeren van deze internationale arbitrageprocedure.
Daarbij zal zowel op de bevoegdheid van het tribunaal als op de inhoud van het geschil
verweer gevoerd worden. Deze procedure zal zo transparant mogelijk worden gevoerd.

De Minister van Economische Zaken en Klimaat,
B. van ’t Wout