Brief regering : Reactie op verzoek commissie over het artikel 'Onderzoek van gegevens(dragers)'

Nr. 636 BRIEF VAN DE MINISTER VAN JUSTITIE EN VEILIGHEID

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 28 januari 2021

Naar aanleiding van het verzoek van de vaste commissie voor Justitie en Veiligheid
van 3 december 2020 ontvangt u hierbij mijn reactie op het artikel «Onderzoek van
gegevens(dragers)» van Van den Hurk en De Vries uit het Nederlands Juristenblad (Jaargang 95,
25 november 202, pag. 3152 e.v.). De commissie heeft gevraagd om een perspectief te
schetsen hoe dit onderwerp in het kader van het nieuwe Wetboek van Strafvordering
geregeld gaat worden.

De auteurs nemen de Smartphone-arresten van de Hoge Raad uit 2017 als vertrekpunt
voor hun artikel. Kort gezegd heeft de Hoge Raad in deze jurisprudentie een kader
uiteengezet voor het onderzoek aan inbeslaggenomen gegevensdragers en geautomatiseerde
werken, zoals laptops en smartphones. Voor de normering van dit onderzoek maakt de
Hoge Raad met gebruikmaking van het zgn. «stelselmatigheidscriterium» een driedeling.
De opsporingsambtenaar is bevoegd indien sprake is van niet-stelselmatig onderzoek
(de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene is beperkt). Bij stelselmatig
onderzoek (een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer) is de officier
van justitie bevoegd en tot slot dient de officier van justitie de rechter-commissaris
bij het onderzoek te betrekken indien sprake is van ingrijpend stelselmatig onderzoek
(op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend
zal zijn). Deze nadere normering van het onderzoek aan inbeslaggenomen gegevensdragers
en geautomatiseerde werken vormt eveneens een belangrijke vernieuwing in het concept
van het nieuwe Wetboek van Strafvordering1. In Hoofdstuk 7 van het nieuwe Boek 2 van dit wetboek is de regeling over het vergaren
van gegevens langs deze lijnen geherstructureerd en gemoderniseerd. Om het systeem
van deze strafvorderlijke bevoegdheden beter toe te snijden op de ontwikkelingen op
het gebied van de informatie- en communicatietechnologie is met het oog daarop de
Commissie modernisering opsporingsonderzoek in het digitale tijdperk ingesteld. Deze
commissie, onder voorzitterschap van prof. dr. E.J. Koops, heeft in juni 2018 een
rapport uitgebracht getiteld «Regulering van opsporingsbevoegdheden in een digitale
omgeving»2. De auteurs verwijzen in hun artikel diverse keren naar dit rapport. Bij de totstandkoming
van de nieuwe regeling in het nieuwe Wetboek van Strafvordering hebben voormelde jurisprudentie
van de Hoge Raad en de aanbevelingen in het rapport van de commissie Koops een belangrijke
rol gespeeld.

De drie algemene opmerkingen die de auteurs plaatsen bij de jurisprudentie van de
Hoge Raad kan ik onderschrijven. «Onderzoek aan» is voor een wettekst minder nauwkeurig
en mede daarom spreekt het nieuwe wetboek van «onderzoek van gegevens». Daaronder wordt verstaan het geheel aan handelingen dat moet worden verricht
om gegevens over te nemen of daarvan kennis te nemen. In het nieuwe wetboek wordt,
net als de auteurs voorstellen, niet gesproken over een elektronische gegevensdrager
maar over een digitale-gegevensdrager. Tot slot is in de memorie van toelichting3 verduidelijkt waarom inderdaad niet gesproken kan worden over beslag op gegevens.

In hun analyse van de smartphone-arresten staan de auteurs allereerst stil bij het
maken van een één-op-één kopie (een image) van het apparaat (2.1). Met de auteurs ben ik van mening dat het maken van een dergelijke
image kan leiden tot een inbreuk op de privacy van de betrokkene. In de memorie van
toelichting bij het nieuwe wetboek is beschreven dat deze onderzoeksmethode in beginsel
moet worden aangemerkt als stelselmatig (een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke
levenssfeer) en daarmee een bevel van de officier van justitie behoeft, tenzij de
gegevensdrager slechts weinig privacygevoelige informatie bevat (zoals bijvoorbeeld
een fiets chip).

In paragraaf 2.2 stellen de auteurs dat via een geautomatiseerd werk (denk aan een
smartphone) vooral toegang kan worden verkregen tot gegevens in de cloud en niet zozeer
tot gegevens die daadwerkelijk op het geautomatiseerd werk zelf staan. Dat betekent
dat de toegang tot die cloudgegevens moet lopen via een netwerkzoeking (artikel 125j Sv).
Deze netwerkzoeking is onder de huidige wetgeving echter beperkt tot de situatie van
een concrete doorzoeking ter plaatse en kan dus niet worden uitgevoerd nadat een smartphone
is inbeslaggenomen. Dit probleem is onderkend en juist daarom wordt de netwerkzoeking
in het nieuwe Wetboek van Strafvordering ook mogelijk gemaakt in gevallen waarin geautomatiseerde
werken in beslag zijn genomen. Deze uitbreiding is overigens ook opgenomen in het
wetsvoorstel Innovatiewet Strafvordering, dat begin dit jaar bij uw Kamer zal worden
ingediend.

Volgens de auteurs ziet de Hoge Raad de gebruikmaking van technische hulpmiddelen
bij het onderzoek aan geautomatiseerde werken als een sterke aanwijzing voor de conclusie
dat dat onderzoek een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van
betrokkene maakt (par. 2.3). De auteurs betwijfelen dit en zijn van mening dat, ondanks
gebruikmaking van technische hulpmiddelen, nog altijd sprake kan zijn van een beperkte
inbreuk op de privacy. Ook de memorie van toelichting bij het nieuwe Wetboek van Strafvordering
sluit niet uit dat een geautomatiseerde vorm van onderzoek van gegevens zelfstandig
door een opsporingsambtenaar kan worden verricht.4

Ook in de inhoud van paragraaf 2.4 van het artikel kan ik mij goed vinden. De auteurs
behandelen hierin de term stelselmatigheid. Mede naar aanleiding van het rapport van de commissie Koops speelt dit abstracte
criterium – hiervoor werd daarvan al gewag gemaakt – een centrale rol in de normering
van het onderzoek van gegevens, op dezelfde wijze zoals het in het huidige wetboek
ook al een belangrijke rol speelt bij de inzet van enkele bijzondere opsporingsbevoegdheden.
Het criterium sluit ook aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad. Ten aanzien van de
in het nieuwe wetboek gehanteerde begrippen «stelselmatig» en «ingrijpend stelselmatig»
onderzoek van gegevens stellen de auteurs tot mijn genoegen dat de formulering hiervan
uitblinkt in helderheid en wat hen betreft exact weergeeft wat de respectievelijke
criteria zouden moeten inhouden.

In paragraaf 3 van het artikel gaan de auteurs in op de vraag hoe op een betekenisvolle
wijze invulling kan worden gegeven aan toetsing door de officier van justitie of de
rechter-commissaris. Zij werken daarbij een aantal factoren uit die de Commissie Koops
heeft opgenomen in haar rapport. De auteurs komen tot de conclusie dat voor de interpretatie
van het criterium van «stelselmatigheid» met name de aard van de gegevens van belang
is en de wijze waarop het onderzoek in technisch opzicht plaatsvindt. De toelichting
bij de artikelen 2.7.39 en 2.8.8 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering gaat hier
ook uitgebreid op in en sluit aan bij hetgeen de auteurs concluderen. Voor de interpretatie
van «stelselmatig» kan blijkens de toelichting deels worden aangesloten bij de betekenis
die daaraan in de bestaande wetgeving en jurisprudentie wordt gegeven. Tegelijkertijd
wordt daarbij opgemerkt dat de daaruit voortvloeiende duiding van het begrip «stelselmatig»
echter maar van beperkte relevantie is voor de digitale vorm van onderzoek van gegevens.
Daarom zijn in de memorie van toelichting aanknopingspunten gegeven voor de relevante
factoren voor de invulling van «stelselmatig» in de context van digitaal onderzoek.
Het gaat hierbij om de hoeveelheid, aard en geautomatiseerde onderzoekbaarheid van
de gegevens, het type drager, de wijze van opslag en de automatisering van het onderzoek.
Deze factoren komen overeen met de door de auteurs in hun artikel genoemde factoren.

Tot slot gaan de auteurs in paragraaf 4 in op de vormverzuimen die in beeld zouden
kunnen komen rond het onderzoek van gegevens en de mogelijke reacties daarop. De auteurs
houden dit deel van hun betoog vrij algemeen en stellen dat op grond van de huidige
stand van de rechtspraak enkel de constatering van een vormverzuim als rechtsgevolg
haalbaar is. Ten aanzien hiervan merk ik op dat de Hoge Raad op 1 december 2020 een
arrest heeft gewezen (ECLI:NL:HR:2020:1890) waarin een beschouwing wordt gewijd aan
het op artikel 359a van het huidige wetboek gebaseerde beoordelingskader voor de rechtsgevolgen
die kunnen worden verbonden aan vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend
onderzoek. De Hoge Raad overweegt dat hij aanleiding ziet om «de precieze formulering»
van «enkele» in dat beoordelingskader opgenomen maatstaven te «nuanceren of bij [te]
stellen». Hij overweegt – onder verwijzing naar de recente openbaarmaking van het
concept van het nieuwe Wetboek van Strafvordering waarin een nieuwe regeling voor
processuele sancties is opgenomen, die naar het oordeel van de Hoge Raad «ten dele
anders is ingericht» dan de huidige wettelijke regeling – dat de initiatieven om de
huidige wettelijke regeling aan te passen hem aanleiding geven tot «terughoudendheid»;
hij ziet daarom geen aanleiding voor «substantiële wijzigingen» in het beoordelingskader.
Daarmee heeft dit arrest vooral betekenis voor de op de huidige wettelijke regeling
gebaseerde strafrechtspraktijk, maar krijgt uiteraard ook te bestemder plaatse aandacht
in de nieuwe regeling voor processuele sancties die is opgenomen in het nieuwe wetboek.

Ik hoop dat ik u hiermee voldoende heb geïnformeerd.

De Minister van Justitie en Veiligheid, F.B.J. Grapperhaus