Brief regering : Aanpak ondermijnende criminaliteit; wettelijke regeling procedure non conviction based confiscation

Nr. 297 BRIEF VAN DE MINISTER VAN JUSTITIE EN VEILIGHEID

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 20 november 2020

Tijdens het Wetgevingsoverleg over het Jaarverslag en de Slotwet 2019, gehouden op
16 juni 2020, heb ik naar aanleiding van een verzoek van het lid Groothuizen (D66)
toegezegd dit najaar in een brief terug te zullen komen op de zogenoemde non conviction
based confiscation (Kamerstuk 35 470 VI, nr. 15). Met deze brief voldoe ik aan die toezegging.

Inleiding

Tijdens de behandeling van de begroting van het Ministerie van Justitie en Veiligheid
2020 (Handelingen II 2019/20, nr. 26, items 2 en 7 en Handelingen II 2019/20, nr. 27, item 12) hebben de leden Groothuizen en Van Nispen (SP) een schriftelijk voorstel gepresenteerd
voor een procedure inzake non conviction based confiscation (NCBC), die niet alleen
wordt ingezet voor criminele erfenissen en vermogensbestanddelen zonder eigenaar,
maar ook voor (ander) onverklaarbaar vermogen. Naar aanleiding van dit voorstel heb
ik overleg gevoerd met het Openbaar Ministerie (OM) en de wetgeving in andere landen
onderzocht. Hierbij zijn ook aan de orde gekomen de onderwerpen die ik in mijn brief
van 18 juni (Kamerstuk 29 911, nr. 281) heb genoemd: de te verwachten opbrengsten van een dergelijke procedure naast de
bestaande mogelijkheden op het gebied van het afpakken van de opbrengst van criminaliteit,
de verhouding tussen een dergelijke procedure en een strafzaak en de verhouding met
het EVRM. Daarnaast heb ik onlangs een werkbezoek gebracht aan het Functioneel Parket
en het Combiteam FIOD – Dienst Landelijke Recherche (DLR), waarbij de behoefte aan
wetgeving om een objectgerichte aanpak verder mogelijk te maken aan de orde is gekomen.

Achtereenvolgens zal ik in deze brief ingaan op de huidige mogelijkheden voor het
afpakken van crimineel vermogen, de achtergrond en verschijningsvormen van NCBC, het
belang van NCBC voor de bestrijding van de georganiseerde, ondermijnende criminaliteit
en de contouren van een NCBC-procedure.

Het afpakken van crimineel vermogen is een belangrijk element in de aanpak van ondermijnende
criminaliteit. Zoals ik in mijn brief van 19 oktober (Kamerstuk 29 911, nr. 286) heb beschreven belemmert het afpakken van crimineel vermogen het financieel gewin
waar georganiseerde, ondermijnende criminaliteit grotendeels naar streeft. Bovendien
draagt het bij aan het voorkomen van criminele investeringen in de samenleving en
herinvesteringen in de criminaliteit.

De huidige mogelijkheden voor het afpakken van de opbrengst van criminaliteit

Er zijn thans diverse mogelijkheden voor het afpakken van crimineel vermogen, zowel
binnen het strafrecht als daarbuiten. Met de introductie van de Plukze-wetgeving in
1992 is de maatregel van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgenomen
in het Wetboek van Strafrecht (art. 36e Sr). Daarbij kan ook voordeel worden ontnomen
dat is verkregen met andere strafbare feiten, ten aanzien waarvan het aannemelijk
is dat die door de betrokkene zijn gepleegd (zgn. extended confiscation).

Gedurende de afgelopen jaren is de Plukze-wetgeving verder aangescherpt; onder meer
met de introductie van het wettelijk bewijsvermoeden, op grond waarvan kan worden
aangenomen dat voorwerpen die gedurende een periode van zes jaar voor het plegen van
een delict zijn verkregen wederrechtelijk vermogen vormen, tenzij aannemelijk is dat
deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten (art. 36e, derde lid,
Sr). Verder biedt het strafrecht de mogelijkheid van verbeurdverklaring van voorwerpen
die door middel van of uit de baten van een strafbaar feit zijn verkregen (art. 33–34
Sr). Tenslotte bestaat de mogelijkheid van de afroomboete, waarbij wederrechtelijk
verkregen voordeel wordt ontnomen door middel van oplegging van een geldboete. Ook
het belastingrecht kan worden ingezet om criminele winsten af te pakken. Als vaststaat
dat de persoon belastingplichtig is in Nederland én een bron van inkomen is genoten
waarover geen belasting is betaald, kan een (navorderings-)aanslag en/of een boete
worden opgelegd. Hoewel het instrumentarium sinds inwerkingtreding van de Plukze-wetgeving
is uitgebreid, moet nu hier meer ervaring mee is opgedaan worden geconstateerd dat
er behoefte is aan een aanvullend instrument voor die gevallen waarin wetgeving nog
niet voorziet dat kan worden ingezet naast andere handhavingsmogelijkheden.

Non conviction based confiscation

Met de term non conviction based confiscation wordt gedoeld op de confiscatie van
objecten (zaken en vermogensrechten) waardoor de eigendom van die objecten vervalt
aan de Staat, zonder voorafgaande veroordeling terzake van een strafbaar feit. Dit
begrip omvat onder meer strafrechtelijke confiscatie als een veroordeling van een
persoon niet mogelijk is vanwege de onvindbaarheid of het overlijden van de te vervolgen
persoon, of vanwege een strafvorderlijk beletsel als de leeftijd van de verdachte.
In aanvulling op of zelfs zonder een strafrechtelijke procedure kan een procedure
worden gevoerd bij de civiele of bestuursrechter die voorziet in de confiscatie zonder
strafrechtelijke veroordeling, als aannemelijk is dat een object afkomstig is van
criminaliteit. De procedure is niet gericht tegen een natuurlijke persoon of rechtspersoon
maar tegen een voorwerp (in rem). Een belangrijk kenmerk van deze procedure is dat
er geen verband behoeft te worden gelegd tussen een specifiek strafbaar feit en de
objecten die vatbaar zijn voor confiscatie. Dit is een essentieel onderscheid met
de eerdergenoemde strafrechtelijke procedures, waarin veroordeling van een persoon
terzake van een strafbaar feit een voorwaarde is voor het opleggen van een ontnemingsmaatregel
of verbeurdverklaring. Een aantal landen kent reeds een vorm van non conviction based
confiscation, onder andere Ierland, Italië, Nieuw-Zeeland en het Verenigd Koninkrijk.
Het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum heeft in 2017 een rechtsvergelijkend
onderzoek verricht naar de samenwerking inzake beslag en confiscatie in Duitsland,
Engeland, Ierland en Italië. Nederland kent in vergelijking met andere landen op onderdelen
een uitgebreider instrumentarium voor het afpakken van crimineel vermogen als vervolging
van een verdachte mogelijk is, vanwege de ruime strafbaarstelling van witwassen en
het feit dat Nederland zowel een «object-based» (verbeurdverklaring) als een «value-based»
(ontnemingsmaatregel) systeem heeft. In het rapport werd vastgesteld dat de in rem
procedure – zoals Ierland, het Verenigd Koninkrijk en Nieuw-Zeeland kennen – terrein
lijkt te winnen, maar werd geconcludeerd dat een aparte in rem procedure enkel uitkomst
zou kunnen bieden in de situatie waarin vermogen niet kan worden gekoppeld aan een
specifieke persoon als eigenaar of bezitter.

Ook in internationaal verband staat de mogelijkheid van NCBC in de belangstelling.
In 2019 heeft de Europese Commissie een werkdocument verspreid, dat een analyse bevat
van de situatie in de lidstaten op het gebied van NCBC. Het EHRM heeft in verschillende
zaken uitspraak gedaan over non conviction based confiscation procedures in andere
lidstaten waarin een andere maatstaf voor het bewijs geldt dan in strafzaken, en het
EHRM lijkt te oordelen dat dergelijke procedures, mits deze met voldoende waarborgen
zijn omkleed, niet in strijd zijn met het EVRM.

De behoefte aan een NCBC-procedure

Inmiddels is gebleken dat het huidige juridische kader voor het afpakken van vermogen
niet meer voldoet aan de eisen die daaraan moeten worden gesteld met het oog op een
effectieve aanpak van de georganiseerde, ondermijnende criminaliteit. Dit betreft
situaties waarin in of buiten het kader van een opsporingsonderzoek objecten worden
aangetroffen ten aanzien waarvan het aannemelijk is dat die door misdrijf zijn verkregen
zonder dat kan worden bewezen dat een verdachte een concreet strafbaar feit heeft
gepleegd. Dit omvat zowel het geval dat het object een kennelijke criminele oorsprong
heeft als dat het object het resultaat is van herinvestering van opbrengsten van misdrijven.
Hiervoor kan worden gewezen op praktijkvoorbeelden als (1) het aantreffen van meer
dan een half miljoen euro aan contant geld tijdens een doorzoeking van een woning
in verband met illegale vuurwapens, (2) een witwasonderzoek met betrekking tot een
pand met een waarde van enkele miljoenen euro waarvan de eigenaar zelf een uitkering
heeft en voor de financiering verwijst naar een geloofsgemeenschap in het buitenland,
en (3) een vastgoedondernemer die zich inkoopt in de horeca met geld vermoedelijk
uit drugshandel en die zijn bezit verklaart met activiteiten als succesvol zakenman
in Spanje (waar hij eerder is veroordeeld), Dubai en Gibraltar. In deze gevallen is
er geen concreet strafbaar feit in beeld, noch een verdachte. Toepassing van de Plukze-wetgeving
is dan niet aan de orde omdat daarvoor een veroordeling van de betrokkene terzake
van een strafbaar feit is vereist. Als de vervolging voor bijvoorbeeld witwassen niet
slaagt kan er ook niets worden ontnomen. Daarnaast geldt in het strafproces de onschuldpresumptie,
hetgeen met zich brengt dat het in beginsel aan de officier van justitie is om aan
te tonen dat de verdachte het strafbare feit heeft begaan. Ingeval van vervolging
voor een strafbaar feit, zoals witwassen, kan de verdachte in beginsel volstaan met
een verweer dat niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is, waarna het aan het OM
is om aanvullend bewijs te verzamelen om het verweer van de verdachte te weerleggen.
Dit kost de betrokken opsporingsinstanties en het OM onevenredig veel menskracht en
tijd, onder meer als rechtshulp moet worden verzocht aan andere landen of als gebruik
wordt gemaakt van verhullende eigendomsconstructies. Tegelijkertijd is het voor de
verdachte attractief om een vaag verhaal te presenteren, dat net niet voldoende onwaarschijnlijk
is om de bewijslast bij het OM te leggen en dat tevens tot vertraging in de strafzaak
leidt.

De belastingwetgeving biedt in deze situaties evenmin soelaas. Een belastingaanslag
kan uitsluitend worden opgelegd aan personen die in Nederland hun hoofdverblijf hebben.
Criminelen emigreren daarom (op papier) massaal naar »onbekende bestemmingen» of landen
waar Nederland geen belastingverdragen mee heeft. De Belastingdienst beschikt niet
over dwangmiddelen, zoals in het strafrecht, om het werkelijke hoofdverblijf van een
«vertrokken» crimineel aan tonen. In de praktijk zorgen criminelen ervoor dat ze niet
belastingplichtig zijn in Nederland en schermen overigens hun eigendommen en inkomsten
af met behulp van facilitators, stromannen en constructies met rechtspersonen, zodat
een (navorderings-)aanslag in de praktijk illusoir is.

Aldus is er behoefte aan een snelle interventie op objecten die afkomstig zijn van
criminaliteit en waar het strafrecht (toch het ultimum remedium) niet per se het antwoord
op hoeft te zijn. In aanvulling op (of na afloop van) een dadergericht strafrechtelijk
onderzoek begint de procedure NCBC bij objecten met een vermeende criminele herkomst
(«in rem»). De procedure heeft een reparatoir karakter omdat deze moet leiden tot
rechtsherstel, dat wil zeggen het herstel van de situatie voordat het object langs
illegale weg werd verkregen. Een juridische procedure voor het ontnemen van objecten
zonder dat een voorafgaande veroordeling terzake van een strafbaar feit is vereist,
biedt niet alleen mogelijkheden voor een ruimere ontneming van crimineel voordeel,
maar tevens de mogelijkheid van een snellere afhandeling van de procedure. Van de
betrokkene die aanspraak maakt op het object mag een meer actieve houding worden verwacht
omdat deze doorgaans over informatie beschikt die van essentieel belang is voor de
beoordeling van de herkomst van het object. Met deze procedure is een voorafgaande
verdenking, vervolging en veroordeling van personen niet langer noodzakelijk voor
confiscatie van crimineel vermogen. Dit kan een belangrijke bijdrage leveren aan de
bestrijding van de georganiseerde, ondermijnende criminaliteit, in aanvulling op de
bestaande mogelijkheden.

De contouren van een NCBC-procedure

In de zelfstandige procedure NCBC komt de confiscatie van objecten, waarvan aannemelijk
is dat deze van strafbare feiten afkomstig zijn, omdat zij niet afkomstig kunnen zijn
uit legale bron, centraler te staan. Vanwege de inbreuk op het eigendomsrecht zal
de daadwerkelijke confiscatie uitsluitend mogelijk zijn na een onherroepelijke rechterlijke
beslissing. Namens de samenleving zal een overheidsinstantie de procedure kunnen initiëren.
Als vertegenwoordiger van het openbaar belang kan eerst en vooral worden gedacht aan
het openbaar ministerie; gelet op de verantwoordelijkheid van het OM voor de strafrechtelijke
handhaving van de rechtsorde, waaronder begrepen zijn verantwoordelijkheid en rol
bij het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel, en op het vereiste van een
relatie tussen het object en criminaliteit, als aanleiding voor de procedure NCBC.

De kracht van de nieuwe methodiek schuilt in het omdraaien van de huidige werkwijze:
niet de persoon staat centraal maar het object, waarbij de procedure minder tijdrovend
kan zijn. Personen die menen rechten te hebben te aanzien van het object kunnen in
het geding opkomen om deze rechten te doen gelden. Hiervoor kan in de eerste plaats
worden gedacht aan degene die aanvoert dat hij eigenaar of rechthebbende is van het
betreffende object. Met het oog op de rechtsbescherming zal worden voorzien in een
verplichting voor de overheid als initiërende partij tot het informeren van de betrokkene
of anderszins rechthebbende(n) over de procedure en tot het verrichten van de nodige
naspeuringen indien de betrokkene of anderszins rechthebbende(n) onbekend is. In beginsel
draagt de overheid de bewijslast van de stelling dat het aannemelijk is dat het voorwerp
in verband staat met strafbare feiten. Als daartoe aangewezen overheidsinstantie erin
in slaagt dit aannemelijk te maken, dan kan de betrokkene die daartegen verweer wil
voeren, niet volstaan met een verweer dat niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk
is. Een gemotiveerde aanspraak van de overheid zal gemotiveerd moeten worden betwist.
Met het criterium van de aannemelijkheid wordt aangesloten bij de Plukze-wetgeving
(artikel 36e, derde lid Sr). De eindbeoordeling, bestaande uit de waardering van het
bewijs van beide zijden, ligt bij de rechter, die op grond van de inbreng van de procespartijen
komt tot een oordeel over het geschil. De rechter heeft hierbij een grote mate van
beoordelingsvrijheid. Nadat de rechterlijke beslissing tot confiscatie onherroepelijk
is geworden, vervalt het object aan de staat.

Aan de instantie die wordt aangewezen om NCBC-procedures te voeren dienen de nodige
bevoegdheden te worden toebedeeld om te kunnen komen tot een effectieve toepassing
van de NCBC-procedure. Dit betreft in de eerste plaats de mogelijkheid tot het leggen
van conservatoir beslag, zodat het betreffende object kan worden veilig gesteld in
afwachting van een onherroepelijke rechterlijke beslissing omtrent de confiscatie.
Hiervoor kan worden aangesloten bij civielrechtelijke regeling voor het conservatoir
beslag. Dit betreft voorts bevoegdheden tot het vorderen van gegevens van personen
en instanties over de herkomst van het object en tot het uitwisselen van gegevens
met andere overheidsinstanties, zoals de Belastingdienst. Tevens zal moeten worden
gekeken naar de noodzaak en mogelijkheid van rechtshulp aan of van de bevoegde autoriteiten
in andere landen.

Aan de betrokkene en aan derden die rechten menen te kunnen doen gelden ten aanzien
van het object dient voldoende rechtsbescherming te worden geboden. Voor de betrokkene
omvat dit de garantie van een gerechtelijke procedure met het recht op bijstand van
een advocaat, waarin hij kan aantonen dat het object een legale herkomst heeft, althans
niet afkomstig is van een strafbaar feit. Voor de derden te goeder trouw betekent
dit dat rekening wordt gehouden met hun rechten. Hierbij zal worden voorzien in de
mogelijkheid tot het instellen van rechtsmiddelen tegen de rechterlijke beslissing
tot confiscatie. Hierbij zal ook worden betrokken de mogelijkheid van vergoeding van
schade die de betrokkene of derden te goeder trouw lijden als gevolg van een onrechtmatige
confiscatie.

De wettelijke regeling voor de procedure NCBC zal elementen kunnen bevatten die afkomstig
zijn uit verschillende rechtsgebieden, zoals het civiele recht, het strafrecht en
mogelijk ook het bestuursrecht. Daarbij zal worden voldaan aan de eisen zoals die
voortvloeien uit de Grondwet en het EVRM, bijvoorbeeld ten aanzien van de proportionaliteit
en subsidiariteit van de procedure, mede in het licht van de inbreuk op het eigendomsrecht
en het vereiste van een eerlijk proces. Bij de verdere uitwerking verdient de verhouding
tussen de procedure NCBC en de strafrechtelijke procedure nadere aandacht. Ook zal
worden onderzocht in hoeverre aanvullende criteria zijn vereist voor het starten van
de procedure NCBC om een willekeurige toepassing te voorkomen, bijvoorbeeld door het
hanteren van een minimumdrempelwaarde voor het object. Voor de vormgeving van de wettelijke
regeling zal kunnen worden aangesloten bij soortgelijke wettelijke regelingen in andere
landen. Daarbij kan onder meer worden gekeken naar de wetgeving in het Verenigd Koninkrijk,
dat sedert 2018 een bijzondere onderzoeksbevoegdheid kent op grond waarvan de betrokkene
onder bepaalde omstandigheden kan worden verplicht informatie over de verkrijging
van het voorwerp te overleggen («unexplained wealth order»).

De planning

Komende tijd zal een ontwerp voor een wettelijke regeling in voorbereiding worden
genomen, in afstemming met het openbaar ministerie en de rechtspraak. Het streven
is om dit voorjaar een conceptwetsvoorstel voor de procedure NCBC gereed te hebben
voor consultatie.

Ik hoop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

De Minister van Justitie en Veiligheid, F.B.J. Grapperhaus