Brief regering : Uitkomsten van het onderzoek inzake de heer Wilders

Nr. 106
BRIEF VAN DE MINISTER VAN JUSTITIE EN VEILIGHEID

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 3 februari 2020

In mijn brief van 28 oktober 20191 berichtte ik uw Kamer dat ik in mijn wens naar maximale transparantie heb besloten
tot een zoekslag naar alle communicatie die plaatsvond in de tijdsperiode maart 2014
tot 9 december 2016 binnen mijn departement en van mijn departement naar het Openbaar
Ministerie (hierna: OM) aangaande de uitspraken van de heer Wilders in maart 2014.

In mijn brief van 3 december 20192 heb ik u laten weten dat het technisch onderzoek in het e-mailverkeer wordt uitgevoerd
door een onafhankelijke derde te weten Deloitte Forensic & Dispute Services B.V. (hierna:
Deloitte) en dat de aangekondigde externe toetsing van de beoordeling zal plaatsvinden
door drie directeuren (Wetgeving en) Juridische Zaken van andere departementen.

In deze brief bericht ik u over de uitvoering van het onderzoek en informeer ik u
over de uitkomsten hiervan.

Uitzonderlijke zaak door complexe samenloop van procedures

Alvorens u mee te nemen in de uitvoering van het onderzoek en de uitkomsten daarvan
hecht ik eraan te onderstrepen dat dit een uiterst bijzondere casus betreft. In deze
zaak is sprake van een complexe samenloop van het informatieproces aan uw Kamer, het
informatieproces in de strafzaak tegen het Kamerlid Wilders en openbaarmaking binnen
de kaders van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) in de beroepsprocedure
bij rechtbank Midden-Nederland.

Ik zegde u in mijn brief van 10 september 2019 toe terug te komen op deze complexe
samenloop van informatieprocessen.3 Voor een uitgebreide uiteenzetting van de verhouding tussen artikel 68 Grondwet en
de Wob verwijs ik u naar een drietal brieven van mijn ambtgenoot van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties.4 Ten aanzien van samenloop van een Wob-procedure en strafrechtelijke onderzoeken dan
wel strafrechtelijke procedures geldt dat in de Wob een specifieke weigeringsgrond
is opgenomen die het mogelijk maakt voor een bestuursorgaan om de belangen van openbaarmaking
enerzijds en het belang van opsporing en vervolging van strafbare feiten anderzijds
af te wegen. Voorts staat de Wob eraan in de weg dat iemands strafrechtelijke persoonsgegevens
openbaar gemaakt worden. Ten aanzien van het delen met uw Kamer van informatie welke
een rol speelt in het strafproces, staat, zoals ook mijn ambtsvoorganger uw Kamer
schreef5, buiten kijf dat uw Kamer goed en tijdig dient te worden geïnformeerd over zaken
die maatschappelijk gevoelig zijn, zodat de Kamer niet alleen haar controlerende taak
kan uitoefenen, maar ook omdat transparantie misverstanden kan voorkomen en het vertrouwen
in het optreden van de overheid kan vergroten. Bij strafrechtelijke onderzoeken staan
het opsporingsbelang, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het respecteren
van de onafhankelijke rechtsgang in de weg aan het onverkort delen van informatie
met uw Kamer. Uw Kamer en ik dienen er samen voor te zorgen dat de rechterlijke macht
– het OM en de rechtspraak – zijn werk ongehinderd kan blijven doen. Daarbij is politieke
terughoudendheid van groot belang. Het voorgaande overwegende maakt mijns inziens
dat per casus een afweging gemaakt moet worden of en welke informatie gedeeld kan
worden en of daarover een appreciatie kan worden gegeven.

Staatsrechtelijke verantwoordelijkheid bewindspersoon

Het onderzoek en de daaruit voortvloeiende resultaten zien mede op het handelen van
ambtenaren. In dat verband is het van belang om voorop te stellen dat in staatsrechtelijke
zin de verantwoordelijkheid voor ambtelijke gedragingen steeds uitsluitend berust
bij de betrokken bewindspersoon of diens ambtsopvolger. Dat geldt dus ook voor alle
ambtelijke communicatie binnen mijn departement en van mijn departement aan het OM
aangaande de uitspraken van de heer Wilders in maart 2014. Dit is een fundamenteel
staatsrechtelijk beginsel, dat ertoe dient om de regering democratisch aanspreekbaar
en verantwoordelijk te houden. Het voorgaande doet er vanzelfsprekend niet aan af
dat ambtenaren aan een professionele standaard dienen te voldoen, in die zin dat zij
handelen volgens eisen van rechtmatigheid en doelmatigheid, zodat de bewindspersoon
zijn of haar staatsrechtelijke verantwoordelijkheid kan dragen.

Het onderzoek

Ter uitvoering van het door mij geïnitieerde en op verschillende facetten extern gevalideerde
onderzoek heb ik zoals aangegeven bij brief van 28 oktober 2019 de volgende zoekvraag
geformuleerd:

«Maak alle communicatie die plaatsvond in de tijdsperiode maart 2014 tot 9 december
2016 (uitspraak in eerste aanleg) binnen mijn departement en van mijn departement
naar het Openbaar Ministerie (OM) aangaande de uitspraken van Wilders in maart 2014
beschikbaar».

Een uitgebreide beschrijving van de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd treft
u in bijgevoegde onderzoekverantwoording aan (bijlage 1)6.

Het technisch onderzoek in het e-mailsysteem is, zoals aangegeven in mijn brief van
3 december 2019, uitgevoerd door een onafhankelijke derde, te weten Deloitte. Hierbij
treft u aan een verslag van handelingen van Deloitte (bijlage 2)7. De beoordeling van de documenten die dit technisch onderzoek heeft opgeleverd is
uitgevoerd door ambtenaren van mijn ministerie. Deze beoordeling is vervolgens getoetst
door drie directeuren (Wetgeving en) Juridische Zaken van andere departementen. De
brief met hun bevindingen treft u hierbij aan als bijlage 38.

Naast het e-mailsysteem is gezocht in het Document Management Systeem (DMS), DigiJust,
in kluizen en op k-schijven. Eveneens is er gevraagd naar persoonlijke aantekeningen,
is bezien of telefoons (nog) beschikbaar zijn en is betrokken (oud)medewerkers gevraagd
of zij nog voor dit onderzoek relevante SMS en/of WhatsApp berichten hebben.

Tot slot heb ik het OM gevraagd of zij met de door mij geformuleerde zoekvraag als
uitgangspunt in hun systemen na willen gaan of er correspondentie betreffende dit
onderwerp afkomstig van mijn departement aanwezig is. Tevens heb ik hen verzocht:
«nogmaals na te gaan of er anderszins informatie [...] voorhanden is waaruit kan blijken
dat er vanuit mijn departement gepoogd is om invloed uit te oefenen op de vervolgingsbeslissing
dan wel de vervolging door het Openbaar Ministerie.» Het OM heeft mij bij brieven van 15 en 28 januari 2020 de uitkomsten van zijn zoekslag
gestuurd (bijlage 4)9. Voorts merk ik op dat het OM conform de opdracht van de rechtbank Midden-Nederland
een primair Wob-besluit heeft genomen. Ik zal u per separate brief een afschrift van
dit besluit doen toekomen.

Resultaten van het onderzoek

Het in mijn opdracht uitgevoerde onderzoek heeft 475 items (o.a. e-mails, agenda items
en bijlagen) opgeleverd. Dit aantal laat zich verklaren door de ruim geformuleerde
zoekvraag. De formulering van de zoekvraag maakt eveneens dat ook items zijn aangetroffen
die, hoewel zij strikt genomen binnen de zoekvraag vallen, voor de beantwoording van
de vraag of beïnvloeding heeft plaatsgevonden op de vervolging c.q. vervolgingsbeslissing
aangaande de uitspraken van de heer Wilders in maart 2014 niet relevant zijn. U kunt
bijvoorbeeld denken aan items waarin de zaak Wilders slechts wordt genoemd in een
opsomming van gevoelige zaken of wordt genoemd in de voorbereiding van een debat met
uw Kamer over discriminatie en racisme. Ik kies er echter uit oogpunt van transparantie
voor om ook deze items met uw Kamer te delen.

Ten behoeve van de leesbaarheid zijn de items gerangschikt op onderwerp. U treft per
onderwerp een inventarislijst aan, welke gevolgd wordt door de betreffende items (bijlage
5a t/m 5p)10.

Gelet op de eerder beschreven complexe samenloop van procedures zal ik vanuit het
oogpunt van zorgvuldigheid en om eventuele verwarring te voorkomen de resultaten van
het onderzoek op gelijke wijze verstrekken aan uw Kamer, aan het OM in het kader van
de door het Hof ter terechtzitting van 16 oktober 2019 aan mij doorgeleide vraag en
aan de rechtbank Midden Nederland in het kader van de Wob-procedure. Dat betekent
dat items openbaar worden, waar deze op grond van bijvoorbeeld artikel 10 of 11 van
de Wob, zouden (kunnen) worden geweigerd. Ook daarin is deze kwestie uniek.

Nu maximale transparantie naar uw Kamer in deze zaak mijn uitgangspunt is, zal ik
bij wijze van hoge uitzondering en in afwijking van staand kabinetsbeleid11de aangetroffen stukken waarin ten behoeve van intern beraad persoonlijke beleidsopvattingen
zijn opgenomen met uw Kamer delen. Ik heb besloten de namen van de voormalig bewindspersonen
zichtbaar te laten, maar alle namen van ambtenaren in de aangetroffen documenten onleesbaar
te maken, nu (zoals ik hierboven reeds aangaf) in staatsrechtelijke zin de verantwoordelijkheid
voor ambtelijke gedragingen steeds uitsluitend berust bij de betrokken bewindspersoon.
Er is daarbij – wanneer het ambtenaren binnen het departement betreft – steeds aangegeven
wat de functie van de betreffende persoon is (respectievelijk SG, DG, directeur, hoofd,
medewerker en persvoorlichter). Ten aanzien van personen werkzaam bij het OM is aangegeven
of dit een medewerker dan wel hoofd of lid van het College van procureurs-generaal
betreft. Ik acht deze manier van werken des te meer opportuun nu ik ook persoonlijke
beleidsopvattingen bestemd voor intern beraad verstrek. Waar u witte passages aantreft,
zijn dit bestuurlijke aangelegenheden die geheel los staan van de uitspraken van de
heer Wilders in maart 2014.

Staatsrechtelijk en wettelijk kader

De resultaten van mijn onderzoek dienen bezien te worden binnen het staatsrechtelijk
en wettelijk kader dat bepalend is voor de verhouding tussen de Minister van Justitie
en Veiligheid (hierna: de Minister) en het OM. Over deze verhouding is, onder meer
binnen uw Kamer, al uitvoerig gediscussieerd12, vanwege de bijzondere positie die het OM inneemt in het Nederlandse rechtsbestel.
Het OM is een orgaan met medewerkers die zelfstandig door de wet aan hen geattribueerde
taken en bevoegdheden uitoefenen. Het vormt in dat verband onderdeel van de rechterlijke
organisatie. Het OM en al diens medewerkers staan echter wel in een hiërarchische
gezagsverhouding tot de Minister. De Minister is politiek verantwoordelijk voor alle
gedragingen van het OM en al diens medewerkers. De Minister moet beslissingen van
het OM immers voor zijn rekening kunnen nemen en daarover verantwoording kunnen afleggen
aan het parlement.

Volgens het Nederlandse staatsrecht geldt de regel «geen verantwoordelijkheid zonder
bevoegdheid». Om deze verantwoordelijkheid ook jegens uw Kamer te kunnen dragen, en
uw Kamer goed te kunnen informeren, beschikt de Minister dan ook over bevoegdheden
ten opzichte van het OM, waaronder een inlichtingenbevoegdheid. Deze bevoegdheid is
opgenomen in artikel 129 van de Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: Wet RO).
Het eerste lid van dit artikel behelst de inlichtingenverplichting van het College
van procureurs-generaal ten opzichte van de Minister. Zij onderstreept het belang
van een goed functionerend OM dat in de juiste gevallen en op de juiste ogenblikken
de Minister in staat stelt zijn politieke verantwoordelijkheid waar te maken. In deze
zin vormt, aldus de memorie van toelichting bij de wet die heeft geleid tot de invoering
van (onder meer) artikel 129 van de Wet RO, deze bepaling een accentuering van de
politieke verantwoordelijkheid van de Minister. Vanzelfsprekend ligt in de verhouding
tussen de Minister en het OM besloten dat ieder lid van het OM een inlichtingenplicht
ten opzichte van de Minister heeft, zodat de Minister zich voor het verkrijgen van
inlichtingen ook kan wenden tot een individueel lid van het OM.13 Een ander instrument in deze relatie is de bevoegdheid van de Minister tot het geven
van algemene en bijzondere aanwijzingen aan (leden van) het OM. Deze bevoegdheid is
vervat in de artikelen 127 en 128 van de Wet RO en houdt verband met de volledige
ministeriële verantwoordelijkheid van de Minister voor het OM en ieder lid van het
OM.14 Algemene aanwijzingen zijn met name aan de orde bij het vaststellen van strafvorderlijk
beleid. Als het gaat om individuele strafzaken, kan de Minister een bijzondere aanwijzing
geven. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om het geven van een opdracht om tot vervolging
over te gaan of het geven van een opdracht om van vervolging af te zien.

Uit de wetsgeschiedenis van de Wet RO blijkt dat de wetgever van oordeel is dat, omdat
de Minister volledig verantwoordelijk is voor het OM, de reikwijdte van de aanwijzingsbevoegdheid
in beginsel dan ook onbeperkt moet zijn.15 Wel zijn in bepaalde gevallen hieraan procedurele eisen verbonden. Zo moet de aanwijzing
schriftelijk en gemotiveerd worden gegeven en, indien het een bijzondere aanwijzing
tot niet verder opsporen of vervolgen betreft, hiervan zo spoedig mogelijk mededeling
worden gedaan aan de Staten-Generaal (artikel 128 Wet RO). Voor de volledigheid merk
ik hierbij op dat ook het parlement de ministeriële verantwoordelijkheid ten aanzien
van het OM kan activeren door de Minister van Justitie en Veiligheid op het handelen
van het OM, of het nalaten daarvan, aan te spreken.

In het kader van individuele strafzaken geeft de memorie van toelichting bij de wet
die heeft geleid tot de invoering van (onder meer) de artikelen 127 tot en met 129
van de Wet RO aan, dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen ministeriele betrokkenheid
bij het handelen van het OM en de daadwerkelijke uitoefening van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid.16 Ministeriële betrokkenheid betekent, aldus deze memorie van toelichting, dat in de
eerste plaats er goed overleg plaatsvindt tussen Minister en OM over de weg die in
een bepaald geval moet worden gevolgd. Voorshands mag er van worden uitgegaan dat
in verreweg de meeste gevallen dit overleg tot overeenstemming leidt. De vraag of
een aanwijzing moet worden gegeven, komt dan niet aan de orde. Bovendien is in de
wetsgeschiedenis opgemerkt dat de Minister zeer terughoudend dient om te gaan met
het geven van bijzondere aanwijzingen. Verschillende malen in de wetsgeschiedenis
is ook geëxpliciteerd dat de Minister de aan het OM toebedeelde wettelijke taken moet
respecteren en terughoudend moet zijn met ingrijpen. Anders gezegd betekent dit dat
de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid als een ultimum remedium kan worden beschouwd.
Wanneer een bijzondere aanwijzing aan de orde zou kunnen zijn, voeren betrokken medewerkers
van het departement of de Minister in beginsel eerst overleg met (betrokken medewerkers
van) het OM en maakt de Minister pas van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid gebruik
als dat overleg niet oplevert dat de Minister van mening is dat hij een voorgenomen
besluit voor zijn rekening kan nemen.

De uitoefening van deze bevoegdheid dient vanzelfsprekend te blijven binnen de geldende
juridische grenzen van het recht. Concreet worden deze bepaald door de wet, internationale
verdragen en algemene rechtsbeginselen.17 Daarnaast geldt dat de Minister bij het gebruik van zijn aanwijzingsbevoegdheid ten
minste gebonden is aan dezelfde algemene rechtsbeginselen waaraan ook de officier
van justitie gebonden is. Daarbij valt onder meer te denken aan het vertrouwensbeginsel,
het gelijkheidsbeginsel en het verbod van détournement de pouvoir.

Tot slot

In mijn brieven van 10 september 2019 en 28 oktober 2019 heb ik aangegeven dat nu
het een zaak betreft die onder de rechter is, ik mij uiterst terughoudend dien op
te stellen. In dit stadium kan ik dan ook niet inhoudelijk op de resultaten van dit
onderzoek ingaan. Het is namelijk van groot belang dat de rechterlijke macht zijn
werk ongehinderd kan blijven doen. Aangezien het evenwel ook van het grootste belang
is dat over de gang van zaken politieke verantwoording kan worden afgelegd, zal ik
uw Kamer wanneer de zaak niet meer onder de rechter is mijn appreciatie van de gang
van zaken geven.

De Minister van Justitie en Veiligheid,
F.B.J. Grapperhaus