Brief regering : Reactie op verzoek commissie inzake juridische adviezen inzake informatievoorziening bij aandelenaankoop Air France-KLM en verzoek om voorlichting Raad van State

Nr. 708
BRIEF VAN DE MINISTER VAN FINANCIËN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 16 december 2019

Bij de brief van 4 juli 2019 heeft de vaste Kamercommissie voor Financiën mij verzocht
op basis van vertrouwelijkheid de adviezen te delen met uw Kamer die het Ministerie
van Financiën heeft ingewonnen ten aanzien van de wijze waarop de Kamer is geïnformeerd
over de aandelenaankoop Air France-KLM. Met deze brief reageer ik op dit verzoek.
Daarnaast zet ik onderstaand de handelwijze van het kabinet bij de verwerving breder
uiteen en wil ik de Kamer informeren dat ik voornemens ben de Raad van State om voorlichting
te vragen.

In de brieven aan uw Kamer van 26 februari1 en 4 maart 20192 hebben Minister van Nieuwenhuizen en ik beschreven dat het kabinet met de verwerving
van het aandelenbelang in Air France-KLM beoogde de publieke belangen die met KLM
gemoeid zijn beter te borgen. Dit publieke belang betreft primair de internationale
bereikbaarheid van Nederland. Voor de netwerkkwaliteit op Schiphol is KLM met zijn
hub-model van cruciaal belang. Het uitgebreide netwerk op Schiphol is van groot belang
voor de internationale bereikbaarheid, vestiging van bedrijven, de werkgelegenheid
en de Nederlandse economie breed. Daarnaast wordt door dit uitgebreide netwerk voorzien
in een sociaal maatschappelijke behoefte; het biedt Nederlandse burgers de mogelijkheid
om vanuit Nederland naar vele bestemmingen in de wereld te kunnen reizen. Het kabinet
is ervan overtuigd dat een gezamenlijke toekomst voor Air France-KLM in het lange
termijn belang van Nederland is. Daarom heeft het besloten om een vergelijkbaar aandelenbelang
als dat van de Franse staat te verwerven in de holding Air France-KLM. Op deze manier
is er invloed en formele zeggenschap op het hoogste niveau (in de Air France-KLM holding),
wat een belangrijk sluitstuk is om het publieke belang te borgen. De ruime meerderheid
waarmee de Kamer de incidentiele suppletoire begroting heeft aangenomen, ziet het
kabinet als een ondersteuning van deze aankoop.

In bovengenoemde Kamerbrieven, het debat over de aandelenaankoop Air France-KLM van
5 maart 2019 (Handelingen II 2018/19, nr. 58, item 29) en het AO Staatsdeelnemingen van 21 november 2019 heb ik reeds de complexe omstandigheden
waarin het kabinet destijds heeft moeten opereren geschetst. Graag benut ik deze brief
om uw Kamer nogmaals de dilemma’s te schetsen waarmee het kabinet moest omgaan.

Het eerste dilemma waar het kabinet mee werd geconfronteerd betrof de afweging omtrent
de volgordelijkheid van bekendmaking en uitvoering. Het budgetrecht noodzaakt het
kabinet middels begrotingswetten vooraf toestemming te vragen aan de Kamers alvorens
uitgaven worden gedaan. In het geval van privaatrechtelijke rechtshandelingen, zoals
de aankoop van aandelen, is het kabinet daarnaast conform de hoofdregel van artikel
4.7 van de Comptabiliteitswet 2016 verplicht om een voorhangprocedure te starten.
Maar indien het kabinet deze route had bewandeld, zou dit hebben geleid tot bekendheid
van het voornemen van de transactie. Dat voornemen is koersgevoelige informatie, aangezien
de transactie betrekking had op aandelen in een beursgenoteerde vennootschap. Door
het voornemen openbaar te maken, zouden de gebruikelijke marktmechanismes in werking
zijn getreden. Dit zou naar verwachting hebben geleid tot een aanzienlijk effect op
de koers van het aandeel en zou ertoe hebben geleid dat het aandeel onderwerp van
speculatie zou zijn geworden. De exacte gevolgen zijn vooraf niet te kwantificeren,
maar de financiële risico’s van openbaarmaking zijn hoog. Om tegen een redelijke koers
het aandeel te verwerven zou na bekendmaking mogelijk een onbekende tijd gewacht moeten
worden. Ook zouden potentiële verkopende partijen – wetende van de interesse van de
Nederlandse staat – er belang bij kunnen hebben gehad om hun positie vast te houden
om hun prijs te optimaliseren. In deze route zou er hierdoor onzekerheid zijn geweest
of het gewenste belang verkregen zou kunnen worden. Voor de onderneming zou tevens
een mogelijk lange periode van onzekerheid zijn ontstaan.

Artikel 4.7 van de Comptabiliteitswet 2016 erkent dan ook de lastige relatie tussen
budgetrecht en koersgevoelige informatie. In de parlementaire geschiedenis rond het
derde lid, onderdeel d is aangegeven dat dit artikel niet ziet op situaties waarin
de Staten-Generaal niet openbaar geïnformeerd kunnen worden vanwege voorwetenschap
over beursgenoteerde ondernemingen of waarin er sprake is van «nood-breekt-wet»-situaties
waarbij het openbaar voorhangen van een voornemen om een privaatrechtelijke rechtshandeling
te verrichten minder aangewezen is: het kabinet moet dan bezien in hoeverre het mogelijk
is de Staten-Generaal vertrouwelijk het voornemen tot aanschaf van aandelen voor te
leggen. Omdat het kabinet het verwerven van een aandelenbelang in Air France-KLM noodzakelijk
achtte voor het borgen van publieke belangen, was de uitvoerbaarheid uiteindelijk
doorslaggevend in de afweging omtrent de volgordelijkheid.

Het kabinet was zich ervan bewust dat de gevolgde handelwijze per definitie niet in
overeenstemming kan zijn met de procedure van het formele budgetrecht en dit de aankoop
van de aandelen potentieel comptabel onrechtmatig maakt. Het kabinet vond het vertrouwelijk
informeren van de Kamer hierdoor des te meer van belang, om zo aan te sluiten bij
het in de wetsgeschiedenis van Artikel 4.7 lid 3 onderdeel d beschreven alternatief.
Het uiteindelijke oordeel over de rechtmatigheid is overigens aan de ADR en de Algemene
Rekenkamer.

Het tweede dilemma zag zodoende toe op het spanningsveld tussen de gebruikelijke wijze
van informeren van de Kamer enerzijds en de bepalingen over voorkennis en koersgevoelige
informatie – zoals opgenomen in de Wet op het financieel toezicht en de Verordening
marktmisbruik – anderzijds. Extra complicerend hierbij was dat het om de aankoop van
een beursgenoteerde onderneming ging met een Franse juridische status en er zodoende
rekening gehouden moest worden met de juridische regimes en toezichthouders van beide
landen. Het kabinet heeft zich ten aanzien van de twee botsende rechtsgebieden laten
adviseren door twee juridisch adviseurs. Het kabinet heeft vervolgens gekeken naar
bestaande afspraken met de Kamer die toegepast konden worden. Het informatieprotocol
met betrekking tot niet-bancaire instellingen gaf naar het idee van het kabinet de
meeste houvast. Het informatieprotocol niet-bancaire instellingen is opgesteld na
de financiële crisis, maar is nooit formeel door uw Kamer vastgesteld. Mijn voorganger
heeft hier aan het eind van zijn ambtstermijn een brief over gestuurd en verzocht
om spoedige formalisering. Graag zou ik beschikken over een vastgesteld protocol,
in de overtuiging en de verwachting dat dit de samenwerking tussen Kamer en kabinet
bevordert. Ik stel me dan ook graag beschikbaar om dit te bewerkstelligen. Ik heb
begrepen dat een voorbereidingscommissie zich momenteel over dit vraagstuk buigt.
In dat kader ben ik zelf voornemens om de Raad van State om voorlichting te vragen.
Het advies van de Raad van State zal ik met u delen.

Het niet vastgestelde protocol beoogde spelregels op te stellen voor vertrouwelijke
overleggen met de Kamer voor het onverhoopte geval dat er nationale publieke middelen
zouden moeten worden ingezet ten behoeve van een ingreep bij een financiële instelling
en waarbij koersgevoelige, bedrijfsgevoelige, of toezicht-vertrouwelijke informatie
aan de orde is. Op een aantal aspecten verschilde de situatie bij de aandelenaankoop
van Air France-KLM van de gevallen waarvoor het protocol bedoeld is. Een belangrijk
kenmerk van de aandelenaankoop was de relatief lange doorlooptijd van de transactie.
Hoewel de daadwerkelijke verwerving uiteindelijk veel sneller is gelopen dan verwacht,
had de transactie mogelijk een veel langere periode in beslag kunnen nemen waardoor
de Kamerleden, die vertrouwelijk geïnformeerd zouden worden over de transactie, gedurende
langere tijd over deze koersgevoelige informatie zouden beschikken.

Door de botsende rechtsgebieden en de afwijkende situatie is er op twee punten van
het informatieprotocol afgeweken. Om te kunnen voldoen aan de eisen die gesteld worden
op grond van de Wet op het financieel toezicht en de Verordening marktmisbruik moet
de kring van ingewijden in een dergelijke transactie zo klein als mogelijk gehouden
worden en moet geheimhouding gedurende de gehele periode dat informatie koersgevoelig
is, gewaarborgd kunnen worden. De juridisch adviseurs wezen hierbij op de verantwoordelijkheid
die de verstrekker van de voorwetenschap heeft om geheimhouding te borgen en dat de
verstrekker zich er daarom ook van dient te verzekeren dat de ontvanger zich hier
bewust van is. Gegeven het bijzondere karakter van de transactie en deze juridische
adviezen, achtte het kabinet extra voorzichtigheid verstandig. Hierdoor zag het kabinet
zich genoodzaakt de leden van de commissie van Financiën niet toe te staan deze kennis
te delen met hun fractievoorzitter (onderdeel 7 van het protocol). Er is gekozen om
de leden van de commissie van Financiën te informeren, omdat het kopen van een aandelenbelang
een financiële transactie betreft. Conform het protocol is van deze bijeenkomst op
het ministerie geen verslag gemaakt. Omdat er geen verslag gemaakt zou worden, lag
aanwezigheid van de griffier niet voor de hand. Het kabinet achtte beide afwijkingen
van het informatieprotocol verstandig om zoveel mogelijk te voldoen aan de hierboven
beschreven verantwoordelijkheden die voortkomen uit de strikte regelgeving voor de
omgang met koersgevoelige informatie. Het kabinet is van mening dat met inachtneming
van de verschillen tussen de huidige casus en de situaties waarvoor het protocol oorspronkelijk
was opgesteld, het protocol zo goed als mogelijk is gevolgd.

Zodra er in de openbaarheid over het voornemen kon worden gesproken is de Kamer per
brief geïnformeerd over de aankoop met een incidentele suppletoire begroting. De budgettaire
verwerking van de gehele aankoop heeft via deze weg, na aanvaarding door uw Kamer,
plaatsgevonden.

Bij de brief van 4 juli 2019 heeft de vaste Kamercommissie voor Financiën mij verzocht
op basis van vertrouwelijkheid de adviezen te delen met uw Kamer die het Ministerie
van Financiën heeft ingewonnen ten aanzien van bovenstaande dilemma’s. Uw Kamer heeft
op grond van artikel 68 van de Grondwet recht op inlichtingen. Ik ben gaarne bereid
inlichtingen te verschaffen over de casus Air France -KLM. Het is staand kabinetsbeleid
om documenten die zijn opgesteld voor intern beraad geen onderwerp te maken van politiek
debat. Onder intern beraad vallen ook adviezen van door de staat geraadpleegde advocaten.
In dit geval heb ik er daarom voor gekozen de inhoud van het door u opgevraagde advies
hierboven in geobjectiveerde vorm weer te geven, hetgeen ook in lijn is met kabinetsbeleid
zoals dat is opgenomen in de correspondentie van de Minister van Binnenlandse Zaken
en Koninkrijksrelaties over de reikwijdte van artikel 68 van de Grondwet3. Op 22 januari 2020 staat hierover een Algemeen Overleg gepland met uw Kamer.

De Minister van Financiën,
W.B. Hoekstra