Brief regering : Reactie op de motie van de leden Emiel van Dijk en Fritsma over zorg dragen dat de Sea-Watch 3 nooit meer onder de Nederlandse vlag migranten op kan halen voor de Noord-Afrikaanse kust (Kamerstuk 19637-2513)

31 409
Zee- en binnenvaart

Nr. 2544
BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN JUSTITIE EN VEILIGHEID

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 19 november 2019

Tijdens het VAO Vreemdelingen- en Asielbeleid van 4 juli jl. (Handelingen II 2018/19,
nr. 102, item 56) hebben de leden Fritsma en Emiel van Dijk namens de PVV een motie ingediend waarin
de regering wordt verzocht om ervoor zorg te dragen dat Sea-Watch 3 nooit meer onder
Nederlandse vlag migranten op kan halen voor de Noord-Afrikaanse kust (Kamerstuk 19 637, nr. 2513). Middels deze brief informeer ik u, mede namens de Minister van Infrastructuur en
Waterstaat, over de mogelijkheden die zijn verkend, om de motie uit te voeren. Deze
mogelijkheden zijn verkend via drie relevante rechtsgebieden, te weten: het vreemdelingenrecht,
strafrecht en maritiem recht. De conclusie luidt dat er op basis van de relevante
rechtsgebieden geen mogelijkheid is om uitvoering te geven aan deze motie. Hieronder
wordt dit toegelicht.

Vreemdelingenrecht

Het vreemdelingenrecht bevat geen bepalingen die kunnen bijdragen aan de uitvoering
van deze motie. Het onderwerp van de motie betreft immers geen illegale grensoverschrijding
naar of toetreding tot Nederlands grondgebied.

Strafrecht

Naar aanleiding van de motie is verkend of op grond van het Nederlandse strafrecht
(artikelen 2, 3, 5 en/of 7, tweede lid, onder a en 197a Wetboek van Strafrecht) maatregelen
getroffen kunnen worden om uitvoering te geven aan de motie. Op grond van de relevante
artikelen in het Wetboek van Strafrecht heeft Nederland rechtsmacht inzake het delict
mensensmokkel indien:

• de pleegplaats van het delict (deels) in Nederland is of wanneer het feit is gepleegd
aan boord van een Nederlands schip of luchtvaartuig.

• de dader of (onder specifieke omstandigheden) het slachtoffer de Nederlandse nationaliteit
heeft of in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats heeft.

Daar waar rechtsmacht aanwezig is, is het in beginsel mogelijk om strafvervolging
in te stellen indien er een redelijk vermoeden van (het faciliteren van of medeplichtigheid
aan) mensensmokkel bestaat.

De EU richtlijn 2002/90/EG van de Raad van 28 november 2002 tot omschrijving van hulpverlening
bij illegale binnenkomst, illegale doortocht en illegaal verblijf, kent een facultatieve
humanitaire uitzonderingsclausule. Deze clausule is destijds bij de implementatie
van de richtlijn in het Nederlandse recht op verzoek van uw Kamer (bij amendement)
niet overgenomen in artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht. Echter, volgens jurisprudentie
van de Hoge Raad kan handelen op ideële en humanitaire gronden op grond van een algemene
strafuitsluitingsgrond wel aan strafbaarheid van mensensmokkel of van de dader daarvan
in de weg staan.1 Daarbij kan volgens de Hoge Raad worden gedacht aan een noodtoestand waarbij sprake
is van een noodzaak om te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, waarbij
de zwaarstwegende plicht prevaleert.

De omstandigheid dat een NGO-schip op humanitaire gronden stelselmatig drenkelingen
oppikt in het zuidelijke deel van het Middellandse Zeegebied en vervolgens hun passeren
van de Schengen-buitengrens faciliteert, sluit de mogelijkheid voor strafvervolging
wegens mensensmokkel niet uit: de vraag die in een strafrechtelijk onderzoek beantwoord
moet worden is of er daadwerkelijk sprake is van een humanitaire noodsituatie. In
het strafrechtelijk onderzoek zal dan gekeken worden of een rechtvaardigingsgrond
aanwezig is en het Openbaar Ministerie zal dit meewegen in de beslissing om al dan
niet te vervolgen.

Op dit moment is er geen sprake van een situatie waarbij op basis van het Nederlandse
strafrecht een strafrechtelijke procedure gestart kan worden danwel maatregelen getroffen
kunnen worden ten aanzien van de Sea-Watch 3.

Maritiem recht

Onderzocht is of er sprake kan zijn van een instructie om bepaalde zeeroutes al dan
niet te varen of dat er sprake kan zijn van het ontnemen van de zeebrief of nationaliteit
van het schip. Een clausulering van de plicht om mensen in nood op zee te helpen is
niet overwogen.

Ten aanzien van het eerste kan worden opgemerkt dat het instrueren van schepen om
bepaalde zeeroutes wel of niet te varen in gaat tegen de handelingsvrijheid waarover
de Nederlandse zeevaart beschikt. Derhalve kan Nederland als vlaggenstaat niet een
dergelijke instructie geven aan schepen onder diens vlag.

Ten aanzien van het tweede, het ontnemen van de nationaliteit van schepen, wordt het
volgende opgemerkt. Het verlenen van nationaliteit aan een schip en daarmee ook het
ontnemen van de vlag van een schip betreft een nationale aangelegenheid. Dat betekent
dat vlaggenstaten zelf de gronden kunnen vaststellen om een schip de zeebrief te kunnen
ontnemen of de nationaliteit van een schip door te halen (ontvlaggen). In de Nederlandse
Zeebrievenwet is uitputtend opgesomd in welke gevallen de zeebrief van een schip kan
worden ingetrokken. Dat kan indien het schip wordt gebruikt voor kaapvaart, zeeroof
of slavenhandel, indien het schip opzettelijk zodanig wordt gebruikt dat het gevaar
ontstaat dat de staat in een oorlog wordt betrokken, of indien met het schip enig
van regeringswege gegeven en bekend gemaakt bijzonder voorschrift tot handhaving van
het niet deelnemen aan een oorlog opzettelijk wordt overtreden. Deze gevallen zijn
in het geval van de Sea-Watch 3 niet aan de orde.

Mogelijkheden om de vlag van een schip te ontnemen zijn er op basis van de huidige
Nederlandse regelgeving niet. In het voorstel van Rijkswet nationaliteit zeeschepen2, dat sinds 2011 aanhangig is bij uw Kamer, zijn diverse gronden voor het ontnemen
van de nationaliteit opgenomen, bijvoorbeeld als er ernstige redenen zijn te veronderstellen
dat het zeeschip bestemd is of gebruikt wordt voor mensensmokkel of het illegaal vervoer
van illegale vreemdelingen.

Het clausuleren van de plicht om mensen in nood op zee te helpen is niet overwogen.
Dit zou in strijd zijn met juist de expliciete verplichting hiertoe in meerdere internationale
verdragen (VN-Zeerechtverdrag, het SAR-verdrag en het Verdrag voor de beveiliging
van mensenlevens op zee) en tegengesteld aan de onbetwiste verplichting bijstand te
bieden in geval van nood. Deze verplichting geldt ongeacht de nationaliteit of status
van deze personen.

De Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, A. Broekers-Knol