Brief regering : Kabinetsreactie op "Advies Internationaal Tribunaal ISIS" van de extern volkenrechtelijk adviseur

Nr. 658
BRIEF VAN DE MINISTER VAN BUITENLANDSE ZAKEN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 13 september 2019

Hierbij bied ik u, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid, de kabinetsreactie
aan op «Advies Internationaal Tribunaal ISIS» van de extern volkenrechtelijk adviseur,
Prof. dr P.A. Nollkaemper.

De Minister van Buitenlandse Zaken,
S.A. Blok

Kabinetsreactie op «Advies Internationaal Tribunaal ISIS» van de extern volkenrechtelijk
adviseur, Prof. dr. P.A. Nollkaemper

Inleiding

Het kabinet hecht groot belang aan de vervolging en de berechting van ISIS-strijders
en maakt zich hier in internationaal verband hard voor, in lijn met de motie van het
lid Van Helvert c.s. Over de bestrijding van ISIS (Kamerstuk 34 775 V, nr. 20) en de motie van het lid Voordewind c.s. over de erkenning van genocide door ISIS
(Kamerstuk 32 623, nr. 193). Zo heeft Minister Blok op 23 mei jl. de VN-lidstaten in New York opgeroepen tot
actie over te gaan.

Hoewel de internationale gemeenschap eensluidend is over de noodzaak van berechting,
bestaat er nog geen consensus over de manier waarop tot berechting moet worden gekomen
en zijn er diverse obstakels die moeten worden overwonnen.

Het kabinet heeft de voorkeur voor gebruik van de bestaande mechanismen, zoals het
Internationaal Strafhof (ICC) voor berechting van ISIS-kopstukken. Irak en Syrië hebben
de rechtsmacht van het ICC echter niet aanvaard. In de VNVR is een doorverwijzing
van de situatie in Syrië naar het ICC eerder gestuit op veto’s van China en Rusland.
Ook is er binnen de Veiligheidsraad geen draagvlak om een internationaal tribunaal
speciaal voor de berechting van ISIS op te richten.

Het kabinet hecht grote waarde aan dat er goed wordt gekeken naar mogelijkheden van
nationale berechting, in Nederland maar bijvoorbeeld ook door landen in de regio.
Tijdens bijeenkomsten met Europese partners is daarom ook besproken of er berechting
mogelijk is in samenwerking met Irak. Ook deze optie brengt grote uitdagingen met
zich mee. Irak houdt tot op heden vast aan de doodstraf. Europese landen kunnen niet
samenwerken met Irak bij de berechting van ISIS-strijders als deze samenwerking de
doodstraf tot gevolg heeft, maar ook voor andere internationale standaarden zoals
een eerlijke rechtsgang en consulaire hulp zijn garanties nodig. Deze waarborgen zijn
neergelegd in verschillende internationale en Europese mensenrechtenverdragen. Daarnaast
bevinden de meeste personen zich niet in Irak, maar in Noord-Syrië. Over al deze vraagstukken
vindt thans intensief overleg met Irak plaats.

Om de discussie verder te brengen organiseert Nederland, samen met Irak, een politieke
bijeenkomst en marge van de Algemene Vergadering van de VN om met een groot aantal
ministers van landen die te maken hebben met deze problematiek verder te spreken over
mogelijkheden voor berechting van ISIS om recht te doen aan de slachtoffers van hun
misdrijven. Hierbij zal ook steun worden gevraagd voor de VN-organisaties die bewijs
verzamelen van misdrijven gepleegd door ISIS, zoals het United Nations Investigative Team to Promote Accountability for Crimes Commited by Daesh (UNITAD, in Irak) en het International Impartial and Independent Mechanism (IIIM, in Syrië). Nederland draagt reeds bij aan UNITAD en IIIM met in totaal 5,5
miljoen euro.

Nederland neemt hierbij dus een belangrijke voortrekkersrol. Waarbij het kabinet zich
realiseert dat het vraagstuk zeer complex is, en snelle oplossingen niet zullen worden
gevonden.

Het advies van de extern volkenrechtelijk adviseur

Om bij te kunnen dragen aan een oplossing voor berechting heeft het Kabinet op 7 mei
2019 de extern volkenrechtelijk adviseur (EVA) aan de hand van onderstaande vragen
verzocht om een volkenrechtelijk advies in relatie tot de berechting van ISIS-leden
voor misdrijven begaan in Syrië en Irak.

«Aan welke voorwaarden zou een op te richten internationaal tribunaal moeten voldoen
om op effectieve en legitieme wijze leden van ISIS te berechten voor internationale
misdrijven en andere misdrijven, uitgaande van het ontbreken van een mandaat van de
VN Veiligheidsraad en instemming van Syrië of Irak hiervoor. Wat zouden de juridische
beperkingen zijn van een multilateraal tribunaal dat wordt opgericht zonder mandaat
van de VN Veiligheidsraad of toestemming van Syrië of Irak?»

De EVA is daarbij verzocht om in zijn advisering in te gaan op de meest relevante
juridische, en daarmee samenhangende, politieke en praktische aspecten die een rol
spelen bij de oprichting en werkzaamheden van een internationaal straftribunaal, indachtig
geleerde lessen uit het verleden van vergelijkbare tribunalen. Hij is daarbij verzocht
ook een oordeel te geven over de (politieke en juridische) haalbaarheid van zo’n eventueel
tribunaal.

Het advies is op 24 juli jl. met uw Kamer gedeeld (Kamerstuk 27 925, nr. 657). Het kabinet is de EVA dankbaar voor zijn advies. Hieronder wordt een appreciatie
van dit advies gegeven.

Appreciatie EVA-advies op hoofdlijnen

De EVA concludeert dat oprichting op basis van een verdrag van een internationaal
tribunaal voor de berechting van ISIS-leden in beginsel mogelijk, maar om allerlei
reden gecompliceerd is.

In afwezigheid van een VNVR-mandaat en instemming van Syrië en/of Irak, zijn de mogelijkheden
van een tribunaal voor effectieve en legitieme berechting van ISIS-leden uiterst beperkt.
Uit het advies volgt dat, ook als er wel dergelijke instemming of een mandaat zou
zijn, een internationaal tribunaal evengoed beperkingen heeft. De EVA concludeert
dat de doelstelling van een effectieve en legitieme berechting van leden van ISIS,
gericht op het tegengaan van straffeloosheid, vooral gediend zal zijn met berechting
op nationaal niveau, waar nodig ondersteund door internationale samenwerking. Een internationaal
tribunaal kan hierbij een complementaire rol vervullen.

Appreciatie specifieke onderwerpen

Doelstellingen

De EVA stelt dat in de adviesaanvraag niet concreet is weergegeven wat de doelstellingen
zijn van een mogelijk toekomstig tribunaal. Hij plaatst drie kanttekeningen bij de
mogelijke doelstellingen die hij destilleert uit uitspraken van de regering. Zijn
eerste kanttekening is dat elke doelstelling zijn eigen eisen stelt aan een tribunaal.
Voorts ziet hij een bijdrage aan vrede en veiligheid, herstel van de rechtsorde en
waarheidsvinding als niet-realistische doelstellingen. Als laatste stelt hij dat berechting
via een tribunaal niet of slechts tijdelijk zal bijdragen aan een veiligere situatie
hier in Nederland door het voorkomen van terugkeer van FTF.

Het kabinet ziet als primaire doelstelling van een internationaal tribunaal het voorkomen
van straffeloosheid van leden van ISIS voor door hen gepleegde misdrijven. Het kabinet
heeft de afgelopen jaren, ook tijdens het Nederlandse lidmaatschap van de VN-veiligheidsraad
en in EU-verband, consequent het belang onderstreept van accountability voor dergelijke
misdrijven. De vraagstelling aan de EVA was daarom ook niet beperkt tot berechting
van terugkerende foreign terrorist fighters (FTF), maar zag op «leden van ISIS». Dat het voorkomen van straffeloosheid de primaire
doelstelling van een internationaal tribunaal zou zijn, doet er niet aan af dat een
dergelijk tribunaal ook een bijdrage zou kunnen leveren aan andere doelstellingen
zoals herstel van de rechtsorde en waarheidsvinding.

Oprichting van een internationaal tribunaal

De EVA geeft terecht aan dat, bij gebrek aan een mandaat van de VN Veiligheidsraad,
de enige reële manier waarop een internationaal tribunaal tot stand zou kunnen komen
via een verdrag tussen twee of meer staten is. Hierbij dragen die staten hun rechtsmacht
over leden van ISIS over aan het tribunaal. Volgens hem kan de oprichting van een
internationaal tribunaal niet los worden gezien van nationale berechting, al was het
maar omdat een internationaal tribunaal onmogelijk alle leden van ISIS zal kunnen
berechten. Deze opmerking van de EVA vindt steun in de praktijk van andere internationale
tribunalen, die slechts een klein aantal (veelal meest verantwoordelijke) verdachten
hebben berecht. Zo veroordeelde het Joegoslavië Tribunaal (ICTY) in totaal 90 verdachten,
terwijl het Speciale Hof voor Sierra Leone (SCSL) 9 meest verantwoordelijke verdachten
veroordeelde.

Ondanks de complexe situatie zal het kabinet blijven streven naar de oprichting van
een internationaal tribunaal in het belang van de strijd tegen straffeloosheid. Dit
kan niet los worden gezien van nationale berechting. Ook de EVA merkt op dat berechting
op nationaal niveau aandacht vergt gezien het beperkt aantal verdachten over wie een
internationaal tribunaal uitspraak zal kunnen doen.

Rechtsmacht

Omdat het tribunaal slechts die rechtsmacht heeft die deelnemende staten overdragen,
stelt de EVA terecht dat een zo breed mogelijke deelname van landen gewenst is. Omdat
Irak en Syrië in beginsel rechtsmacht hebben over alle personen die misdrijven op
hun grondgebied hebben gepleegd, zou hun deelname van grote toegevoegde waarde zijn.
Andere staten kunnen slechts beperkt rechtsmacht over personen overdragen, met name
over hun eigen onderdanen.

Het kabinet, alsook de meeste EU-lidstaten, sluit samenwerking met het Assad-regime
echter uit. Hoewel het regime de formele vertegenwoordiger van de Syrische staat is,
erkent het kabinet het regime niet als de vertegenwoordiger van het Syrische volk.
Het grove geweld dat Assad tegen de eigen bevolking heeft ingezet, heeft hiertoe geleid.
In 2012 verbrak Nederland de diplomatieke banden met het regime en is de Nederlandse
ambassade uit Damascus vertrokken.

Lidmaatschap ISIS

De EVA acht het niet mogelijk om lidmaatschap van een terroristische organisatie als
internationaal misdrijf op te nemen in de bevoegdheid van een internationaal tribunaal
en plaatst daarnaast vraagtekens bij de wenselijkheid van het vervolgen van personen
voor lidmaatschap van ISIS. Hij wijst hierbij op het ontbreken van een duidelijk criterium
voor lidmaatschap van ISIS dat zich leent voor toepassing door een internationaal
tribunaal. Deze opvatting deelt het kabinet niet. Indien partijen bij het verdrag
dit wenselijk achten, zou bij het oprichten van een internationaal tribunaal lidmaatschap
van een terroristische organisatie als misdrijf strafbaar kunnen worden gesteld, naast
internationale misdrijven (oorlogsmisdrijven, misdrijven tegen de menselijkheid en
genocide). Over de definitie voor dit misdrijf zouden partijen bij het verdrag consensus
moeten bereiken. Dat lidmaatschap wel degelijk een werkbaar criterium kan zijn, blijkt
uit het feit dat de Nederlandse rechter meerdere veroordelingen heeft uitgesproken
voor deelname aan een terroristische organisatie.

Nationale berechting

De EVA beveelt met name aan om mogelijkheden voor nationale berechting, waar nodig ondersteund door internationale samenwerking en eventueel met
een complementaire rol van een internationaal tribunaal, te onderzoeken. Hierbij dienen
waarborgen te worden gegarandeerd. Hij wijst op de mogelijkheid van nationale berechting
in Irak of Syrië, dan wel in staten waar uitreizigers vandaan komen, zoals Nederland.
Hierbij vermeldt hij expliciet dat er dan in adequate waarborgen voor de bescherming
van de rechten van verdachten in overeenstemming met internationaal recht moet worden
voorzien, in het bijzonder het recht op een eerlijk proces, inclusief de mogelijkheid
van hoger beroep, het uitsluiten van de doodstraf, detentie conform internationaalrechtelijke
standaarden en consulaire bijstand. Dat zijn allemaal vraagstukken die Nederland thans,
samen met een aantal andere EU-lidstaten, aankaart in de besprekingen met Irak.

Beperken van rechtsmacht tot leden van ISIS

De EVA geeft aan dat het – met uitzondering van het Neurenberg Tribunaal – gebruikelijk
is dat internationale tribunalen rechtsmacht kunnen uitoefenen ten aanzien van alle
personen die verdacht worden van misdrijven in een bepaald conflict, onafhankelijk
van de partij waartoe zij behoren. De EVA beveelt dan ook aan bij oprichting van een
tribunaal te streven naar een mandaat dat zich uitstrekt tot alle partijen bij het
conflict.

Het kabinet deelt dit streven om accountability voor alle misdrijven die zijn gepleegd
in Irak en Syrië te bewerkstelligen. De Nederlandse inzet ten aanzien van accountability
in Syrië, onder andere via de bewijzenbank voor Syrië (IIIM) richt zich ook op alle
partijen bij het conflict, waaronder ISIS. Tegelijkertijd realiseert het kabinet zich
dat, om samenwerking met Irak met het oog op met het oog op berechting van ISIS mogelijk
te maken niet kan worden uitgesloten dat van een dergelijke uitbreiding van de rechtsmacht
van een internationaal tribunaal zou moeten worden afgezien. In dit verband is ook
van belang dat het kabinet eerder heeft geconcludeerd dat ISIS zich hoogstwaarschijnlijk
schuldig heeft gemaakt aan zeer ernstige internationale misdrijven, waaronder genocide
en misdrijven tegen de menselijkheid. Het kabinet wijst er op dat ook het mandaat
van UNITAD is beperkt tot misdrijven gepleegd door ISIS in Irak. De algemene Nederlandse
inzet zal evenwel gericht blijven op accountability voor alle partijen bij een gewapend conflict.

Niet-statelijke actoren – SDF optie

De EVA concludeert dat het oprichten van een tribunaal in Noordoost-Syrië op gespannen
voet zou staan met het non-interventiebeginsel en de soevereiniteit van Syrië. Hoewel
nuancering van een dergelijke conclusie volgens het kabinet mogelijk is, is samenwerking
met de SDF als niet statelijke actor bij de oprichting van een internationaal tribunaal
ter plaatse geen optie. De SDF is een non-statelijke gewapende actor die door verschillende
organisaties wordt beschuldigd van mensenrechtenschendingen en de YPG – binnen de
SDF de dominante strijdgroep – onderhoudt contacten met het regime en is gelieerd
aan de PKK (een organisatie die op de EU terrorismelijst staat).

Bewijsvergaring

De EVA ziet het belang van het werk van UNITAD en het IIIM waar het gaat om bewijsvergaring,
temeer wanneer Irak en Syrië niet samenwerken met een internationaal tribunaal. Maar
de EVA schetst ook beperkingen, waaronder het feit dat het IIIM tot op heden geen
toegang heeft gekregen tot Syrisch grondgebied. Deze door de EVA geschetste beperking
ten aanzien van bewijsvergaring geldt evenwel ook in relatie tot nationale berechting
door landen waar de FTF vandaan komen.

Conclusie

Het advies van de EVA sluit nauw aan bij de huidige inzet om opties ten aanzien van
berechting in de regio, ondanks de zeer complexe vraagstukken, grondig te onderzoeken.

Het advies van de EVA laat zien dat er geen gemakkelijke oplossing is. Een oplossing
ten aanzien van het berechtingsvraagstuk zal uit diverse elementen bestaan, waarbij
moet worden voldaan aan internationale standaarden en gerechtigheid wordt geboden
aan de slachtoffers van ISIS.

Het kabinet zal zich in internationaal verband blijven inzetten voor het vinden van
een oplossing.