Brief regering : Reactie op het Voorstel van wet van de leden Snels, Tony van Dijck, Leijten, Nijboer, Van Raan, Van Rooijen en Azarkan tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht in verband met aanscherping van de definitie van “vaste beloning” en introductie van een instemmingsrecht voor de Minister van Financiën met betrekking tot de vaststelling of verhoging van de vaste beloning van een bestuurder van een systeemrelevante bank (Kamerstuk 34906)

Nr. 9 BRIEF VAN DE MINISTER VAN FINANCIËN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 14 februari 2019

De leden Snels, Tony van Dijck, Leijten, Nijboer, Van Raan, Van Rooijen en Azarkan
hebben een wetsvoorstel bij uw Kamer ingediend in verband met de aanscherping van
de definitie van «vaste beloning» en de introductie van een instemmingsrecht voor
de Minister van Financiën met betrekking tot de vaststelling of verhoging van de vaste
beloning van een bestuurder van een systeemrelevante bank (Kamerstuk 34 906). Dit wetsvoorstel heeft tot doel het vertrouwen in systeemrelevante banken te vergroten,
de financiële stabiliteit te borgen en perverse prikkels in de financiële sector aan
te pakken.

1. Inleiding

Het kabinet is de indieners erkentelijk voor hun bijdrage aan het maatschappelijke
debat over beloningen voor financiële ondernemingen. Met de indieners is het kabinet
van mening dat het essentieel is dat de burger vertrouwen heeft in de financiële sector
en dat de financiële stabiliteit geborgd is omdat deze sector een essentiële functie
in onze maatschappij vervult.

Met het oog op de stabiliteit van het financiële stelsel, een zorgvuldige behandeling
van klanten en het benodigde vertrouwen in de financiële sector heeft de overheid
in vervolg op de financiële crisis diverse maatregelen getroffen. Tegelijkertijd is
er nog een lange weg te gaan. De sector heeft weliswaar serieuze stappen gezet maar
het is evident dat er nog veel moet gebeuren. Het is primair de verantwoordelijkheid
van de sector om hiermee aan de slag te gaan. Cultuur en vertrouwen kunnen niet met
regelgeving alleen worden ondervangen. Integendeel, een goede corporate governance
en gezonde cultuur moet juist ook komen vanuit de sector zelf. Waar noodzakelijk draagt
ook het kabinet verder bij aan herstel van vertrouwen en een robuustere financiële
sector, onder meer op het gebied van beloningsbeleid. In 2015 is de Wet beloningsbeleid
financiële ondernemingen (Wbfo) in het leven geroepen. Deze wet is onlangs geëvalueerd.
De resultaten van deze evaluatie zijn aan uw Kamer toegezonden.1 Daarnaast heb ik recentelijk enkele aanvullende wettelijke beloningsmaatregelen aangekondigd
in mijn agenda financiële sector2.

Ten behoeve van het plenaire debat ontvangt uw Kamer hierbij het standpunt van het
kabinet over verschillende elementen van het initiatiefwetsvoorstel (paragraaf 2).
Samenvattend onderschrijft het kabinet de doelstellingen van het wetsvoorstel om het
vertrouwen in systeemrelevante banken te vergroten, de financiële stabiliteit te borgen
en perverse prikkels in de financiële sector aan te pakken. Het voorstel stuit naar
het oordeel van het kabinet echter op fundamentele bezwaren en aandachtspunten. Ook
de Afdeling advisering van de Raad van State heeft een kritisch advies uitgebracht.
Bovendien zijn er, naar het oordeel van het kabinet, passender en meer proportionele
maatregelen denkbaar. Het kabinet verwijst hierbij naar de wettelijke maatregelen
die het heeft aangekondigd. Het betreft (i) de introductie van een wettelijke verplichting
voor financiële ondernemingen om aandelen en vergelijkbare instrumenten gedurende
ten minste vijf jaren aan te houden, (ii) de introductie van een wettelijke verplichting
voor financiële ondernemingen om zich rekenschap te geven van en verantwoording af
te leggen over de verhouding van de beloningen tot de functie van de onderneming in
de sector en positie in de samenleving, en (iii) een aanscherping van de mogelijkheid
tot afwijking van het bonusplafond voor niet-CAO personeel. Daarnaast heb ik voorlichting
gevraagd aan de Raad van State over de mogelijkheid van een wettelijke verplichting
tot terugvordering van een deel van de vaste beloning van bestuurders van systeemrelevante
banken ingeval van staatssteun. Alles overwegende ontraadt het kabinet uw Kamer om
het initiatiefwetsvoorstel aan te nemen.

2. Reactie op kernelementen van het wetsvoorstel

Dit deel van de brief gaat in op de kernelementen van het wetsvoorstel van de initiatiefnemers
uit uw Kamer: de aanpassing van de definitie van vaste beloning van medewerkers in
de financiële sector en de instemming van de Minister van Financiën met de vaststelling
van een vaste beloning voor bestuurders van systeemrelevante banken. Eerst wordt concreet
ingegaan op deze twee kernelementen van het wetsvoorstel. Daarnaast worden enkele
algemene rechtsbeginselen en aandachtspunten in relatie tot het wetsvoorstel besproken,
te weten het recht op eigendom, de rechtsbescherming en de verhouding ten opzichte
van de Europese en nationale toezichthouder.

Concrete beoordeling kernelementen

Aanpassing definitie van vaste beloning

Nederland kent de strengste wet- en regelgeving op het terrein van beloningen in de
financiële sector in Europa. Deze wetgeving en het toezicht door De Nederlandsche
Bank en de Autoriteit Financiële Markten is gericht op het voorkomen van perverse
prikkels die ertoe kunnen leiden dat de stabiliteit van de onderneming in gevaar komt
of het klantbelang wordt veronachtzaamd. De wetgeving richt zich om die reden tot
dusverre primair op variabele beloningen. Het voorstel van de initiatiefnemers scherpt
de definitie van vaste beloning in artikel 1:111 Wet op het financieel toezicht (Wft)
aan. Hiermee wordt beoogd tegen te gaan dat van vaste beloningsbestanddelen verkeerde
prikkels uitgaan. Gevolg van dit voorstel is dat aandelen van ondernemingen, of andere
financiële instrumenten waarvan de waardestijging mede afhankelijk is van de waardestijging
van aandelen in de onderneming of daaraan verbonden uitkeringen, geen onderdeel meer
kunnen zijn van de vaste beloning en daardoor onderdeel worden van de variabele beloning.

Het kabinet is met de initiatiefnemers van mening dat niet uitgesloten is dat aandelen
en vergelijkbare instrumenten een ongewenste prikkel met zich kunnen brengen. Echter,
dit is alleen het geval wanneer deze gekoppeld zijn aan koersstijgingen op de korte
termijn. Met de Afdeling advisering van de Raad van State is het kabinet van mening
dat er geen perverse prikkel uitgaat van aandelen en vergelijkbare instrumenten als
deze gedurende enige tijd worden aangehouden. Integendeel, aandelen in vaste beloningen
waarvoor een passend retentiebeleid geldt, kunnen veeleer zorgen voor het in lijn
brengen van de belangen van de bestuurder en medewerker met het lange termijn belang
van de onderneming en is een manier om korte termijn risico’s in te perken. Om die
reden wordt mondiaal3 en in Europa juist gestuurd op het aanhouden van variabele beloningen in aandelen4. Dit is ook de reden waarom het kabinet – overeenkomstig de Corporate Governance
Code – overgaat tot introductie van een wettelijke verplichting voor financiële ondernemingen
om voor dergelijke instrumenten die onderdeel uitmaken van een vaste beloning een
retentietermijn op te nemen.5 In dat geval worden aandelen in vaste beloningen die aangehouden worden hetzelfde
behandeld als aandelen in andere beloningen. In het licht van het vorenstaande ziet
het kabinet geen grond voor een verbod op vaste beloning in aandelen of vergelijkbare
instrumenten van personen werkzaam onder de verantwoordelijkheid van financiële ondernemingen.

Daarnaast heeft het kabinet vragen bij de uitwerking van de voorgestelde maatregel
in de praktijk. Het initiatiefwetsvoorstel voorziet in het ingrijpen in bestaande
arbeidsovereenkomsten en overeenkomsten van opdracht; deze dienen binnen twee jaar
na inwerkingtreding te worden aangepast. Indien een vaste beloning in de vorm van
aandelen en vergelijkbare instrumenten niet langer mogelijk is, moet worden aangenomen
dat deze – gelet op de contractuele afspraken en het behoud van werknemers – op een
andere manier gecompenseerd zal worden. Het ligt in de rede dat dit zal gebeuren via
verhoging van de vaste beloning in contanten waardoor juist een koppeling met het
langetermijnbelang van de onderneming komt te vervallen. Dit komt het kabinet voor
als een onwenselijke ontwikkeling.

Instemming Minister van Financiën bij de vaststelling van de vaste beloning

Onderdeel van het wetsvoorstel van de initiatiefnemers uit de Kamer is daarnaast een
nieuw in te voegen artikel 1:130 Wft dat regelt dat een voorgenomen (verhoging van
de) vaste beloning van bestuurders van systeemrelevante banken instemming van de Minister
van Financiën behoeft. De Minister van Financiën dient dit in het voorstel van de
initiatiefnemers te weigeren als de hoogte van de beloning naar het oordeel van de
Minister niet passend is met het oog op een zorgvuldig, beheerst en duurzaam beloningsbeleid
waarbij rekening wordt gehouden met het maatschappelijk draagvlak.

Het kabinet is het met de indieners eens dat systeemrelevante banken geen gewone ondernemingen
zijn, en dat het daarom gerechtvaardigd en nodig is om met wetgeving bepaalde kernwaarden
te borgen. Sinds de financiële crisis zijn wereldwijd, in Europees verband en nationaal,
veel maatregelen getroffen om te voorkomen dat de overheid en daarmee de belastingbetaler
opnieuw moet inspringen indien banken in financiële problemen komen. Zo zijn de kapitaalbuffers
verhoogd en is regelgeving geïntroduceerd die «bail-in» van aandeelhouders en investeerders
mogelijk maakt. Daarnaast zijn diverse maatregelen getroffen gericht op een zorgvuldige
behandeling van klanten, zoals de introductie van de algemene zorgplicht en de bankierseed-
of belofte. Ook heeft de Wbfo de strengste wet- en regelgeving op het terrein van
beloningen in de financiële sector in Europa geïntroduceerd. Deze regels zijn zodanig
vormgegeven dat de overheid zoveel mogelijk buiten het bestuur van private systeemrelevante
banken blijft. De overheid stelt het algemeen wet- en regelgevend kader vast; binnen
dit kader nemen financiële ondernemingen individuele beslissingen. Zoals de Afdeling
advisering van de Raad van State in haar advies aangeeft, maakt dit regelgevend kader
in de vorm van algemene regels – gerechtvaardigd – inbreuk op de autonomie van private
partijen en respecteert een dergelijke aanpak het beginsel dat de publieke en private
sfeer van elkaar zijn onderscheiden. Dit sluit aan bij het uitgangspunt in de Nederlandse
rechtsorde dat de verhouding tussen de verschillende bij de privaatrechtelijke rechtspersoon
betrokken personen en organen primair worden bepaald door die personen en organen
zelf.

De voorgestelde vereiste instemming door de Minister van Financiën druist hier tegenin.
De primaire verantwoordelijkheid voor het beloningsbeleid en beloningen van bestuurders
van financiële ondernemingen ligt bij de raad van commissarissen en de algemene vergadering
van aandeelhouders. Met de voorgestelde vereiste instemming door de Minister van Financiën
wordt aan de Minister een rol toebedeeld die naar het oordeel van het kabinet niet
passend is bij de rol van Minister van Financiën. Verwacht wordt immers dat de Minister
op de stoel van de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders
gaat zitten om – in individuele gevallen – te oordelen of een voorgenomen vaststelling
of verhoging van een vaste beloning passend is met het oog op een zorgvuldig, beheerst
en duurzaam beloningsbeleid waarbij rekening is gehouden met het maatschappelijk draagvlak.
Dit acht het kabinet niet wenselijk. Ook moet er voor gewaakt worden dat bij (de nadere
uitwerking in een eventuele algemene maatregel van bestuur van) de voorgestelde vereiste
instemming de Minister van Financiën niet op de stoel van de toezichthouder gaat zitten.
Hierop kom ik aan het einde van deze brief terug.

Verder plaatst het kabinet vraagtekens bij de effectiviteit van de maatregel. Het
effect van een dergelijke maatregel is dat het uiteindelijk niet de private financiële
onderneming is – maar de Minister – die moet bezien of een hogere beloning passend
is met het oog op een zorgvuldig, beheerst en duurzaam beloningsbeleid en of de besluitvorming
om tot een hogere beloning te komen heeft plaatsgevonden met inachtneming van het
maatschappelijk draagvlak. Dit brengt het risico met zich mee dat de onderneming zich
richt naar (of verschuilt achter) het oordeel van de overheid en het ontwikkelen van
een goed gevoel voor het maatschappelijk draagvlak, het afleggen van verantwoording
voor de gemaakte keuzes en de benodigde cultuurverandering achterwege blijven. Dit
zou naar het oordeel van het kabinet een onwenselijke ontwikkeling zijn.

Dit neemt niet weg dat het kabinet, met de initiatiefnemers, van mening is dat recente
voorbeelden hebben aangetoond dat sommige financiële ondernemingen onvoldoende oog
hebben gehad voor het maatschappelijk draagvlak voor beloningsvoorstellen van de top.
Het kabinet denkt echter dat er passender en meer proportionele maatregelen mogelijk
zijn om te bevorderen dat er voor de totstandkoming van beloningsvoorstellen meer
rekening wordt gehouden met de maatschappelijke functie van de onderneming. Het kabinet
verwijst hierbij naar de voorgenomen introductie van de wettelijke verplichting dat
het beloningsbeleid van financiële ondernemingen voorschrijft op welke wijze de beloningen
van bestuurders en medewerkers zich verhouden tot de maatschappelijke functie van
de onderneming. Ondernemingen zouden zich hiervan in de openbaarheid rekenschap moeten
geven.6

Algemene rechtsbeginselen en aandachtspunten

Inbreuk op fundamentele rechten

Zoals de Afdeling advisering van de Raad van State in haar advies aangeeft, maakt
het wetsvoorstel inbreuk op het eigendomsrecht van systeemrelevante banken zoals vastgelegd
in artikel 1 van het eerste protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van
de Mens (EVRM) (op grond waarvan ook rechtspersonen recht hebben op ongestoord genot
van hun eigendom) en de artikelen 16 (vrijheid van ondernemerschap) en 17 (recht op
eigendom) van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Eigendom in de
zin van het EVRM bestaat uit rechten en belangen die een vermogenswaarde vertegenwoordigen,
hieronder vallen ook aandelen in een onderneming.

Met dit wetsvoorstel wordt de vrije beschikking over het eigendom beperkt. De onderneming
wordt daarnaast beperkt in haar interne functioneren en contractsvrijheid. Getoetst
moet worden of de inbreuk op het eigendomsrecht bij wet is voorzien, niet in strijd
is met het rechtszekerheidsbeginsel en niet willekeurig is. De inmenging moet voldoende
precies, toegankelijk en voorzienbaar zijn. De inmenging moet een gerechtvaardigd
algemeen belang dienen, en daarnaast moet er een behoorlijk evenwicht getroffen zijn
tussen de vereisten van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele
rechten.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is
in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel toegelicht waarom deze inperking
van deze fundamentele rechten naar het oordeel van de initiatiefnemers gerechtvaardigd
is. Met het voorgestelde instemmingsvereiste van de Minister van Financiën wordt echter
– zoals ook de Afdeling advisering van de Raad van State in haar advies aangeeft –
geen nieuwe normstelling gecreëerd in aanvulling op bestaande wet- en regelgeving
met bijbehorend toezicht en zelfregulerende codes op het terrein van beloningen. Zo
zien de nationale toezichthouders reeds toe op een beheerst beloningsbeleid in de
financiële sector. Niet duidelijk is waarom het toevoegen van een instemmingsvereiste
bij een bestaande norm noodzakelijk is voor het algemeen belang en of er bijvoorbeeld
minder vergaande maatregelen overwogen zijn en waarom. Het kabinet betwijfelt dan
ook of voldoende gemotiveerd is dat een dergelijk vergaande inbreuk op de fundamentele
rechten proportioneel is. In het licht van het voorgaande ziet het kabinet onvoldoende
rechtvaardiging voor een dergelijke ingrijpende inbreuk op het interne functioneren
van de onderneming en de contractsvrijheid.

Rechtsbescherming

Tegen het weigeren van instemming van de Minister van Financiën moet rechtsbescherming
open staan. Uit het wetsvoorstel en de memorie van toelichting blijkt niet of de initiatiefnemers
het voorleggen aan de Minister van Financiën voor instemming zien als een aanvraag
in het kader van artikel 1:3, derde lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb). Naar mening
van het kabinet is dit het geval. Uit de Awb vloeit onder meer rechtsbescherming bij
de bestuursrechter voort. Omdat de Minister van Financiën geen duidelijk en objectief
toetsingskader heeft voor het beoordelen van een aanvraag, is een goede motivering
van een besluit slecht mogelijk. Dit maakt een besluit tot weigering kwetsbaar voor
vernietiging bij toetsing door de bestuursrechter.

Verhouding toezichtsbevoegdheid ECB en wetsvoorstel

Ingevolge het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) moet de Europese
Centrale Bank (ECB) geraadpleegd worden over ieder ontwerp van regelgeving op nationaal
niveau op de gebieden die onder haar bevoegdheid vallen. Het is de ECB die exclusief
bevoegd is om toe te zien op de naleving van de Europese regels en eventuele nationale
keuzes met betrekking tot het beloningsbeleid en de beloningspraktijk van (systeemrelevante)
banken. In dat kader is de ECB om advies gevraagd over hoe dit wetsvoorstel zich verhoudt
tot haar bevoegdheid. Op 23 oktober 2018 heeft de ECB hierover advies uitgebracht.7 In het advies geeft de ECB aan dat het in het wetsvoorstel opgenomen instemmingsvereiste
door de Minister van Financiën met een salarisverhoging niet in strijd lijkt te zijn
met haar bevoegdheid om toe te zien op de naleving van het vereiste voor banken om
te beschikken over solide governanceregelingen, inclusief een beleid en praktijk inzake
beloning. Dit omdat de passendheid van een voorgestelde vaste beloning op individuele
basis wordt beoordeeld met het oog op een zorgvuldig, beheerst en duurzaam beloningsbeleid
waarbij rekening wordt gehouden met het maatschappelijk draagvlak. De Minister mag
van de ECB echter niet beoordelen of banken voldoen aan hun verplichting om te beschikken
over solide governanceregelingen, inclusief een beleid en praktijk inzake beloning.
De ECB vervolgt dat moet worden vermeden dat eventuele algemene maatregelen van bestuur
die de regels over de passendheid van het bedrag van de vaste beloning detailleren,
aanleiding geven tot een conflict met de toezichtsbevoegdheden van de ECB. De ECB
benadrukt in haar advies hierbij dat lidstaten zich ervan dienen te onthouden eenvormige
toezichtpraktijken en de uitoefening van de discretionaire toezichtsbevoegdheid van
de ECB te belemmeren. Hieruit kan worden opgemaakt dat de ECB weliswaar in beginsel
geen strijdigheid ziet tussen het wetsvoorstel en haar bevoegdheid, maar dat dit risico
wel aanwezig is bij de nadere uitwerking van de algemene maatregel van bestuur op
grond van het wetsvoorstel met regels over de passendheid van de hoogte van een vaste
beloning. In het geval dat de algemene maatregel van bestuur aan het toezicht van
de ECB raakt, is niet uitgesloten dat de Minister zich moet begeven op het toezichtsterrein
van de ECB en dat er discrepanties ontstaan in oordelen van Minister van Financiën
en de ECB of – in het verlengde daarvan – de nationale toezichthouder. Dit kan afbreuk
doen aan de autoriteit van de nationale toezichthouder, de Europese toezichthouder
en de Minister van Financiën en moet naar het oordeel van het kabinet zoveel mogelijk
voorkomen worden.

Dit alles overwegend ontraadt het kabinet uw Kamer om dit wetsvoorstel aan te nemen.

De Minister van Financiën, W.B. Hoekstra