Brief regering : Uitspraak Visser Vastgoed

Nr. 26
BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN ECONOMISCHE ZAKEN EN KLIMAAT

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 4 december 2018

Met deze brief ga ik, mede namens de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
in op de toezegging die ik heb gedaan in het AO over de Winkeltijdenwet van 1 februari
2018 (Kamerstuk 34 647, nr. 12) om te reageren op het arrest van het Europees Hof van Justitie van 30 januari 2018
in de gevoegde zaken C-360/15 (Amersfoort) en C-31/16 (Visser Vastgoed Beleggingen).1 In het arrest geeft het Hof antwoord op prejudiciële vragen die zijn gesteld door
respectievelijk de Hoge Raad en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State
over de reikwijdte en toepassing van richtlijn 2006/123/EC (hierna: Dienstenrichtlijn),
die in Nederland is geïmplementeerd via de Dienstenwet. Zonder vooruit te lopen op
de nog aanhangige procedure bij de Raad van State of de lopende gesprekken met de
Europese Commissie, wil ik in deze brief een begin maken met een verkenning van de
gevolgen van het arrest. Ik zal aan het einde van deze brief uitgebreider stil staan
bij de vervolgstappen die gezet moeten worden.

Context

De Dienstenrichtlijn vormt het hart van de interne markt voor diensten en heeft als
doel om onnodige belemmeringen van het dienstenverkeer tussen de lidstaten op te heffen.
Als onderdeel daarvan bevat het regels die van toepassing zijn op het instellen van
eisen en vergunningsstelsels die van invloed zijn op de toegang tot of de uitoefening
van een dienstenactiviteit. Zoals bekend is de Dienstenrichtlijn in beginsel van toepassing
op alle diensten die niet uitdrukkelijk zijn uitgesloten van de Dienstenrichtlijn.2 Daarom is bij de implementatie in de Dienstenwet vanaf het begin aangenomen dat de
richtlijn een grote reikwijdte heeft, waarvan de precieze afbakening niet duidelijk
is.3

De uitspraak in de zaak Visser Vastgoed Beleggingen geeft nieuwe inzichten over de
reikwijdte van de Dienstenrichtlijn. Daarom beperkt deze brief zich tot een bespreking
van deze uitspraak. Er wordt niet verder ingegaan op de zaak C-360/15 (Amersfoort),
nu het Hof van Justitie in deze uitspraak bevestigde dat heffingen of vergoedingen
die samenhangen met het leveren van elektronische communicatienetwerken en -diensten,
op grond van artikel 2 lid 2 van de Dienstenrichtlijn inderdaad zijn uitgezonderd
van de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn.

De uitspraak in deze zaak is onder andere relevant voor de lopende onderhandelingen
over de zogenaamde «notificatierichtlijn.»4 De notificatierichtlijn heeft als doel om de handhaving en toepassing van de Dienstenrichtlijn
te versterken en biedt in het bijzonder de kans om de bestaande notificatieprocedures
die in de Dienstenrichtlijn zijn opgenomen, te verbeteren.5 Dankzij de duidelijkheid die het Hof biedt in de uitspraak Visser Vastgoed Beleggingen,
zie ik een kans om de bestaande afspraken omtrent het niet-notificeren van bestemmingsplannen
bestendigt te krijgen in de notificatierichtlijn.

Essentie van de uitspraak

De uitspraak in de zaak Visser Vastgoed Beleggingen geeft meer duidelijkheid over
het toepassingsbereik en de werking van de Dienstenrichtlijn. In de kern geeft het
Hof van Justitie het volgende aan:

– Het begrip «dienst» als bedoeld in de Dienstenrichtlijn strekt zich ook uit tot de
verkoop van goederen in de vorm van detailhandel. De Dienstenrichtlijn is dan ook
van toepassing op eisen en vergunningstelsels die de verkoop van goederen, zoals de
detailhandel, reguleren;

– Hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn, dat gaat over de vrijheid van vestiging van
dienstverrichters, is ook van toepassing indien geen sprake is van een grensoverschrijdend
aspect, de zogenaamde «interne situatie.» Dit betekent dat ook Nederlandse dienstverrichters
die in Nederland geconfronteerd worden met eisen en vergunningstelsels van Nederlandse
bevoegde instanties, zich kunnen beroepen op hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn.

– Eisen en vergunningstelsels die specifiek de toegang tot en de uitoefening van een
dienstenactiviteit reguleren vallen onder de werking van de Dienstenrichtlijn, ook
als deze eisen en vergunningstelsels zijn opgenomen in ruimtelijke regels, zoals bestemmingsplannen.

Op de laatste twee punten bevestigt het Hof van Justitie de implementatie van Nederland
ten aanzien van de toepassing en werking van de Dienstenrichtlijn. Immers, in de Dienstenwet
is de implementatie van hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn zodanig vormgegeven
dat deze zonder onderscheid van toepassing is op álle dienstverrichters die in Nederland
gevestigd zijn. De uitleg van het Hof van Justitie ondersteunt deze keuze. Ook heeft
Nederland de wisselwerking tussen de Dienstenrichtlijn en ruimtelijke ordening correct
geïmplementeerd nu bevestigd wordt dat eisen en vergunningstelsels die specifiek de
toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit reguleren, onder de werking
van de Dienstenrichtlijn vallen ook al zijn ze opgenomen in ruimtelijke ordeningsplannen.
Dergelijke eisen en daaraan verbonden vergunningstelsels kunnen binnen de kaders van
de richtlijn worden gerechtvaardigd.

Daarentegen wijkt de interpretatie van het Hof van Justitie dat de verkoop van goederen
in de vorm van detailhandel onder de Dienstenrichtlijn valt, af van de huidige Nederlandse
praktijk. Tot op heden werd aangenomen dat situaties die zien op de verkoop van goederen,
zoals voorschriften die betrekking hebben op detailhandel, binnen het Europeesrechtelijk
kader van vrij verkeer van goederen vallen en dus niet genotificeerd hoeven te worden.
Als dat wel het geval is, kan dit gevolgen hebben voor de huidige uitvoeringspraktijk.
Om duidelijk te krijgen wat de precieze gevolgen van deze uitspraak zijn en de gevolgen
ervan zo veel mogelijk te beperken, vinden gesprekken plaats met de Europese Commissie.

Toelichting op en achtergrond van de uitspraak

Aanleiding voor de prejudiciële vragen in de zaak Visser Vastgoed Beleggingen was
het feit dat de gemeente Appingedam in haar bestemmingsplan «Stad Appingedam» een
zogenaamde «brancheringsregeling» heeft opgenomen. Dergelijke voorschriften komen
in veel gemeenten in Nederland voor en hebben onder andere als doel om de leefbaarheid
van de binnenstad te verzekeren. Ze hebben als gevolg dat het aanbod van winkels en
de mogelijkheden tot verkoop van bepaalde goederen op bepaalde locaties beperkt wordt.
In dit geval heeft de gemeente Appingedam vastgesteld dat de locatie «Woonplein» alleen
bestemd is voor volumineuze detailhandel, terwijl een aantal appellanten, waaronder
Visser Vastgoed Beleggingen, de locatie wenst te verhuren aan exploitanten van winkels
voor niet-volumineuze detailhandel, in casu Bristol B.V. Volgens Visser Vastgoed Beleggingen
belemmert de in het bestemmingsplan opgenomen brancheringsregeling de vestiging van
detailhandel in schoenen en kleding en zou het bestemmingsplan op dit punt specifiek
in strijd zijn met de artikelen 9 en 10 van de Dienstenrichtlijn waarin bepalingen
zijn opgenomen ten aanzien van eisen en vergunningstelsels die de uitoefening van
dienstenactiviteiten beperken.

In dit licht heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State het Hof van
Justitie van de Europese Unie verzocht om een prejudiciële beslissing op vragen die
in de kern op het volgende neerkomen. Ten eerste de vraag of de Dienstenrichtlijn
van toepassing is op de verkoop van goederen; ten tweede of de Dienstenrichtlijn ook
geldt in zuiver interne situaties en ten derde of de Dienstenrichtlijn op een brancheringsregeling
in een bestemmingsplan van toepassing is. Hieronder wordt de beslissing van het Hof
in dezelfde volgorde als besproken in het arrest toegelicht en aangegeven hoe de uitspraak
zich verhoudt tot het huidige Nederlandse beleid.

1. De Dienstenrichtlijn is van toepassing op de regels omtrent verkoop van goederen

Het Hof oordeelt dat de verkoop van goederen in de vorm van detailhandel onder het
toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn valt en dat eventuele beperkingen daaraan
dan ook onder de Dienstenrichtlijn beoordeeld moeten worden. Het Hof geeft aan dat
detailhandel een economische activiteit is, anders dan in loondienst, die tegen vergoeding
wordt verricht en niet valt onder de in de richtlijn aangegeven specifieke uitzonderingen.
Immers, de Dienstenrichtlijn heeft een breed bereik en diensten waarop de richtlijn
betrekking heeft, betreffen zeer diverse, voortdurend veranderende activiteiten. Hoewel
het hoofdgeding ging over de handel in goederen, geeft het Hof aan dat de nadruk in
de brancheringsregeling niet ligt op de goederen zelf, maar op de voorwaarden voor
de verkoop daarvan, zoals het aanwijzen van een locatie. Detailhandel wordt door het
Hof dus onder het begrip «dienst» geschaard.

Deze uitspraak wijkt af van de Nederlandse interpretatie en uitvoeringspraktijk. De
Nederlandse regering had op basis van eerdere jurisprudentie van het Hof betoogd dat
de vraag of detailhandel valt onder de Dienstenrichtlijn, niet beoordeeld moet worden
in het licht van het vrij verkeer van diensten, maar op basis van het vrij verkeer
van goederen. De Nederlandse regering had dit argument ontleend aan de zogeheten «zwaartepunt-theorie.»
Dit houdt in dat als het zwaartepunt van de activiteit ligt bij de elementen die verband
houden met het vrij verkeer van goederen, de beoordeling plaats vindt aan de hand
van de beginselen van het vrij verkeer van goederen (en niet aan die van het vrij
verkeer van diensten).6 Dit argument wordt gestaafd door de vele jurisprudentie die in de loop der jaren
is ontstaan over verkoopmodaliteiten.7 Het gevolg van deze jurisprudentie was dat voorschriften die te maken hebben met
de verkoop van goederen, zoals de Winkeltijdenwet, volgens de Nederlandse regering
niet gerechtvaardigd hoefden te worden als zijnde een beperking onder de Dienstenrichtlijn,
maar moeten voldoen aan de eisen die volgen uit het regime voor vrij verkeer van goederen.
Dergelijke voorschriften zijn daarom niet genotificeerd onder de Dienstenrichtlijn.

De gevolgen van de beslissing van het Hof voor de Nederlandse wet- en regelgeving
en uitvoeringspraktijk zijn nog niet geheel in beeld gebracht, maar het toepassingsbereik
van de Dienstenrichtlijn lijkt hierdoor uitgebreid. In ieder geval lijkt deze zich
uit te strekken tot voorschriften en belemmeringen betreffende de detailhandel. Dit
heeft naar verwachting niet alleen gevolgen voor de motivering van brancheringsregelingen
in bestemmingsplannen, maar kan ook betrekking hebben op andere voorschriften over
detailhandel, zoals regels over winkeltijden, colportage en marktstandplaatsen. Dit
betreft potentieel enkele duizenden voorschriften. De verwachting is dat de voorschriften
inhoudelijk grotendeels ongewijzigd kunnen blijven, maar mogelijk wel anders en uitgebreider
gemotiveerd moeten worden en/of er zal een kennisgeving aan de Europese Commissie
moet worden gedaan. Dit is zeer ingrijpend en belastend voor alle overheden. Aan de
andere kant wordt de soep misschien minder heet gegeten dan hij lijkt opgediend. Zo
geeft de Europese Commissie zelf in de Mededeling over de Retailagenda aan dat operationele
beperkingen, zoals winkeltijden, buiten het bereik van de Dienstenrichtlijn vallen.8

De implicaties van deze uitspraak en welke voorschriften het precies betreft zijn
dus nog onduidelijk. Om dit helder te krijgen en de administratieve en financiële
lasten zo veel mogelijk te beperken, vinden er op dit moment gesprekken plaats met
de Europese Commissie. Het doel is de reikwijdte en impact van deze uitspraak zo veel
mogelijk te beperken. Deze gesprekken zijn nog gaande en worden in nauwe samenwerking
met andere overheden op centraal en decentraal niveau gevoerd. Zo zijn de VNG, Europa
Decentraal en vertegenwoordigers van verschillende provincies en gemeenten betrokken
bij dit proces. Mocht het niet lukken om met de Europese Commissie een oplossing te
vinden ten aanzien van detailhandel, dan zoeken we gezamenlijk naar praktische en
werkbare oplossingen om de overheden te helpen aan de verplichtingen te voldoen. Bijvoorbeeld
door het organiseren van goede informatievoorziening en het opstellen van een Handreiking
ten aanzien van Retail.

2. De Dienstenrichtlijn is van toepassing in zuiver interne situaties

De tweede vraag die het Hof met deze uitspraak beantwoordt is dat hoofdstuk III van
de Dienstenrichtlijn ook van toepassing is op dienstverrichters waarbij geen sprake
is van een grensoverschrijdend effect, zogenaamde «zuiver interne situaties». Het
Hof ontleent deze conclusie onder andere aan de bewoordingen die zijn gekozen voor
bepalingen uit hoofdstuk IV, waarin de grensoverschrijdende dienstverlener centraal
staat (en ook zo aangeduid wordt). Ook wijst het Hof op de doelstelling en effectieve
werking van de Dienstenrichtlijn die juist pleiten voor het van toepassing laten zijn
van hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn, ongeacht of er sprake is van een grensoverschrijdend
aspect. Daarnaast blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van de Dienstenrichtlijn dat
dit vanaf het begin zo beoogd is. Dat betekent dat de regels rondom vergunningstelsels-
en voorwaarden, zoals o.a. neergelegd in artikel 9 en 10 van de Dienstenrichtlijn
ook van toepassing zijn op het stellen van beperkingen aan dienstverleners indien
er geen sprake is van een grensoverschrijdende dienst.

Nederland heeft dit correct geïmplementeerd in de Dienstenwet.9 In de memorie van toelichting bij de Dienstenwet is aangegeven dat het voor de hand
ligt om de voordelen die de Dienstenrichtlijn met zich meebrengt voor dienstverrichters,
afnemers of zelfs bevoegde instanties niet alleen toe te passen op grensoverschrijdende
situaties, maar ook op puur binnenlandse situaties, opdat ook de Nederlandse dienstverrichters,
afnemers en bevoegde instanties van deze voordelen kunnen profiteren.10 Daarmee vallen deze vergunningstelsels volgens de memorie van toelichting dus onder
bepalingen uit zowel hoofdstuk III als hoofdstuk IV.11 Getuige de vele jurisprudentie die hierover is ontstaan, bleek dat in de Nederlandse
praktijk soms wel het onderscheid tussen interne en grensoverschrijdende situaties
werd gemaakt.12 Met deze uitspraak verduidelijkt het Hof dat de bepalingen uit hoofdstuk III van
toepassing zijn op álle eisen en vergunningsstelsels, ook als het niet om een grensoverschrijdende
dienst gaat en dat binnenlandse dienstverleners dus niet anders behandeld mogen worden.

3. De Dienstenrichtlijn is van toepassing op regels van ruimtelijke ordening

De laatste vraag die het Hof beantwoordt is of een brancheringsregeling, zoals opgenomen
in het bestemmingsplan van Appingedam, onder de motiveringsplicht ex artikel 15, lid
3 van de Dienstenrichtlijn valt. Het Hof stelt vast dat bepalingen uit bestemmingsplannen,
indien zij specifiek de toegang tot een dienst regelen of beïnvloeden, binnen de reikwijdte
van de Dienstenrichtlijn vallen. Het Hof redeneert in twee stappen. Allereerst de
vraag of er sprake is van een algemeen of specifiek voorschrift. Het bestemmingsplan
in kwestie is op zichzelf geen vergunningsstelsel, maar een algemeen verbindend voorschrift.
Het Hof kijkt vervolgens naar de inhoud van het bestemmingsplan. Het bestemmingsplan
bevat een brancheringsregeling, waarin specifiek bepaalde gebieden worden aangewezen
voor het uitoefenen van bepaalde dienstenactiviteiten en daarmee specifiek een aantal
personen raakt. Volgens het Hof is hiermee sprake van een «eis» die diensten reguleert.
Dat is in beginsel niet toegelaten, maar het stellen van eisen, in casu een territoriale
beperking ex artikel 15, lid 2, onder a kan volgens het Hof wel gerechtvaardigd zijn,
mits de in artikel 15, lid 3, genoemde voorwaarden inzake non-discriminatie, noodzakelijkheid
en evenredigheid vervuld zijn. Het Hof geeft aan dat het aan de Raad van State is,
als verwijzende rechterlijke instantie, om te beoordelen of de gemeente Appingedam
voldoende gemotiveerd heeft dat de eis voldoet aan de voorwaarden van artikel 15 lid
3. Het Hof geeft over de noodzakelijkheid in het bijzonder aan dat dwingende redenen
van algemeen belang gevonden kunnen worden in het beschermen van de leefbaarheid van
het stadscentrum en ter voorkoming van leegstand in het binnenstedelijk gebied in
het belang van een goede ruimtelijke ordening.13 Bij tussenuitspraak van 20 juni 2018 heeft de Raad van State de gemeente Appingedam
zes maanden de tijd gegeven om te motiveren waarom de brancheringsregeling in het
bestemmingsplan voldoet aan de artikel 15, lid 3 genoemde evenredigheidseis, dan wel
het bestemmingsplan aan te passen.14 Een definitieve uitspraak wordt begin 2019 verwacht.

De uitspraak van het Hof bevestigt dat de Nederlandse regering de relatie tussen de
Dienstenrichtlijn en voorschriften van ruimtelijke ordening correct heeft geïmplementeerd.
Zo is in de memorie van toelichting bij de Dienstenwet aangegeven dat overweging 9
van de richtlijn stelt dat algemene voorschriften die zowel gelden voor particulieren
als ondernemers en die een dienstenactiviteit niet specifiek regelen of daarop specifiek
van invloed zijn, buiten het bereik van de Dienstenrichtlijn vallen. Specifieke eisen
met betrekking tot de specifieke toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit
vallen hier wél onder.15 Dit wordt ook onderkend in het Besluit ruimtelijke ordening.16 Dit is de reden waarom de regering heeft aangenomen dat eisen in bestemmingsplannen
die zien op de toegang tot of uitoefening van dienstverlening, zoals de eisen rondom
horeca, terrasvergunningen etc., beoordeeld moeten worden in het licht van de Dienstenrichtlijn.17

De uitspraak in deze zaak bevestigt in ieder geval dat overheden voorschriften rondom
ruimtelijke ordening die specifiek de toegang tot een dienst regelen of beïnvloeden
goed moeten motiveren. Destijds is bij de implementatie van de Dienstenrichtlijn een
afspraak gemaakt met de ambtelijke diensten van de Europese Commissie dat de eisen
en vergunningstelsels opgenomen in bestemmingsplannen niet onder de screenings- en
notificatieverplichtingen van de dienstenrichtlijn vallen en ook niet meegenomen worden
in het verslag waarvan sprake is in artikel 39, vijfde lid, van de Dienstenrichtlijn.18 De Europese Commissie heeft hiermee ingestemd, omdat het Nederlandse wettelijke kader
omtrent ruimtelijke ordening enkel gericht is op het stellen van eisen en toepassen
van vergunningstelsels voor zover dat noodzakelijk was voor een goede ruimtelijke
ordening en daarmee regulering gericht op puur economische doeleinden niet aan de
orde was. Dit werd – op verzoek van de Europese Commissie – nog extra zeker gesteld
door aanpassingen van het Besluit ruimtelijke ordening.19 Het behouden en toekomstbestendig maken van deze afspraak is een belangrijk deel
van de Nederlandse inzet bij de onderhandelingen van de notificatierichtlijn en is
ook de inzet voor toekomstige omgevingsplannen.

Vervolgstappen

De uitspraak van het Hof inzake Visser Vastgoed Beleggingen leidt tot een aantal vervolgstappen.
Allereerst in relatie tot de lopende onderhandelingen over de notificatierichtlijn.
In het licht van deze uitspraak, zie ik een kans om de eerdere afspraken met de Europese
Commissie, die inhouden dat eisen en vergunningstelsels in bestemmingsplannen en andere
daarmee gelijk te stellen plannen niet genotificeerd hoeven te worden, te verduidelijken.
Mijn inzet is erop gericht dat hierover expliciete bepalingen in de ontwerprichtlijn
worden opgenomen, zodat definitief vast komt te staan dat deze plannen en in de toekomst
ook de omgevingsplannen, inderdaad niet genotificeerd hoeven te worden. Alhoewel de
onderhandelingen over de Notificatierichtlijn nog gaande zijn, lijkt er zowel binnen
de Europese Raad, het Europees parlement als de Europese Commissie voldoende draagvlak
te bestaan voor het opnemen van een dergelijke uitzonderingsclausule.

Daarnaast moeten de gesprekken met de Europese Commissie over de reikwijdte en toepasselijkheid
van de Dienstenrichtlijn op de verkoop van goederen verder gevoerd worden. Deze uitspraak
maakt immers duidelijk dat de reikwijdte groter is dan de Nederlandse regering heeft
aangenomen, maar het is onduidelijk welke voorschriften nu gemotiveerd en genotificeerd
moeten worden. Zodra hierover meer duidelijkheid is, kan inzichtelijk worden gemaakt
of en zo ja welke wet- en regelgeving opnieuw bezien moet worden op de verenigbaarheid
met de Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet.

Tot slot is er een duidelijke behoefte gerezen bij de medeoverheden over de vraag
hoe en op welke wijze voldaan kan worden aan de gewenste motiveringsplicht ten aanzien
van beperkingen die worden gesteld aan de vestiging of uitoefening van een dienst
in ruimtelijke plannen. De thans nog bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad
van State aanhangige zaak Visser Vastgoed Beleggingen, is hier een voorbeeld van.
In overleg met de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties wil ik mij
dan ook inzetten om van rijkswege aanvullende gerichte voorlichting ter beschikking
te stellen die in samenwerking met koepelorganisaties zoals de VNG en het IPO en belanghebbenden
en experts kan worden opgesteld. Ik zal uw Kamer informeren zodra deze stappen zijn
gezet en wanneer zich nieuwe ontwikkelingen voordoen die onder uw aandacht dienen
te worden gebracht.

De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat,
M.C.G. Keijzer