Brief regering : Toezegging gedaan tijdens het algemeen overleg Arbeidsmarktbeleid/Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA) d.d. 27 juni 2018 inzake contractering

Nr. 5 BRIEF VAN DE MINISTER VAN SOCIALE ZAKEN EN WERKGELEGENHEID

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 8 november 2018

In het Algemeen Overleg Arbeidsmarkt/DBA van 27 juni jl. (Kamerstuk 29 544, nr. 840) is het fenomeen contracting ter sprake gekomen. Ik heb uw Kamer toen toegezegd om
in de zomer gesprekken te voeren met sociale partners over contracting en hierover
uw Kamer te informeren. Met deze brief doe ik de toezegging gestand, zodat de brief
kan worden betrokken bij de behandeling van het wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans
(hierna: Wab, Kamerstuk 35 074).

Graag maak ik ook van de gelegenheid gebruik om uw Kamer te informeren dat in week
46 (de week van 12 november 2018) voorgenomen lagere regelgeving van het wetsvoorstel
arbeidsmarkt in balans gepubliceerd zal worden op www.internetconsultatie.nl.

Voor het kabinet staat het belang van een goed werkende arbeidsmarkt vast, waarbij
werkenden gelijke kansen hebben. Doel van de regering bij het wetsvoorstel arbeidsmarkt
in balans is dat het voor werkgevers aantrekkelijker moet worden om werknemers in
(vaste) dienst te nemen, en waarbij werkenden perspectief op zekerheid hebben. Hieronder
zal ik eerst in algemene zin ingaan op het fenomeen contracting. Daarna zal ik ingaan
op de gesprekken die in de zomer zijn gevoerd met de sociale partners en een appreciatie
geven ten aanzien van voornoemd fenomeen. Tot slot, zal ik in deze brief stil staan
bij de mogelijkheden die de huidige wet biedt en de maatregelen die genomen zullen
worden met de Wab om oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkomen.

Uiteenzetting contracting

Contracting is geen nieuw fenomeen, maar doet zich al voor sinds de jaren «80. Bij
contracting worden werkzaamheden uitbesteed, waardoor aangenomen of overgenomen werkzaamheden
uitgevoerd worden door werknemers in dienst van een ander bedrijf. Werkgevers kunnen
hiervoor kiezen uit verschillende overwegingen, bijvoorbeeld omdat ze zich willen
richten op hun kernactiviteiten. Bekende voorbeelden zijn het uitbesteden van beveiliging,
schoonmaak, catering en logistieke werkzaamheden.

Op zichzelf staat het een bedrijf vrij om te bepalen hoe werkzaamheden worden verricht,
welke activiteiten in eigen beheer worden verricht en welke activiteiten door andere,
hierin gespecialiseerde, bedrijven worden verricht. Het is immers de vrijheid van
een ondernemer om zelf het bedrijf in te richten en daar keuzes in te maken.

Mijn ambtsvoorganger heeft uw Kamer in zijn brief uit 20151 uiteengezet, dat de vraag tegen welke arbeidsvoorwaarden de uitbestede of aanbestede
werkzaamheden worden verricht, mede afhankelijk is van de vraag of hier sprake is
van overgang van onderneming en of de werkgever onder de werkingssfeer valt van een
cao of van algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een cao.

Overgang van onderneming

Indien bij de aanbesteding of uitbesteding de werknemers en/of productiemiddelen worden
overgenomen en er sprake is van het behoud van identiteit van de onderneming zal veelal
sprake zijn van overgang van onderneming.2 In dat geval gaan de rechten en plichten die de oorspronkelijke werkgever had ten
opzichte van zijn werknemers van rechtswege over op de verkrijgende onderneming/werkgever.
Dit geldt ook voor de verplichtingen die voortvloeien uit de cao.

Indien er geen sprake is van overgang van onderneming is mede bepalend of op deze
werkgever een cao van toepassing is. Welke arbeidsvoorwaarden gelden indien er geen
cao van toepassing is, is alleen afhankelijk van de afspraken die de nieuwe werkgever
met de werknemers maakt in de individuele arbeidsovereenkomsten, waarbij de werkgever
en de werknemer zich hebben te houden aan hun wettelijke verplichtingen.

Als er geen sprake is van overgang van onderneming, kan het inderdaad zo zijn dat
er een verschil is in arbeidsvoorwaarden direct na uit- of aanbesteden. Bijvoorbeeld
als een onderneming met een ondernemings-cao bepaalde taken uitbesteedt aan een derde. Hierdoor is de ondernemings-cao van de uitbesteder niet meer van toepassing op de werkzaamheden. Het kan
dan voorkomen dat het bedrijf dat de uitbestede werkzaamheden uitvoert niet gebonden
is aan een andere cao. Als er geen sprake is van overgang van onderneming, is dit
een verschil in arbeidsvoorwaarden dat op grond van de huidige wet mogelijk is. Dat
ligt natuurlijk anders indien er sprake is van terbeschikkingstelling van arbeid en
niet van uitbesteding.

Oneigenlijke vormen van uitbesteden

Sinds 2013 zijn een aantal voorbeelden in de media gekomen, waarbij de vraag was of
de keuze om werkzaamheden uit te besteden het gevolg was van overwegingen die relatie
hebben met concurrentie op arbeidsvoorwaarden.3 Onlangs ben ik hier ook op ingegaan in mijn reactie op schriftelijke vragen.4 In het rapport van de WRR «Voor de zekerheid» is het fenomeen contracting kritisch
onder de loep genomen.5

Er kan sprake zijn van concurrentie op arbeidsvoorwaarden als een constructie in de
praktijk een vermomming is voor de situatie waarbij niet de te leveren dienst of het
te bereiken resultaat centraal staat, maar het leveren van mensen, uitzendwerk derhalve.6 Het doel van een dergelijke constructie is veelal om de inlenersbeloning in de Wet
allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi), of de regelingen voor arbeidsvoorwaarden
in één van de uitzendcao’s of in de cao van de inlener te ontlopen. De toepasselijkheid
van deze regelingen is namelijk afhankelijk van de vraag of er sprake is van het ter
beschikking stellen van arbeidskrachten (uitzenden). Bij uitzenden ligt de verantwoordelijkheid
van het houden van het toezicht en leiding bij de inlener. Bij aanneming van werk
of van het uitvoeren van werkzaamheden ligt en valt het houden van toezicht en leiding
onder de verantwoordelijkheid van het bedrijf dat het aangenomen of uitbestede werk
verricht. Er is sprake van een schijnconstructies als de situatie wordt voorgespiegeld
alsof er sprake is van uitbesteden van werkzaamheden, terwijl er feitelijk sprake
is van uitzenden. Het is in strijd met de wet indien er daadwerkelijk sprake is van
het ontduiken van de regelingen voor uitzendkrachten. De werknemers hebben in dat
geval recht op de regelingen die gelden voor uitzendkrachten, zoals bijvoorbeeld geregeld
is in de Waadi. Dit leidt ook tot oneerlijke concurrentie tussen bedrijven.

Uitkomst gesprekken met het veld over contracting

Met de verschillende organisaties, namelijk de vakorganisaties FNV, CNV, VCP en werkgeversorganisaties
VNO-NCW MKB Nederland, AWVN, NBBU en ABU zijn gesprekken gevoerd over het fenomeen
contracting. Uit de gesprekken komt naar voren dat de partijen verschillende visies
hebben op het fenomeen contracting en hoe om te gaan met ongewenste vormen van contracting.

Over de omvang van het fenomeen contracting of de ontwikkeling hiervan zijn bij partijen
geen cijfers bekend. Hoewel een eerder rapport7 een toename van contracting voorspelde, zien de werkgeversorganisaties geen sterke
toename. In tegenstelling tot de werkgeversorganisaties is naar de mening van de vakorganisaties
de laatste jaren echter wel sprake van een toename van (contracting) constructies
waarbij contracting in hun ogen wordt gebruikt om te concurreren op arbeidsvoorwaarden,
soms opgezet door bv’s die in concernverband gelieerd zijn aan uitzendbureaus. Er
zijn gevallen bekend waarin deze bv’s ook gebruik maken van uitzendkrachten in dienst
van de zuster-bv. Ook hebben vakbonden signalen gekregen dat contracting een verdere
vlucht zal nemen zodra payrolling nader is gereguleerd.

Partijen hebben een verschillende appreciatie van het fenomeen contracting. De verschillende
werkgeversorganisaties zijn van mening dat het uitbesteden van werkzaamheden een natuurlijk
fenomeen is, dat inherent is aan de ondernemings- en onderhandelingsvrijheid van bedrijven
uitbesteding en aanbesteding leidt tot nieuwe vormen van bedrijvigheid en soms tot
nieuwe sectoren. Als contracting tot gevolg heeft dat er na de uitbesteding geen cao
meer van toepassing is, zijn werkgeversorganisaties van mening dat het aan de sociale
partners in de verschillende sectoren en bedrijven is om nieuwe regelingen te treffen
voor arbeidsvoorwaarden. Zij zien dan ook geen noodzaak om wettelijk in te grijpen.

Voor de werkgeversorganisaties moet in situaties waar feitelijk sprake is van uitzenden,
maar waarbij gedaan wordt of er sprake is van contracting wel worden ingegrepen, op
basis van de bestaande wetgeving. Het gaat hierbij om een schijnconstructie die moet
worden aangepakt om een ongelijk speelveld en oneerlijke concurrentie door ontduiking
van cao-voorwaarden te voorkomen. Het uitgangspunt moet duidelijkheid en een level
playing field zijn. Door de werkgeversorganisaties wordt opgemerkt dat de grens tussen
contracting en uitzenden heldere criteria kent en dat de rechter zo nodig kan ingrijpen.

De zorgen van de werknemersorganisaties over het fenomeen contracting zijn echter
breder. Zij maken zich in algemene zin zorgen over het gebruik van contracting als
daardoor op (de mix van) specifieke werkzaamheden geen cao van toepassing is. De werknemersorganisaties
maken zich zorgen dat kernactiviteiten worden uitbesteed, waardoor er geen cao van
toepassing is op die activiteiten. Volgens FNV leidt dat tot een ongelijk speelveld
en oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden tussen bedrijven. Bovendien maken
de werknemersorganisaties zich zorgen dat contracting wordt gebruikt om de regelingen
voor uitzendwerk te ontduiken.

Daarnaast zien de werknemersorganisaties steeds vaker voorbeelden van contracting
en fenomenen als intra-concern uitzenden met doorleenconstructies waarbij een zodanige
situatie wordt gecreëerd dat het onduidelijk wordt welke arbeidsvoorwaarden toegepast
moeten worden en wie welke verantwoordelijkheid heeft (bijvoorbeeld wie toezicht en
leiding over de werkzaamheden uitoefent). Zij zijn van mening dat in veel gevallen
feitelijk sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten onder leiding en
toezicht van de opdrachtgever. Dit betekent dat daarmee sprake is van uitzenden. Hierdoor
zou een werknemer op grond van de Waadi recht hebben op de inlenersbeloning en onder
de werkingssfeer van een uitzendcao kunnen vallen. Voor verschillende partijen is
het een tijdrovend en arbeidsintensief proces om vast te kunnen stellen of er sprake
is van uitzenden of van contracting.

Door verschillende partijen is opgemerkt dat het voor private en publieke handhavingsorganisaties,
zoals de SNCU en de Inspectie SZW, lastig kan zijn om in de praktijk te achterhalen
en aan te tonen dat er feitelijk sprake is van het ter beschikking stellen van arbeid
(uitzenden).8 Zo zijn de mogelijkheden voor private paritaire nalevingsorganisaties beperkt om
te controleren op de locatie waar de werkzaamheden feitelijk worden uitgevoerd. Voor
de individuele werknemer kan het lastig zijn om een schijnconstructie door te prikken.

Appreciatie

Zolang contracting in eigenlijke zin (waarbij het gaat om uit- of aanbesteden van
werkzaamheden) plaatsvindt, acht ik dat een toegestane activiteit. Het staat bedrijven
vrij om te bepalen hoe werkzaamheden worden verricht. Dit behoort tot de verantwoordelijkheid
van de ondernemer.

In het algemeen is het aan sociale partners om te bepalen hoe ver de werkingssfeer
van hun cao reikt en of de cao onder omstandigheden ook van toepassing dient te zijn
op werkzaamheden die uitbesteed worden. Ook kunnen in cao’s afspraken gemaakt worden
over de (correcte) toepassing van de cao bij uitbesteding van werkzaamheden, of bij
overgang naar een ander bedrijf bij heraanbesteding van werkzaamheden. Voorbeelden
hiervan zijn te vinden in de Cao Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf en de Cao Bouw
& Infra. Kortom, het is in eerste instantie aan de cao-partijen om te bepalen op wie
of welke werkzaamheden de cao van toepassing is.

Anders is het, als constructies worden opgetuigd om wettelijke verplichtingen te omzeilen
en op die manier werkenden slechtere arbeidsvoorwaarden te bieden. In het regeerakkoord
is daarom ook opgenomen dat oneerlijke concurrentie voorkomen moet worden, zodat bedrijven
die fatsoenlijk met hun werknemers omgaan geen concurrentienadeel ondervinden van
bedrijven die constructies bedenken om onder hun wettelijke verplichtingen uit te
komen. Deze situatie doet zich voor indien er constructies worden opgetuigd om te
doen voorkomen dat er sprake is van contracting (aanneming van werk of het uitbesteden
van werkzaamheden), terwijl er feitelijk sprake is van het ter beschikking stellen
van personeel, en dus van uitzenden.

Huidige wettelijke mogelijkheden

Nu zijn er reeds, op grond van de huidige regelgeving mogelijkheden om dergelijke
constructies aan te pakken. In de eerste plaats hebben de nalevingsinstanties van
sociale partners hierbij een belangrijke rol. Op basis van hun onderzoek heeft de
rechter bij bepaalde constructies geoordeeld dat er feitelijk sprake is van uitzenden
en dat er nabetaling moet plaatsvinden indien er te weinig loon is betaald.9

Indien de werknemer niet het loon heeft ontvangen waar hij recht op heeft, dan kan
de betrokken werknemer daarnaast, zowel in het geval er sprake is van aanneming van
werk als van uitzenden, een loonvordering instellen en zijn werkgever of de (directe)
opdrachtgever aanspreken op voldoening van het loon (de zgn. ketenaansprakelijkheid
voor loon).10

Ook de Inspectie SZW kan, bijvoorbeeld op verzoek van sociale partners of van de werknemer,
onderzoek doen naar de toepasselijkheid en de naleving van de Waadi. Zij zal na een
onderzoek verslag uitbrengen als naar haar oordeel de wet is overtreden. Dit verslag
wordt gedeeld met onder andere de partij die om het onderzoek heeft verzocht.11 De betrokken werknemers en eventueel de betrokken vakbond kunnen in dat geval een
vordering voor nabetaling doen, inclusief een vordering tot wettelijke verhoging ex
artikel 7:625 BW bij te late loonbetaling.

De huidige Waadi voorziet in waarborgen tegen het ontduiken van de wettelijke verplichtingen
door verschillende bv’s en tussenaannemers in te schakelen, terwijl de uiteindelijke
inlener toezicht en leiding uitoefent over de werkzaamheden. Op grond van de huidige
Waadi geldt het recht op hetzelfde loon en overige vergoedingen zoals deze gelden
voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming
waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt (ongeacht tussenschakels). Dit hoeft niet
degene te zijn met wie de formele werkgever een contract heeft. Dit is ook het geval
indien er gebruik is gemaakt van doorlening via zuster-bv’s. De rechter heeft geoordeeld
dat er dan sprake is van uitzenden, waardoor het recht op de inlenersbeloning in de
Waadi van toepassing is.12

Zo bezien constateer ik dat er al veel mogelijkheden zijn voor de werknemer en sociale partners om naleving en handhaving van de Waadi te borgen en voor de
Inspectie SZW om onderzoek te doen naar de toepassing van de Waadi ter ondersteuning daarvan. Wel ben ik voornemens om een verkenning
te starten of de bovenstaande geschetste huidige mogelijkheden voldoende zijn of dat
versterking van de mogelijkheden tot optreden bij niet-naleving en handhaving van
de Waadi wenselijk zou zijn.

Maatregelen in de Wab

In de Wab zijn maatregelen opgenomen die de verplichtingen en mogelijkheden in de
Waadi aanscherpen. Zo zijn in de Wab maatregelen voorgesteld om te voorkomen dat payrolling
gebruikt kan worden om te concurreren op arbeidsvoorwaarden. Voorkomen moet worden
dat bedrijven die wel vaste contracten aangaan concurrentie op arbeidsvoorwaarden ondervinden door werkgevers die gebruik maken van constructies om de kosten
te drukken en/of risico’s af te wentelen en rechten van werkenden te omzeilen. Kortom,
de Wab bevat maatregelen om ongewenste situaties te voorkomen. Zo is onder andere
in het voorstel ten aanzien van payrolling geregeld dat voor het bepalen van de arbeidsvoorwaarden die gelden het niet van belang is of er wordt doorgeleend. Ook verdient
vermelding dat met de Wab het toezicht door de Inspectie SZW zal worden versterkt,
doordat de Inspectie na onderzoek naar de naleving van de Waadi in alle gevallen een
verslag zal uitbrengen, ongeacht of de Inspectie heeft kunnen constateren of er sprake
is van een overtreding of niet.

Wel ben ik voornemens om een verkenning te starten of de bovenstaande geschetste huidige
mogelijkheden voldoende zijn of dat versterking van de mogelijkheden tot optreden
bij niet-naleving en handhaving van de Waadi wenselijk zou zijn.

Conclusie

Naar aanleiding van gesprekken met sociale partners kan worden geconcludeerd dat het
fenomeen contracting en de vraag hoe om te gaan met ongewenste vormen van contracting
dus door de partijen divers wordt gewaardeerd. In deze brief heb ik uitgebreid stilgestaan
bij de mogelijkheden die de huidige wet biedt en de maatregelen die genomen zullen
worden met de Wab om oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkomen. Ik
meen dat er momenteel voldoende mogelijkheden zijn voor betrokken werknemers en sociale
partners om tegen oneigenlijke vormen van contracting op te treden. Dat laat onverlet
dat ik een verkenning zal starten of de huidige mogelijkheden tot optreden bij niet-naleving
van de Waadi verder versterkt kunnen worden. Ik wil vooralsnog niet op de conclusie
van deze verkenning vooruitlopen. Ik vertrouw erop uw Kamer hiermee voldoende te hebben
geïnformeerd.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
W. Koolmees