Brief regering : Kabinetsreactie inzake advies Afdeling advisering van de Raad van State over de effecten van de digitalisering voor de rechtsstatelijke verhoudingen

Nr. 578 BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 2 november 2018

Met interesse heeft het kabinet het advies gelezen van de Afdeling advisering van
de Raad van State (hierna: de Afdeling) (Kamerstuk 26 643, nr. 557). Ik wil de Afdeling danken voor de gedane aanbevelingen. Technologieën bieden vele
kansen om maatschappelijke uitdagingen het hoofd te bieden. Tegelijkertijd herken
ik de zorgen van de Afdeling. Er ligt een duidelijke taak voor de overheid om ervoor
te zorgen dat burgers en ondernemers niet in de knel komen vanwege deze ontwikkelingen.

Antwoorden op de vragen die deze ontwikkelingen met zich meebrengen, zijn niet eenvoudig
te geven. Het is niet alleen een kwestie van aanpassen van wetgeving en het ontwerpen
van afwegingskaders, maar ook van overheidsbrede bewustwording in vele beleidsvelden
en uitvoeringsprocessen. Er moet recht worden gedaan aan een veelheid van doelen,
belangen en partijen.

Aan de orde is het borgen van publieke waarden als privacy, zelfbeschikking en gelijkheid.
Dat vertaalt zich in belangrijke principes voor de overheidsdienstverlening als de
mens centraal, één-loket, eigen regie op gegevens, inclusie (ondersteunen van niet-digivaardigen),
proactieve dienstverlening en een strategie waarbij burgers kunnen kiezen tussen website,
app, balie en papieren post alsmede daartussen kunnen wisselen.1

De meeste aanbevelingen van de Afdeling omarm ik en zie ik als ondersteunend aan het
door het kabinet ingezette beleid. Daarbij dient gezegd te worden dat er nog werk
aan de winkel is. De ICT systemen die in de praktijk zijn ontworpen communiceren niet
altijd even goed en het recht van correctie blijkt niet altijd geëffectueerd te kunnen
worden. Dit is niet meteen geregeld, maar het heeft mijn aandacht en er wordt hard
aan gewerkt.

Op een enkel punt behoeft de stellingname van de Afdeling nuancering. De Afdeling
stelt in haar advies dat digitalisering bij de overheid met name wordt gedreven vanuit
kostenbeheersing en een streven naar doelmatigheid en vreest dat de nadelige gevolgen
van de digitale overheid bij burgers en ondernemers worden neergelegd.

Reactie kabinet

Met het aantreden van dit kabinet is er voor het eerst één verantwoordelijk bewindspersoon
voor de digitale overheid voor burgers en ondernemers. Ik heb daarom aan het begin
van dit jaar een nieuwe, interbestuurlijke, governance ingericht om de partijen bijeen
te brengen en de verdere ontwikkeling van beleid en uitvoering gezamenlijk vorm te
geven.

Ik ben het eens met de Afdeling dat de overheid ICT lang heeft benaderd en toegepast
vanuit de invalshoek van efficiency en bedrijfsvoering. Mede naar aanleiding van het
adviesrapport «Maak Waar»2 van de Studiegroep Informatiesamenleving en Overheid heeft het vorige kabinet een
andere koers ingezet. Het huidige kabinet en de medeoverheden hebben de lijn voortgezet
om niet het systeem, maar de mens centraal te stellen. Hierbij refereer ik aan de
eerder dit jaar gelanceerde Agenda Digitale Overheid «NL DIGIbeter» waarin de burger
en ondernemer centraal staan. Evenals aan de Nederlandse Digitaliseringsstrategie
en lopende domeinspecifieke en algemene wetgeving, in samenhang met diverse digitaliseringsinitiatieven
van medeoverheden, zoals de Digitale Agenda 2020 van de VNG. In de uitwerking van
deze agenda zijn ook de adviezen van de WRR en de Nationale ombudsman vertaald in
diverse actiepunten.

Hiermee zijn we er niet. De effecten van de digitalisering voor de rechtsstatelijke
verhoudingen en de positie van de burger hebben onze continue aandacht.

De aanbevelingen

1. Digitale besluitvorming

Onder de noemer digitale besluitvorming bespreekt de Afdeling drie punten van zorg:
geautomatiseerde besluitvorming, zelflerende besluitvorming door inzet van technologieën
en ketenbesluitvorming. Kern van de zorg betreft het feit, dat door de toepassing
en inzet van technologieën, besluiten over burgers worden genomen zonder menselijke
tussenkomst – dus geautomatiseerd –, waardoor geen oog meer is voor de eigenheid van
de situatie van de burger. De omstandigheden van het geval kunnen niet worden meegenomen,
tenzij hier rekening mee wordt gehouden in het algoritme.

Ook gaat de Afdeling in op de koppeling van grote hoeveelheden data over burgers bij
overheidsinstanties. Besluiten kunnen op deze wijze worden genomen op basis van gekoppelde
informatie die in een andere context is verzameld. Bij besluiten die berusten op statistische
verbanden en profilering is niet aangetoond dat een burger ook feitelijk verwijtbaar
heeft gehandeld. De statistische werkelijkheid kan afwijken van de omstandigheden
van de concrete casus. Vervolgens gaat de Afdeling in op het gebruik van gegevens
in ketenverband. Meer specifiek over het kunnen corrigeren van foute gegevens in systemen.
Deze zijn in ketens moeilijk te traceren en daardoor lastig te herstellen.

Om de geschetste risico’s te beperken, adviseert de Afdeling de bestaande beginselen
van bestuur verscherpt te interpreteren, in het bijzonder het motiveringsbeginsel
en het zorgvuldigheidsbeginsel. De Afdeling stelt voor het motiveringsbeginsel zo
te interpreteren, dat in een besluit moet worden toegelicht welke automatische beslisregels
(algoritmen) zijn gebruikt en welke gegevens zijn overgenomen van andere bestuursorganen
(ketenbesluitvorming). Voor het zorgvuldigheidsbeginsel stelt de Afdeling voor om
dat zo uit te leggen, dat bestuursorganen voldoende discretionaire bevoegdheid moeten
hebben om af te wijken van geautomatiseerde beslisregels, omdat naar aanleiding van
de omstandigheden van het geval maatwerk en menselijke heroverweging mogelijk moeten
zijn. Concreet adviseert de Afdeling daarbij criteria te ontwikkelen voor soorten
ingrijpende besluiten die niet geautomatiseerd tot stand mogen worden gebracht. Tot
slot adviseert ze om in de bezwaarfase ruimte te creëren voor menselijke tussenkomst
en materiële heroverweging.

Reactie kabinet

In het overheidsdomein maakt digitalisering dienstverlening aan burgers en ondernemers
doelmatiger, sneller en beter. Technologieën kunnen ook risico’s, voor publieke waarden
en mensenrechten, met zich brengen. Van belang is de kansen te benutten en risico’s
op een adequate wijze te adresseren.

Wat betreft het punt van de Afdeling over besluiten zonder menselijke tussenkomst
en toepassing van profilering wijs ik op de Algemene Verordening Gegevensbescherming
(hierna: AVG) en de Uitvoeringswet AVG. De AVG en de Uitvoeringswet AVG bevatten in
de praktijk toe te passen bepalingen inzake geautomatiseerde besluitvorming inclusief
profilering. Geautomatiseerde individuele besluitvorming op basis van profilering
vergt op grond van artikel 40 Uitvoeringswet AVG een specifieke wettelijke grondslag.
De vraag is of de zorg van de Afdeling zich richt op het gebruik van data-analyse
in de vorm van profilering, die resulteert in risico-taxatie als sturingsinformatie
voor bijvoorbeeld toezicht en handhaving. Het is de vraag of dan al van een besluit
kan worden gesproken. Meestal is aanvullende informatie nodig op basis waarvan de
overheid met menselijke tussenkomst een besluit kan nemen. Als het gaat om een besluit
tegen verwijtbaar handelen, zal een causaal verband moeten worden gelegd. Profilering
leent zich daar niet voor, omdat dit uitgaat van correlatie. Dit neemt niet weg dat
het juist bij profilering door de overheid wenselijk is om, zoals een interdepartementale
werkgroep nu aan het doen is, kwaliteitswaarborgen te ontwikkelen om fouten te voorkomen.
Uw Kamer zal over de uitkomsten hiervan te zijner tijd worden geïnformeerd.

Bestaande beginselen van behoorlijk bestuur moeten door de bestuursorganen en de rechtspraktijk
tegen de achtergrond van de AVG worden toegepast, de zogenoemde beginselbenadering.
Dit betreft met name het motiveringsbeginsel (welke automatische beslisregels zijn
gebruikt, is er sprake van ketenbesluitvorming etc.) en het zorgvuldigheidsbeginsel
(rekening houden met feiten en omstandigheden, desnoods in afwijking van geautomatiseerde
beslisregels).

Uit de AVG volgt dat voor gebruik van persoonsgegevens in ketens dan wel bij ketenbesluitvorming
dezelfde regels gelden voor het verantwoordelijke (overheids)orgaan. Dat orgaan is
op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verantwoordelijk voor de kwaliteit
van de besluiten die het neemt (incl. het eventueel daarbij gebruikt algoritme) en
het moet betrokkene op grond van de AVG informeren over onder meer het recht op correctie
en inzage van diens persoonsgegevens.

Operationalisering van het voorgaande, waarbij wordt bezien hoe de benodigde transparantie
gerealiseerd kan worden, is momenteel onderwerp van divers onderzoek. U heeft inmiddels
een brief over transparantie van algoritmen bij de overheid van de Minister voor Rechtsbescherming
ontvangen.3 Het kabinet ontwikkelt voorts richtlijnen voor het inzichtelijk maken van algoritmen
voor toezicht en rechterlijke toetsing; belangen als nationale veiligheid kunnen beperkingen
stellen aan transparantie. Ook is een kabinetsreactie in voorbereiding op het rapport
«effecten van algoritmen op grondrechten» van de Universiteit Utrecht. Voorts doet
de Raad voor het Openbaar Bestuur onderzoek naar de effecten van digitalisering op
democratische waarden. Er start nog in opdracht van het WODC een verkennend onderzoek
naar de juridische aspecten van algoritmen die zelfstandig besluiten nemen. Tot slot
wordt een onderzoek uitgevoerd naar het gebruik en de toepassing van algoritmen binnen
de overheid. Uw Kamer wordt over deze trajecten separaat geïnformeerd, waar mogelijk
voorzien van een kabinetsstandpunt.

De Afdeling beschrijft ook risico’s rondom het digitaal koppelen van gegevens in verschillende
contexten. Een voorbeeld waar gegevens worden gekoppeld is SyRI (Systeem Risico Indicatie).
Anders dan de Afdeling veronderstelt, is SyRI geen toepassing van deep learning en ook geen zelflerend systeem. SyRI is nadrukkelijk géén hulpmiddel bij het voorspellen
of een individu een overtreding zou kunnen begaan. Met SyRI worden bestanden met bestaande,
feitelijke gegevens van de op grond van artikel 64 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie
werk en inkomen (SUWI) genoemde partijen, zoals UWV, SVB, colleges van B&W, Belastingdienst,
Inspectie SZW, met elkaar vergeleken en wordt beoordeeld of er discrepanties tussen
deze gegevens zijn. Indien uit de onderlinge vergelijking van deze gegevens na toetsing
aan het risicomodel een discrepantie is gebleken, moet deze discrepantie eerst door
één of meer van de genoemde partijen worden onderzocht, voordat er een beslissing
mag worden genomen die voor de betrokkene rechtsgevolgen kan hebben. Dit onderzoek
is met waarborgen (zoals hoor- en wederhoor) omkleed. Op basis van de toepassing van
SyRI vindt dus geen automatische besluitvorming plaats.4

Over het toepassen van de beginselen van behoorlijk bestuur is hierboven het een en
ander gemeld vanuit het perspectief van de AVG. BZK werkt ook samen met een aantal
gemeenten aan een Code Goed Digitaal Openbaar Bestuur. BZK en deze zogenaamde smart cities doen dit samen met de VNG. Hierbij wordt de vigerende code geactualiseerd en worden
er aanvullende afspraken gemaakt over het (her)gebruik van gegevens en data. De Code
Goed Digitaal Openbaar Bestuur beoogt bestuurders te ondersteunen bij hun dagelijks
werk door reflectie op en concrete handvatten te bieden voor modern openbaar bestuur
en moderne vormen van democratie. Hierbij wordt ook aandacht geschonken aan de positie
en de bescherming van de burger en ondernemer.

Voor het kabinet blijft voorop staan dat de Grondwet, mensenrechten en onderliggende
beginselen als menselijke waardigheid, gelijke behandeling, privacy, recht op veiligheid,
zelfbeschikking, recht op een eerlijk proces en vrijheid van meningsuiting onverkort
ook online gelden. Het is zaak dat deze fundamentele rechten binnen de «Rechtstaat-online» voldoende
geborgd worden in technologieën, alsmede in de bestuurspraktijk en rechtspraktijk.
De in deze brief genoemde trajecten zijn daar een voorbeeld van. Hierbij moeten alle
stakeholders betrokken bij digitalisering – bedrijven, toezichthouders, wetenschap, maatschappelijk
middenveld, overheid – hun verantwoordelijkheid nemen.

Mijn voornemen is dit najaar een gesprek met verschillende collega-bewindslieden,
uitvoeringsorganisaties en de VNG of grote gemeenten aan te gaan. Centraal zal staan
waar en hoe knelpunten in de uitvoering naar boven komen, die op een tekort duiden
aan menselijke maat bij overheidsbesluitvorming, alsmede wat daarvan de oorzaak is.
Ik hoop in dit gesprek tot vervolgstappen te komen. Ik wil daarbij niet in het speelveld
komen van lopende initiatieven, zoals rond de aanpak van problematische schulden.

2. Digitale overheidsdienstverlening

De Afdeling gaat in op het feit dat burgers en ondernemers worden geconfronteerd met
een digitaler wordende overheid. Van hen wordt verwacht dat zij digitaal contact (gaan)
onderhouden met de overheid en hun weg vinden binnen de waaier van honderden overheidsinstanties.
Dit vereist een mate van zelfredzaamheid, waarover mensen niet altijd beschikken.

Daarbij ziet de Afdeling dat er geen sprake is van één overheid; zij ziet overheidsinstanties
die hun digitale dienstverlening en ICT-bedrijfsvoering te zeer op hun eigen manier
regelen. De Afdeling beveelt standaardisering en centraal toezicht aan. Zij stelt
voor om de open normen in de AVG te operationaliseren en bestuursorganen te ondersteunen,
in het bijzonder op het punt van inzage- en correctierecht in ketens en door het invoeren
van een nieuw beginsel van behoorlijk bestuur: het recht op toegang tot en zinvol
contact met de overheid.

Reactie kabinet

Het kabinet wil dat iedereen mee kan doen en kan profiteren van technologische ontwikkelingen.
Dit vergt dat iedereen vroeg basisvaardigheden aanleert en dat mensen ook op latere
leeftijd blijven leren en zich ontwikkelen. Dit najaar stuur ik het Actieplan Inclusie
aan uw Kamer. Tegelijkertijd realiseer ik me dat niet iedereen op de digitale weg
mee kan doen. Ik blijf daarom kwetsbare groepen ondersteunen, bijvoorbeeld door digitaal
machtigen mogelijk te maken. Hierbij wordt rekening gehouden met de aanbevelingen
uit het rapport «Weten is nog geen doen» van de WRR. Ook blijft contact met de overheid
per post of via een loket in beginsel mogelijk.

Het kabinet omarmt het advies over het inzage- en correctierecht. Met het programma
Regie op Gegevens werken we aan de basisafspraken voor veilige en betrouwbare uitwisseling
van gegevens en regie daarover van de betreffende burger of ondernemer. De basisafspraken
worden medio 2019 opgeleverd. Autonomie van burgers en ondernemers is daarbij het
uitgangspunt. Dat betekent dat we op termijn mogelijk willen maken dat mensen op één
plek belangrijke zaken kunnen regelen die aan hun persoon gekoppeld zijn. Denk daarbij
aan het kunnen (laten) aanpassen van je persoonlijke gegevens, inzicht hebben over
de door jezelf geregistreerde gegevens, het toestemming kunnen geven voor gebruik
van je persoonlijke gegevens, en het beheer van je digitale identiteit en je digitale
inlogmiddelen.

Ik zal het huidige portaal MijnOverheid omvormen tot een plek waar de burger op termijn
zoveel mogelijk regie op zijn of haar (persoons)gegevens kan voeren. MijnOverheid
wordt de plek waar burgers een onjuist gegeven kunnen (laten) corrigeren; doorwerking
in de gehele keten moet daarbij worden gerealiseerd. De gevolgen van het gebruik van
een onjuist gegeven moeten snel en voor de gehele keten kunnen worden hersteld. Bezien
zal worden op welke wijze dit wettelijk kan worden verankerd, onder meer bij of krachtens
de toekomstige Wet digitale overheid5. De verschijningsvorm van MijnOverheid zal de komende jaren flink gaan veranderen.
Het is daarbij van belang dat de ontwikkeling van de voorziening en voorbereiding
van het wettelijk kader gelijk op lopen.

Voorts wordt momenteel, uitgaand van het burgerperspectief, bezien op welke wijze
in de Awb meer waarborgen kunnen worden opgenomen bij bestuurlijk verkeer. Ik hoop
uw Kamer binnen enkele maanden een voorstel voor de wijziging van de Awb te sturen.

3. Digitalisering en wetgeving

De Afdeling gaat tot slot in op de vraagstukken rondom digitalisering en wetgeving.
De wetgever dient te streven naar eenheid in wetgeving, maar ziet zich daarbij geconfronteerd
met snelle technologische ontwikkelingen en de noodzaak om bij te blijven met de maatschappij.
De Afdeling stelt dat niet langer ad hoc gereageerd moet worden op technologische ontwikkelingen. Daarom stelt de Afdeling
voor om in multidisciplinaire teams te gaan werken bij het ontwikkelen van wet- en
regelgeving. Vraagstukken rondom ICT en uitvoering dienen in een zo vroeg mogelijk
stadium van het wetgevingsproces te worden meegewogen op nationaal en Europees niveau.

Daarnaast ziet de Afdeling bij techniekonafhankelijke wetgeving het gevaar dat de
wet te abstract wordt of, indien de nadere invulling bij lagere regelgeving plaatsvindt,
de democratische legitimiteit onder druk komt te staan. De Afdeling pleit uit het
oogpunt van rechtszekerheid en het primaat van de wetgever voor uiterste terughoudendheid
met techniekonafhankelijke wetgeving, tenzij met dit instrument aantoonbaar het beoogde
doel wordt bereikt.

Reactie kabinet

Evenals de Afdeling vinden we het belangrijk dat beleid, (ICT)uitvoering en wetgeving
samenwerken, teneinde wetgeving te formuleren die effectief, rechtmatig en uitvoerbaar
is. In dit verband verwijs ik naar de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar) en het
Integraal Afwegingskader (IAK), waarin aandacht wordt gevraagd voor een goede samenwerking
tussen de betrokken partijen en de verplichte toetsen als de uitvoering- en handhavingstoets,
de doenvermogentoets en de Privacy Impact Assessment zijn opgenomen en toegelicht.
Hierin heeft (ICT)uitvoerbaarheid een vaste plek. Het kabinet zal bezien op welke
wijze het IAK en de Ar nadere specificering behoeven, teneinde wetgeving en ICT beter
te verbinden.

Daarnaast refereer ik aan de BNC-fiches, waarin richting uw Kamer de inzet met betrekking
tot de voorgenomen EU-regelgeving wordt geformuleerd. Het is van belang hierbij nadrukkelijk
aandacht te besteden aan de (ICT)uitvoerbaarheid van EU-voorstellen.

Het is duidelijk dat technologische ontwikkelingen snel gaan en dusdanig ingrijpend
kunnen zijn, dat bestaande regels niet meer voldoen of zelfs overbodig worden. Dan
kunnen nieuwe regels of aanpassing van de bestaande wet- en regelgeving nodig zijn
om onze waarden en fundamentele rechten te borgen.

Het is noodzakelijk om als overheid bij te blijven met de nieuwste maatschappelijke
en technologische ontwikkelingen om zodoende op tijd in beweging te komen. Het gaat
dan overigens niet per definitie om wijziging van wet- en regelgeving. Beleid kan
ook worden gevoerd via voorlichting, (aansturen op) zelfregulering, subsidies, inkoopbeleid,
keuzen in toezicht en handhaving etc.

Het kabinet zal vaker dan nu strategische verkenningen doen om in een vroeg stadium
de technologische, juridische en ethische vraagstukken rondom technologieën te duiden.
Hiermee wordt al geëxperimenteerd in zogenaamde fieldlabs waarin medeoverheden, uitvoeringsorganisaties, ministeries en soms private partijen
op basis van maatschappelijke opgaven gezamenlijk kansen en bedreigingen verkennen
en waar nodig actie nemen.

Zoals is aangegeven in de Agenda Digitale Overheid «NL DIGIbeter», wil het kabinet
dat wet- en regelgeving geen onnodige beperking met zich brengt voor innovatie, daarbij
recht doend aan waarden als rechtszekerheid en democratische besluitvorming. Er zijn
verschillende instrumenten denkbaar om wetgeving innovatievriendelijker te maken.
Naast techniekonafhankelijke normen en delegatie kan daarbij ook gedacht worden aan
instrumenten als doelregulering, «right-to-challenge», wettelijke experimenteerbepaling en best beschikbare techniek.6

Het kabinet is van oordeel dat techniekonafhankelijke normen een manier kunnen zijn
om rekening te houden met snel veranderende technieken. Het kabinet is het daarbij
met de Afdeling eens dat bij het opstellen van wetgeving van geval tot geval moet
worden bezien of het gebruik van techniekonafhankelijke normen doeltreffend is en
of het gebruik ervan geen onwenselijke gevolgen heeft voor de duidelijkheid en kenbaarheid
van de wet. Wat betreft delegatie is het kabinet van oordeel dat bij de keuze welke
elementen in de wet zelf regeling moeten vinden en voor welke elementen delegatie
is toegestaan, het «primaat van de wetgever» het richtsnoer is. Dat betekent dat de
belangrijkste elementen in de wet zelf staan en niet in een lagere regeling. Het kabinet
is het met de Afdeling eens dat in de memorie van toelichting van een wetsvoorstel
de gemaakte keuzes aangaande techniekonafhankelijke normen en delegatie dienen te
worden toegelicht en onderbouwd.

Het vraagstuk van ruimte voor innovatie in wetgeving is een voortdurend punt van aandacht
in het wetgevingsbeleid. Zo heeft het kabinet in een brief van 29 juni 20187 aangegeven de mogelijkheden voor wettelijke experimenteerruimte te vergroten. Momenteel
worden hiertoe de Aanwijzingen voor de regelgeving aangepast.

Tot slot

Ik ben de Afdeling erkentelijk voor haar advies. Het is goed om vast te stellen dat
we dezelfde zorgen delen en het burgerperspectief centraal stellen. Het advies sluit
wat mij betreft aan bij de door het kabinet ingezette acties en trajecten.

Zoals vermeld bij de aanbieding van «NL DIGIbeter» wordt deze ieder jaar geactualiseerd.
Bij de volgende iteratie van de agenda zal ik, waar dat aan de orde is, tevens aangeven
wat de voortgang is van de kabinetsacties die het advies raken.

De Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
R.W. Knops