Brief regering : Reactie op verzoek commissie inzake het artikel "Constitutionele aardverschuivingen in het omgevingsrecht?"

Nr. 6 BRIEF VAN DE MINISTER VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 22 oktober 2018

De vaste commissie voor Binnenlandse Zaken van de Tweede Kamer heeft mij gevraagd
schriftelijk te reageren op het artikel «Constitutionele aardverschuivingen in het
omgevingsrecht?».1 Die reactie stuur ik u hierbij toe.

Het verheugt mij dat in de rechtswetenschappelijke literatuur al enkele jaren uitgebreid
aandacht wordt besteed aan de Omgevingswet. Dit draagt bij aan het debat over het
nieuwe stelsel van omgevingsrecht. Ik hecht veel waarde aan een open debat over dit
stelsel, met inbegrip van de staatsrechtelijke aspecten, en vind het belangrijk dat
dit debat ook in de toekomst wordt voortgezet.

Het NJB-artikel behandelt een aantal belangwekkende staatsrechtelijke aspecten van
de Omgevingswet. De auteurs spreken van horizontale, territoriale en verticale bevoegdheidsverschuivingen
en gaan in op de verschuiving van autonomie naar medebewind. Kern van het artikel
is dat in het proces van totstandkoming van de Omgevingswet aan deze aspecten weinig
aandacht zou zijn besteed. Het verzoek van de vaste Commissie geeft mij de gelegenheid
om over deze aspecten mijn visie te geven en te beschrijven op welke wijze hiervoor
bij de totstandkoming van de Omgevingswet aandacht is geweest.

Algemene opmerkingen

De besluitvorming over een brede wetgevingsoperatie als de vernieuwing van het omgevingsrecht
vindt plaats in een debat tussen regering en parlement waarin verschillende belangen
en facetten een rol spelen. Bij de vormgeving van het nieuwe stelsel van omgevingsrecht
zijn vier verbeterdoelen leidend geweest.2De Omgevingswet zelf is gericht op een tweetal maatschappelijke doelen. Deze zijn
in artikel 1.3 van de wet opgenomen.3 De verhoudingen tussen bestuursorganen – het onderwerp van het NJB-artikel – zijn
van belang bij het realiseren van die verbeterdoelen en maatschappelijke doelen.

De in het artikel aangesneden onderwerpen raken aan belangrijke uitgangspunten van
het nieuwe stelsel van omgevingsrecht, waaronder het subsidiariteitsbeginsel (zoals
neergelegd in artikel 2.3 Omgevingswet). Bij het beantwoorden van de vraag in hoeverre
het staatsrechtelijke perspectief voldoende aandacht heeft gekregen, verwijzen de
auteurs vaak naar de oorspronkelijke memorie van toelichting bij het wetsvoorstel
Omgevingswet uit juni 2014.4 Met betrekking tot de meeste onderwerpen heeft in de schriftelijke of mondelinge
fase van het parlementaire proces rond het wetsvoorstel Omgevingswet nog een nadere
gedachtewisseling tussen regering en parlement plaatsgevonden.5 Tijdens dat parlementaire proces is het wetsvoorstel Omgevingswet ook op diverse
in het NJB-artikel genoemde punten aangepast, mede als gevolg van aangenomen amendementen
en moties. Ook zijn de op de Omgevingswet gebaseerde ontwerpbesluiten, die in het
kader van de voorhangprocedure naar beide kamers der Staten-Generaal zijn gezonden,
op onderdelen gewijzigd als gevolg van onder meer aangenomen moties. Verderop in deze
brief wordt hier nader op ingegaan.

Sommige keuzes in het nieuwe stelsel bouwen voort op keuzes binnen de huidige (omgevingsrechtelijke)
wetgeving. Als het gaat over mogelijke verschuivingen met betrekking tot taken en
bevoegdheden in verband met de stelselherziening van het omgevingsrecht is het belangrijk
om een verband te leggen met de situatie onder de bestaande wetgeving. Of sprake is
van een verschuiving, moet immers daartegen worden afgezet. Voorbeelden van regelingen
die hun oorsprong hebben in de bestaande wetgeving zijn de subsidiariteitscriteria
en het «in hoofdzaak»-criterium dat een rol speelt bij bevoegdheidstoedeling. Hierbij
is ook van belang om op te merken dat bij de stelselherziening als uitgangspunt is
gehanteerd dat de Omgevingswet zo veel mogelijk aansluit bij de bestaande taakverdeling
op het gebied van de fysieke leefomgeving, rekening houdend met gemaakte bestuurlijke
afspraken.6 Van grote verschuivingen van bevoegdheden is dan ook geen sprake.

Ik acht de toevoeging «constitutionele» – voor «aardverschuivingen – in de titel van
het NJB-artikel niet geheel juist. De Grondwet zwijgt namelijk over de concrete taakverdeling
tussen vertegenwoordigende en uitvoerende bestuursorganen. Dat geldt in het bijzonder
voor de verdeling tussen de formele wetgever en de regering. Wat gemeenten en provincies
betreft, bevat hoofdstuk 7 van de Grondwet slechts de hoofdbeginselen van de bestuurlijke
inrichting. De Grondwet erkent de autonomie van gemeenten en provincies en vestigt
het politieke primaat bij de gekozen volksvertegenwoordiging, de raad respectievelijk
provinciale staten, als hoogste orgaan. De nadere invulling van de onderlinge verhouding
tussen bestuursorganen binnen provincies, gemeenten en waterschappen wordt door hoofdstuk
7 van de Grondwet overgelaten aan de gewone wetgever. De wijzigingen die de Omgevingswet
met zich brengt, passen binnen dat staatsrechtelijke kader.

Horizontale verschuiving van bevoegdheden

De auteurs signaleren op rijksniveau een verschuiving van het zwaartepunt van de materiële omgevingsrechtelijke normering van de formele wetgever naar
de uitvoerende macht (de AMvB-regelgever). Dit is eerder een harmonisering dan een
verschuiving, want ook onder de huidige omgevingsrechtelijke wetgeving worden materiële
normen grotendeels op het niveau van algemene maatregel van bestuur (hierna: AMvB)
gesteld.7 De Afdeling advisering van de Raad van State heeft in recente adviezen aangegeven
het door de wetgever gehanteerde delegatiebeleid als uitgangspunt te nemen voor de
verdere advisering over de stelselherziening.8

Wat betreft de parlementaire betrokkenheid bij gedelegeerde regelgeving schetsen de
auteurs een in mijn ogen te negatief beeld van de rolopvatting van de Tweede en Eerste
Kamer. Uitgangspunt is dat de ontwerp-AMvB’s en ook toekomstige wijzigingen daarvan
bij het parlement worden voorgehangen. Dit geeft beide kamers van de Staten-Generaal
de mogelijkheid om over de inhoud van de AMvB’s met de verantwoordelijke bewindspersoon
van gedachten te wisselen. Hoewel het recht van amendement ontbreekt, kunnen beide
kamers via moties aandringen op wijzigingen in de AMvB’s. Van deze mogelijkheid is
ook reeds gebruik gemaakt in het proces van totstandkoming van de AMvB’s. In mijn
brief van 9 juli 2018 over de hoofdlijnen van het ontwerp-Invoeringsbesluit Omgevingswet
is een overzicht opgenomen van de wijzigingen die als gevolg van moties worden aangebracht
in de Omgevingswet of in de daarop gebaseerde uitvoeringsregelgeving.9 Ook al eerder, bij de totstandkoming van de vier basis-AMvB’s onder de Omgevingswet,
hebben aangenomen moties en toezeggingen aan het parlement tijdens de voorhang geleid
tot aanpassingen in de betrokken besluiten of de daarbij behorende toelichting. Een
voorbeeld hiervan is de aanpassing van het Besluit bouwwerken leefomgeving op het
punt van de bruikbaarheidseisen voor gebouwen naar aanleiding van ingediende moties.10 De parlementaire betrokkenheid bij de uitvoeringsregelgeving wordt voortgezet bij
volgende stappen binnen de stelselherziening. In mijn brief van 8 maart 2018 heb ik
het parlement geïnformeerd over de regelgevingsproducten die nog zullen volgen in
het kader van de stelselherziening, waaronder het ontwerp-Invoeringsbesluit Omgevingswet
en ontwerpbesluiten in het kader van de aanvullingssporen, en over de daarbij te volgen
voorhangprocedure.11

Met betrekking tot provincies en waterschappen wijzen de auteurs op een verschuiving
van de bevoegdheid tot het nemen van besluiten voor complexe projecten met een publiek
belang van het algemeen bestuur naar het dagelijks bestuur. In de memorie van toelichting
is de achterliggende reden voor deze bevoegdheidsverdeling aangegeven. Een project
waarvoor een projectbesluit wordt vastgesteld, kan desgewenst ook door middel van
een omgevingsvergunning worden gerealiseerd. Daarvoor is het dagelijks bestuur van
het waterschap of gedeputeerde staten bevoegd gezag. De strekking van de omgevingsvergunning
of het projectbesluit is hetzelfde en ook is hetzelfde resultaat beoogd, namelijk
het toelaten van een concreet op uitvoering gericht project. Daarom is onder de Omgevingswet
het dagelijks bestuur van het waterschap of gedeputeerde staten bevoegd gezag voor
het projectbesluit.12 Een projectbesluit vloeit veelal voort uit beleidsvoornemens die zijn opgenomen in
een omgevingsvisie of een programma. De omgevingsvisie van de provincie wordt vastgesteld
door provinciale staten en het waterbeheerprogramma wordt vastgesteld door het algemeen
bestuur van het waterschap.13 Daarnaast kunnen vertegenwoordigende organen in hun controlerende rol altijd het
bevoegde bestuursorgaan ter verantwoording roepen, ook als het gaat om het vaststellen
van een projectbesluit.

Op gemeentelijk niveau wijzen de auteurs op de ruimere mogelijkheid om de vaststelling
van (delen van) het omgevingsplan te delegeren aan het college van burgemeester en
wethouders (artikel 2.8 Omgevingswet). Een vergelijkbare delegatiemogelijkheid is
opgenomen voor de waterschapsverordening en de omgevingsverordening van de provincie.
Volgens de auteurs tast dit de democratische legitimatie aan, maar ze wijzen er hierbij
zelf ook al op dat het uiteindelijk aan de democratisch gelegitimeerde organen zelf
is om te bepalen of wordt overgegaan tot delegatie van regelgevende bevoegdheden en
vervolgens in het delegatiebeleid eventueel grenzen en voorwaarden aan de gedelegeerde
bevoegdheid te stellen. Ook kan het delegerende orgaan beleidsregels vaststellen over
de gedelegeerde bevoegdheid. Bovendien kan een delegatiebesluit altijd worden ingetrokken.
Op deze aspecten is ook in de memorie van toelichting gewezen.14 Tijdens het verdere parlementaire debat is deze delegatiemogelijkheid aan de orde
geweest, waarbij nadrukkelijk ook rechtsstatelijke argumenten zijn gewisseld.15 Ook onder de huidige wetgeving bestaan er diverse mogelijkheden die het uitvoerende
bestuur ruimte geven om algemeen verbindende voorschriften te stellen. Zo bevatten
provinciale verordeningen vaak de bevoegdheid voor gedeputeerde staten om de werkingsgebieden
van regels vast te stellen. De Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) biedt de mogelijkheid
tot het vaststellen van wijzigings- en uitwerkingsplannen door het college van burgemeester
en wethouders. De keuze voor één omgevingsplan, één waterschapsverordening en één
omgevingsverordening vereist dat dergelijke regels van het uitvoerende bestuur in
dat plan of die verordening zelf worden opgenomen. De delegatiemogelijkheid biedt
ruimte voor het continueren van dergelijke bestaande mogelijkheden zonder dat er gelaagdheid
in regelgeving ontstaat. De volksvertegenwoordiging bepaalt zelf in hoeverre en onder
welke restricties zij haar bevoegdheden delegeert. Daarmee ontstaat meer ruimte dan
onder de huidige Wro om de bevoegdheid tot vaststelling van het omgevingsplan aan
het college van burgemeester en wethouders over te dragen. Dat geldt overigens ook
voor het opnemen van vergunningstelsels met beslisruimte en binnenplanse mogelijkheden
om van in het plan opgenomen normen af te wijken. Nu komt het in de rechtspraak nog
geregeld voor dat dergelijke in bestemmingsplannen aan het college van burgemeester
en wethouders gegeven bevoegdheden onverbindend worden geacht, omdat deze onvoldoende
objectief zijn begrensd en om die reden in strijd worden geacht met de Wro. Om overeenkomstig
de verbeterdoelen van de stelselherziening meer beslisruimte en flexibiliteit te kunnen
creëren, worden wettelijke belemmeringen weggenomen, zodat het primair aan het democratisch
meest gelegitimeerde orgaan zelf wordt overgelaten in hoeverre en onder welke restricties
het vaststellen van delen van het omgevingsplan aan het dagelijks bestuur wordt opgedragen.
Ook bij andere in een omgevingsplan, waterschapsverordening of omgevingsverordening
op te nemen bevoegdheden wordt de mate waarin beslisruimte aan het dagelijks bestuur
wordt gegeven, aan het democratisch meest gelegitimeerde orgaan overgelaten.

In de literatuur wordt overigens ten aanzien van het omgevingsplan ook betoogd dat
de Omgevingswet niet ver genoeg gaat en de bevoegdheid tot vaststelling van het omgevingsplan
direct en geheel aan het college van burgemeester en wethouders zou moeten attribueren.16 De primaire overwegingen daarbij zijn dat het de rol van de gemeenteraad is om de
hoofdlijnen van beleid te bepalen. Op grond van de Omgevingswet wordt dit beleid vastgelegd
in de omgevingsvisie. De omgevingsvisie wordt vastgesteld door de gemeenteraad. De
gemeenteraad controleert vervolgens het college van burgemeester en wethouders op
de uitvoering van het beleid. Naast het uitvoerende karakter wordt ook betoogd dat
de dynamiek van het omgevingsplan een besluitbevoegdheid bij het dagelijks bestuur
rechtvaardigt, onder aanwijzing en controle van de raad. Tot de controlemiddelen die
de raad kan inzetten, behoren het vragenrecht in verbinding met de inlichtingenplicht
en het laten uitvoeren van onderzoek door de gemeentelijke rekenkamer of zelfs het
houden van een raadsenquête. De uiteenlopende standpunten in de literatuur laten zien
dat je verschillend kunt denken over het vraagstuk van delegatie bij de vaststelling
van het omgevingsplan. De regeling zoals opgenomen in de Omgevingswet is een evenwichtige
regeling waarin zowel de democratische legitimatie als aspecten van flexibiliteit
en snelheid van procedure zijn meegenomen. Uiteindelijk ligt het politieke primaat
bij de raad en blijft er voor de raad materieel voldoende politiseerbare ruimte over
om een inhoudelijk debat te voeren en uiteenlopende politieke keuzes te maken.

Bij een omgevingsvergunning voor activiteiten in strijd met het omgevingsplan wordt
het instemmingsrecht van de gemeenteraad – thans onder de Wet algemene bepalingen
omgevingsrecht (hierna: Wabo) genaamd: verklaring van geen bedenkingen (hierna: vvgb)
– omgezet in een adviesrecht. De auteurs merken op dat hierdoor de algemene controle-instrumenten
op grond van de Gemeentewet, zoals het inlichtingenrecht, belangrijker worden. Dit
past ook in de lijn om aan te sluiten bij de generieke instrumenten die de Gemeentewet
biedt. In de regel is het college van burgemeester en wethouders het bevoegd gezag
voor dergelijke omgevingsvergunningen voor activiteiten die afwijken van het omgevingsplan.
Naast de gebruikelijke betrokkenheid van de gemeenteraad binnen de duale verhoudingen
bij de uitvoering van taken en bevoegdheden door het college, wordt aanvullend voorzien
in een adviesbevoegdheid. De gemeenteraad bepaalt zelf of en zo ja, voor welke gevallen
deze adviesrol zal gaan gelden door de aanwijzing van gevallen.17

De aan de gemeenteraad gegeven adviesbevoegdheid is minder zwaar dan de momenteel
in de Wabo opgenomen bevoegdheid tot het afgeven van een verklaring van geen bedenkingen.
Deze vvgb-bevoegdheid in de Wabo is overigens alleen gegeven in een categorie van
meer ingrijpende ruimtelijke ingrepen. Voor een bij AMvB aangewezen categorie van
gevallen (zogenoemde «ruimtelijke kruimelgevallen») geldt dat het college van burgemeester
en wethouders zonder vvgb-bevoegdheid of adviesrol van de gemeenteraad beslist op
aanvragen. Om de procedure voor een omgevingsvergunning voor activiteiten die in strijd
zijn met het omgevingsplan te kunnen flexibiliseren en versnellen komt de vvgb-bevoegdheid
onder de Omgevingswet niet terug in de vorm van de daarmee vergelijkbare instemmingsbevoegdheid.
Verwezen wordt naar de memorie van toelichting bij de Omgevingswet.18 Een amendement om de gemeenteraad toch de verdergaande instemmingsbevoegdheid te
geven werd verworpen.19 Gegeven de waarborgen binnen het decentrale democratische bestel wordt een extra
instemmingsbevoegdheid niet nodig geacht.

Binnen de duale verhoudingen bestaan er voldoende controlemechanismen voor de gemeenteraad.
Om daar goede invulling aan te kunnen geven, is een adviesrol toereikend geacht. Deze
adviesrol wordt wel verbreed en kan ook betrekking hebben op gevallen die nu nog bij
AMvB zijn aangewezen («planologische kruimelgevallen»). In het kader van de voorhangprocedure
voor de vier ontwerp-AMvB’s onder de Omgevingswet is in antwoord op een vraag van
de Eerste Kamer beschreven hoe de adviesbevoegdheid zich vanuit de optiek van de Gemeentewet
verdraagt met de positie van de gemeenteraad.20

Los van de adviesrol is het uitgangspunt dat de gemeenteraad zijn visie en beleidsvoornemens
met betrekking tot de fysieke leefomgeving neerlegt in de omgevingsvisie. Daarmee
wordt eveneens primair inzicht gegeven in zijn visie welke afwijkingen van een omgevingsplan
wel of niet toelaatbaar worden geacht. De gemeenteraad kan ervoor kiezen om daarnaast,
voor bijvoorbeeld ingrijpende afwijkingen op kwetsbare plekken, categorieën van gevallen
aan te wijzen waarin advies gevraagd moet worden. De gemeenteraad kan dat ook geheel
nalaten, in welk geval dus geen advies behoeft te worden gevraagd. De gemeenteraad
kan ook alle afwijkactiviteiten aanwijzen, waarmee dus in alle gevallen advies moet
worden gevraagd. De gemeenteraad kan daarmee zelf bepalen in welke gevallen hij gebruik
wenst te maken van het adviesrecht. De gemeenteraad is door zijn betrokkenheid bij
de omgevingsvisie en door het adviesrecht bij bepaalde omgevingsvergunningen in verschillende
fasen van de besluitvorming voldoende betrokken. Daarnaast moet het college van burgemeester
en wethouders altijd verantwoording afleggen over het gevoerde beleid.

Territoriale verschuiving van bevoegdheden

Het gaat hierbij om gevallen waarin een openbaar lichaam besluiten kan nemen die tevens
het territoir van een ander openbaar lichaam raken. Als voorbeeld wordt genoemd de
bevoegdheid tot het vaststellen van een projectbesluit, waarbij de Omgevingswet bij
provinciegrensoverschrijdende projecten het «in hoofdzaak»-criterium hanteert. De
auteurs stellen dat de provincie de andere betrokken provincie kan binden aan besluiten
die zonder hun medewerking tot stand zijn gekomen, wat zou leiden tot minder zeggenschap
van die andere provincie vergeleken met nu. Hetzelfde geldt volgens de auteurs voor
waterschappen. De verminderde zeggenschap van die andere betrokken provincie en de
gevolgen hiervan voor de onderlinge verhouding tussen provincies zouden in de memorie
van toelichting onderbelicht zijn gebleven.

Al in de laatste decennia van de 20e eeuw is geconstateerd dat voor besluitvorming over grote projecten met een publiek
belang een andere bevoegdheidsverdeling nodig is dan voor reguliere activiteiten van
burgers en bedrijven. Het bestuursorgaan dat politiek verantwoordelijk is voor het
project moet beschikken over de bevoegdheden die nodig zijn om het project tot stand
te brengen, omdat anders de besluitvorming stroperig verloopt. Dat inzicht heeft onder
meer geleid tot de Tracéwet en procedures in de Wro die nu samenkomen in het projectbesluit.
Die doorbreking van de reguliere bestuurlijke taakverdeling wordt met de Omgevingswet,
zoals die door het parlement is aanvaard, op twee punten verder doorgetrokken: ten
eerste kan een projectbesluit gelden als een omgevingsvergunning en ten tweede wordt
een projectbesluit (in gevallen waarin de provincie bevoegd is) vastgesteld door gedeputeerde
staten van de provincie waar het project in hoofdzaak wordt uitgevoerd. Deze regeling
kan op draagvlak bij de provincies rekenen. Het voorstel voor de Invoeringswet voorziet
in een soortgelijke regeling voor de waterschappen.21

Het «in hoofdzaak»-criterium is ontleend aan de regeling voor omgevingsvergunningen
uit de Wabo die is gecontinueerd in de Omgevingswet: ook besluiten op een vergunningaanvraag
worden genomen door het bestuursorgaan van de provincie of gemeente waar de activiteit
in hoofdzaak wordt verricht. Uiteraard is bij de toepassing van het «in hoofdzaak-criterium»
de algemene lijn van (inter)bestuurlijke samenwerking in de Omgevingswet zeer van
belang: niet voor niets schrijft de Omgevingswet in algemene zin voor dat een bestuursorgaan
bij de uitoefening van zijn taken en bevoegdheden op grond van die wet rekening houdt
met de taken en bevoegdheden van andere bestuursorganen en zo nodig met die andere
bestuursorganen afstemt (artikel 2.2, eerste lid). Ook gelden bij de uitoefening van
taken en bevoegdheden uiteraard de beginselen van behoorlijk bestuur. Verder is van
belang dat bij de stelselherziening wordt uitgegaan van het uitgangspunt vertrouwen,
waaronder vertrouwen tussen overheden.22 Daarbij is in de procedure van het projectbesluit bovendien voorzien in diverse waarborgen
voor betrokkenheid van andere bestuursorganen. Zo schrijft de Omgevingswet voor dat
het bevoegd gezag voor het projectbesluit uiterlijk bij aanvang van de verkenning
van de opgave in de fysieke leefomgeving aangeeft op welke wijze burgers, bedrijven,
maatschappelijke organisaties en bestuursorganen zullen worden betrokken (artikel 5.47,
vierde lid). Verder geldt er in het kader van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure
een brede inspraakmogelijkheid, waarbij in het uiteindelijke projectbesluit wordt
aangegeven hoe deze betrokkenheid van onder meer bestuursorganen bij de voorbereiding
gestalte heeft gekregen (artikel 5.51). Bestuursorganen van andere provincies of gemeenten
zijn in die gevallen te beschouwen als belanghebbende bij de besluitvorming. Als een
projectbesluit van een provincie of waterschap ook geldt als een omgevingsvergunning
voor een activiteit waarvoor het waterschap of de provincie waar het project niet
in hoofdzaak wordt verricht bevoegd gezag zou zijn, geldt er voor hen daarnaast veelal
ook nog een adviesrecht. Kortom, de bekendheid en betrokkenheid bij de besluitvorming
van andere provincies en waterschappen zijn op diverse manieren geborgd.

Een projectbesluit van een provincie kan bijvoorbeeld de aansluiting op een weg bevatten
die in een andere provincie gelegen is. Dat past bij de lijn dat één bestuursorgaan
integraal verantwoordelijk is voor het project. Bij de verplichte participatieprocedure
zijn uiteraard de betrokken gemeente en de buurprovincie betrokken. Verder moet de
provincie zich bij een dergelijk project houden aan de geldende instructieregels en
andere provinciale regels binnen de buurprovincie. Tenzij er sprake is van een interbestuurlijk
samenwerkingsverband zal een projectbesluit nooit grootschalig kunnen ingrijpen op
het grondgebied van een andere provincie omdat een provincie die een dergelijk projectbesluit
zou willen vaststellen stuit op het gebrek aan een provinciaal belang (artikel 5.44,
derde lid, Omgevingswet).23 Denk bijvoorbeeld aan het aanleggen van een weg die vervolgens bij de buurprovincie
in beheer komt, of het realiseren van de taakstellingen voor windenergie of natuurdoelstellingen
van een buurprovincie.

Verticale verschuiving van bevoegdheden

Het is volgens de auteurs van belang dat bevoegdheden tussen de verschillende overheidsniveaus
voldoende worden afgebakend. Anders kan een verticale bevoegdheidsverschuiving optreden
en kunnen het subsidiariteitsbeginsel en het beginsel van verticale machtenscheiding
onder druk komen te staan. Ik onderschrijf het belang van een voldoende duidelijke
afbakening van bevoegdheden.

De auteurs gaan in dit kader in op de overheidszorg voor de fysieke leefomgeving en
leggen daarbij een verband met de algemene zorgplicht van artikel 1.6 van de Omgevingswet.
Dit berust op een verkeerde lezing van de Omgevingswet. Artikel 1.6 van de Omgevingswet
is niet sturend voor de overheidszorg voor de fysieke leefomgeving, maar stuurt op
de zorg die eenieder (dus burgers, bedrijven en overheden in hun feitelijk handelen)
draagt voor de fysieke leefomgeving.24 De publieke zorg van de overheid voor de fysieke leefomgeving berust op artikel 21
van de Grondwet.25 Dat artikel bepaalt dat de zorg van de overheid is gericht op de bewoonbaarheid van
het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu. Deze opdracht aan de
overheid is neergelegd in artikel 1.3 van de Omgevingswet dat de maatschappelijke
doelen van die wet vastlegt.

Ter concretisering van die algemene taakopdracht bevatten de Omgevingswet en de vier
daarop gebaseerde AMvB’s, in lijn met de huidige regelgeving, diverse bepalingen waarin
of op grond waarvan specifieke taken en bevoegdheden aan de afzonderlijke bestuursorganen
zijn toegedeeld.26 Hiermee deelt de Omgevingswet niet meer of minder taken en bevoegdheden toe dan de
huidige wetgeving. Voor de bij AMvB te stellen regels is ter sturing en begrenzing
in de wet bepaald: a. over welke onderwerpen regels gesteld moeten of kunnen worden,
b. met het oog op welk specifiek doel of belang concrete regels worden gesteld en
c. dat het subsidiariteitsbeginsel (artikel 2.3) in acht moet worden genomen. Dit
betekent dat in elke delegatiebepaling een inhoudelijke opdracht is opgenomen met
het oog waarop de regelstellende bevoegdheid moet worden aangewend en ingevuld.27 In een aantal delegatiebepalingen worden daarbij meer begrenzende criteria gesteld
dan onder de huidige wetgeving het geval is. Zo is bijvoorbeeld de toepasselijkheid
van het subsidiariteitsbeginsel op het stellen van regels over bouwwerken en over
milieubelastende activiteiten nieuw. Artikel 2 van de Woningwet en artikel 8.40 van
de Wet milieubeheer kennen geen beperking voor het Rijk om onderwerpen aan zich te
trekken. Door deze toedeling van taken en bevoegdheden en door de sturing en begrenzing
van de bevoegdheid om bij AMvB regels te stellen geeft de Omgevingswet zoveel mogelijk
duidelijkheid en houvast voor het bepalen van ieders rol.

Voor beleidsdoelstellingen waarvan niet op voorhand vast te stellen is door welke
overheid zij het beste kunnen worden behartigd, bevat artikel 2.3 van de Omgevingswet
een, naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
over het wetsvoorstel Omgevingswet aangescherpte, regeling die moet worden toegepast
in de fase van de uitoefening van taken en bevoegdheden.28 Dit artikel bevat het beginsel van subsidiariteit en bepaalt dat de gemeente in beginsel
als eerste aan de lat staat bij de uitoefening van taken en bevoegdheden op grond
van de Omgevingswet. In sommige gevallen kan een onderwerp beter door de inzet van
bevoegdheden door de provincie of het Rijk worden behartigd. Het tweede en derde lid
van artikel 2.3 bevatten de criteria op grond waarvan de provincie of het Rijk daartoe
kunnen besluiten. Dit artikel is in de Omgevingswet van toepassing verklaard op de
inzet van die bevoegdheden die een verschuiving van de verantwoordelijkheid teweegbrengen:
instructieregels (op grond van hoofdstuk 2), direct werkende regels op provinciaal
en rijksniveau (op grond van hoofdstuk 4), toekenning van bevoegdheden bij vergunningverlening
(op grond van hoofdstuk 5) en het vaststellen van projectbesluiten (op grond van hoofdstuk
5). Door toepassing van dergelijke bevoegdheden kan de zorg voor het desbetreffende
onderwerp in meer of mindere mate aan de gemeenten respectievelijk provincies worden
onttrokken.29

Naar aanleiding van de vraag of de in artikel 2.3 van de Omgevingswet opgenomen begrenzing
voldoende sturend, concreet en beperkend is merk ik het volgende op. Over de inhoud
en formulering van artikel 2.3 heeft een uitgebreid debat plaatsgevonden met het parlement.30 Ook in het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State bij de Omgevingswet
en het nader rapport kwam dit onderwerp aan de orde.31 Naar aanleiding van dat advies is artikel 2.3 op onderdelen aangepast en verduidelijkt.
In het nader rapport bij de Invoeringswet Omgevingswet en de op de Omgevingswet gebaseerde
AMvB’s is ook op de werking van dit artikel ingegaan.32 Daarbij is onder andere aangegeven dat bij toepassing van onderdeel a van het tweede
en derde lid niet alleen de begrippen «provinciaal belang» en «nationaal belang» cruciaal
zijn. De inzet van de bevoegdheid moet ook nodig zijn omdat het provinciale belang
«niet op een doelmatige en doeltreffende wijze door het gemeentebestuur kan worden
behartigd» of het nationale belang «niet op een doelmatige en doeltreffende wijze
door het provinciebestuur of gemeentebestuur kan worden behartigd». De te maken afweging
bestaat dus niet enkel uit een belangbenadering zoals thans onder de Wro het geval
is, maar omvat ook een doelmatigheids- en doeltreffendheidsafweging.

Op de werking van onderdeel b van het tweede en derde lid van artikel 2.3 is uitgebreid
ingegaan in de memorie van antwoord in reactie op het voorlopig verslag van de Eerste
Kamer.33 Dit onderdeel maakt bevoegdheidsuitoefening door het Rijk of de provincie mogelijk
zonder dat er sprake is van een nationaal of provinciaal belang, dus zonder dat er
sprake is van een provincie-overstijgende of regio-overstijgende nationale problematiek
respectievelijk gemeente-overstijgende bovenlokale of bovenregionale problematiek.
Dit onderdeel vergt echter wel dat uitoefening van de bevoegdheid nodig is voor een
doelmatige en doeltreffende uitoefening van taken en bevoegdheden op grond van de
wet of de uitvoering van een internationaalrechtelijke verplichting. Dit criterium
uit onderdeel b, sluit aan op artikel 117, tweede lid, van de Gemeentewet en artikel 115,
tweede lid, van de Provinciewet en omvat, anders dan de auteurs veronderstellen, dezelfde
doelmatigheids- en doeltreffendheidsafweging als onderdeel a. Ook hierbij dient bijvoorbeeld
afhankelijk van de aard en het schaalniveau van de problematiek, de vereiste deskundigheid
en ervaring of argumenten van een gelijk speelveld of gelijke bescherming te worden
beoordeeld op welk overheidsniveau de overheidsinterventie het meest doelmatig, doeltreffend
en noodzakelijk wordt geacht.

De criteria onder a en b hebben dus gemeen dat de inzet van een bevoegdheid door de
provincie of het Rijk meerwaarde moet hebben ten opzichte van de enkele behartiging
van dat belang door de gemeente respectievelijk provincie. Hoewel deze criteria ruimte
bieden voor interpretatie en ook een overlap van belangen toestaan, geven zij voldoende
houvast – en zeker niet minder dan onder de huidige regelgeving het geval is – voor
de begrenzing van de uitoefening van bevoegdheden door provincies en het Rijk. En
daarmee geeft artikel 2.3 voldoende sturing vanuit het decentralisatiebeginsel om
te waarborgen tegen te centraliserende tendensen. Dit geldt ook voor de uitoefening
van de bevoegdheid om bij algemene maatregel van bestuur regels te stellen, waarop
artikel 2.3, derde lid, van toepassing is (artikel 4.3, derde lid, Omgevingswet).

Naast de hiervoor beschreven wettelijke regeling is, zoals de auteurs terecht opmerken,
belangrijk hoe de verschillende sturingsinstrumenten in de praktijk worden ingezet.
Wat betreft de rijksregelgeving vormt de voorhangprocedure voor het ontwerp van AMvB’s
op grond van de Omgevingswet (artikel 23.5 Omgevingswet) een belangrijke waarborg
voor een zorgvuldige bevoegdheidsuitoefening. Verder is van belang dat de toepasselijkheid
van artikel 2.3 dwingt tot motivering van de inzet van de desbetreffende bevoegdheid.
Dit artikel nodigt dus uit tot debat over welke overheid of overheden gezamenlijk
het beste de niet reeds op wetsniveau toegedeelde onderwerpen van zorg voor de fysieke
leefomgeving kunnen behartigen. Zoals in het nader rapport bij de Invoeringswet Omgevingswet
is aangegeven,34verdient het aanbeveling dat al in de beleidsvormende fase, in afstemming met andere
bestuursorganen en andere belanghebbenden, wordt bepaald met de inzet van welke en
wiens uitvoeringsinstrumenten de beleidsdoelstellingen het meest doelmatig en doeltreffend
kunnen worden gerealiseerd. Op die afstemming wordt vanuit het wettelijk stelsel ook
gestuurd met de in artikel 2.2 van de Omgevingswet vervatte opdracht tot onderlinge
afstemming en de mogelijkheid tot samenwerking. Ook kan het daarbij aanbevelenswaardig
zijn om hierover bestuurlijke afspraken te maken. Rondom de totstandkoming van de
Omgevingswet zijn op nationaal niveau tweemaal bestuurlijke afspraken gemaakt over
de uitoefening van taken en bevoegdheden. In 2013 heeft het Rijk met de afzonderlijke
koepels afsprakenkaders opgesteld; in 2015 is het Bestuursakkoord Implementatie Omgevingswet
vastgesteld. Hierin zijn afspraken opgenomen over de toepasbaarheid van bovengemeentelijke
instrumenten. Zie over die bestuurlijke afspraken en de rol die deze kunnen vervullen
het nader rapport bij de Invoeringswet Omgevingswet.35 Over de rechterlijke toetsing van ingrijpen door hogere overheidsorganen kan worden
opgemerkt dat deze niet wezenlijk verschilt van de toetsing in vergelijkbare gevallen
onder de huidige wetgeving.

Naar mijn mening zijn aldus met het oog op het decentralisatiebeginsel voldoende «checks
and balances» ingebouwd.

Verschuiving van autonomie naar medebewind

Tot slot signaleren de auteurs een verschuiving van autonomie naar medebewind voor
wat betreft de bevoegdheid tot het vaststellen van regels over de fysieke leefomgeving.
Dit leidt volgens hen tot beperking van de autonome verordeningsruimte en heeft gevolgen
voor de gemeentelijke sturingsruimte. Anders dan de auteurs aangeven, is aan dit onderwerp
in de parlementaire geschiedenis wel degelijk uitgebreid aandacht besteed, vooral
in het schriftelijke36 en mondelinge debat met de Eerste Kamer. Voor wat betreft de plaats waar regels worden
opgenomen, beperkt de Omgevingswet de keuzevrijheid voor gemeenten en is het omgevingsplan
het aangewezen instrument. In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag
of hierdoor sprake is van medebewind in plaats van autonomie. Zo is hoogleraar De
Graaf van mening dat geen sprake is van medebewind. Het belangrijkste kenmerk van
autonomie – het recht van initiatief en de vrije agendavorming – laat artikel 2.4
van de Omgevingswet namelijk onveranderd.37 De keuze voor bundeling van gemeentelijke regels over de fysieke leefomgeving in
het omgevingsplan houdt verband met het eerste verbeterdoel van de stelselherziening:
het vergroten van de inzichtelijkheid, de voorspelbaarheid en het gebruiksgemak van
het omgevingsrecht. Inhoudelijk houden gemeenten veel ruimte bij de invulling van
het omgevingsplan.38 Voor wat betreft de verplichting dat het omgevingsplan moet voorzien in een evenwichtige
toedeling van functies aan locaties (artikel 4.2 Omgevingswet) is, net als bij het
huidige bestemmingsplan, sprake van medebewind, maar nog steeds met een grote mate
van beleidsvrijheid.39 Wel is hier sprake van een beperkte verschuiving van autonomie naar medebewind. Er
vindt immers een verbreding plaats van «een goede ruimtelijke ordening» naar «een
evenwichtige toedeling van functies aan locaties» waaronder ook gemeentelijke regels
vallen die thans in autonome gemeentelijke verordeningen zijn opgenomen. Gedacht kan
worden aan het aanwijzen van beeldbepalende bomen, of onderwerpen die naar keuze in
het bestemmingsplan of een verordening worden geregeld zoals gemeentelijke monumenten,
standplaatsen voor woonwagens en ligplaatsen voor woonboten. Daar tegenover staat
dat de reikwijdte van de bevoegdheid van Rijk en provincie om instructieregels te
stellen over het omgevingsplan in hoofdstuk 2 van de Omgevingswet strikt is afgebakend.40 Daardoor is de mogelijkheid van inhoudelijke aansturing door Rijk en provincie beperkt
tot regels in het omgevingsplan die te maken hebben met wettelijke medebewindstaken
(zoals watertaken) of die worden gesteld met het oog op een evenwichtige toedeling
van functies aan locaties.

Verder wijzen de auteurs op het van toepassing worden van de taakverwaarlozingsregeling
uit artikel 124 van de Gemeentewet waar dat voorheen niet het geval was. Deze taakverwaarlozingsregeling
is inderdaad niet van toepassing op autonome bevoegdheden en wel op medebewindsbevoegdheden.
Ik ben niet van mening dat deze regeling in meer gevallen kan worden toegepast dan
voorheen. Voor toepassing van deze taakverwaarlozingsregeling is namelijk vereist
dat een bij of krachtens een andere wet dan de Gemeentewet gevorderd(e) beslissing,
handeling of resultaat niet of niet naar behoren is genomen, verricht respectievelijk
tot stand gebracht. Als aan die criteria is voldaan, kunnen gedeputeerde staten in
de plaats treden en alsnog in het gevorderde voorzien. Bij de in artikel 2.4 van de
Omgevingswet opgenomen verplichting om de regels over de fysieke leefomgeving te bundelen
in één omgevingsplan is het gevorderde slechts de integratie van de regels in het
omgevingsplan. Welke regels of waarover precies regels moeten worden gesteld wordt
in dit artikel immers niet bepaald. Van taakverwaarlozing zou slechts sprake zijn
als een gemeente bepaalde regels over de fysieke leefomgeving die in het omgevingsplan
thuishoren toch in een aparte verordening plaatst. Artikel 2.4 van de Omgevingswet
leidt dus op zichzelf niet tot een verschuiving van autonomie naar medebewind, althans
ten aanzien van de verplichting om de regels over de fysieke leefomgeving te bundelen
in één omgevingsplan. De verplichting uit artikel 4.2 van de Omgevingswet om te voorzien
in een evenwichtige toedeling van functies aan locaties continueert wel een medebewindsverplichting.
In de praktijk zal op grond van dit artikel echter ook niet snel sprake zijn van een
taakverwaarlozing die toepassing van de indeplaatstredingsbevoegdheid rechtvaardigt,
want ook dit artikel geeft slechts een abstracte duiding van het gevorderde resultaat.
Deze artikelen leiden, anders dan de auteurs stellen, daarmee niet tot een vergroting
van de mogelijkheden voor gedeputeerde staten om via toepassing van de taakverwaarlozingsregeling
in de gemeentelijke sturingsruimte te treden. Van taakverwaarlozing kan, net als onder
de huidige wetgeving, wel sprake zijn als gemeenten concrete instructieregels niet
naleven.41 Opgemerkt kan worden dat de Omgevingswet ook geen wijziging brengt in de mogelijkheden
tot toepassing van het andere generieke interbestuurlijke toezichtsinstrument: de
schorsing en vernietiging van besluiten.

In algemene zin merk ik nog op dat de werking van de Omgevingswet mede afhankelijk
is van de wijze waarop bestuursorganen hun rol invullen en bevoegdheden uitoefenen.
Hierop zet het kabinet in samenwerking met gemeenten, waterschappen en provincies
volop in met een Invoeringsondersteuningsprogramma dat deel uitmaakt van het programma
«Aan de Slag met de Omgevingswet.»

Slotopmerkingen

Alles overziende ben ik van mening dat staatsrechtelijke aspecten bij de totstandkoming
van de Omgevingswet al ruime aandacht hebben gekregen. Door regering en parlement
zijn afgewogen keuzes gemaakt in het kader van de Omgevingswet en de bijbehorende
AMvB’s. Van (constitutionele) aardverschuivingen is geen sprake. De eerder gemaakte
keuzes zijn doorgetrokken in het voorstel voor de Invoeringswet Omgevingswet dat nu
bij uw Kamer voorligt.

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, K.H. Ollongren