Nota van wijziging : Nota van wijziging

Nr. 7
NOTA VAN WIJZIGING

Ontvangen 27 maart 2024

Het voorstel van wet wordt als volgt gewijzigd:

A

Artikel 2 komt als volgt te luiden:

Artikel 2. De Autoriteit

1. De Autoriteit, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Uitvoeringswet verordening
terroristische online-inhoud, heeft mede tot taak:

a. de ontoegankelijkmaking van online kinderpornografisch materiaal af te dwingen,
en

b. onderzoek te doen naar, en informatie te verstrekken over, de aanwezigheid van
online kinderpornografisch materiaal teneinde de verspreiding daarvan onder het publiek
te beperken, waar mogelijk in samenwerking met private en publieke partijen.

2. De leden van de Autoriteit en de bij besluit van de Autoriteit aangewezen ambtenaren
zijn belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze
wet.

B

De artikelen 2a, 2b en 2c vervallen.

C

In artikel 6, vierde lid, onder a, vervalt het woord «kennelijk».

D

Artikel 7 vervalt.

E

In artikel 8 wordt «de in artikel 6, derde lid, en de in artikel 7, eerste en tweede
lid, opgenomen verplichtingen» vervangen door «de in artikel 6, derde lid, opgenomen
verplichting».

F

Artikel 9, tweede lid, vervalt onder vernummering van het derde tot het tweede lid.

G

Artikel 14 komt als volgt te luiden:

Artikel 14. Vervolgingsuitsluitingsgrond

In artikel 54a van het Wetboek van Strafrecht wordt na «of een beslissing als bedoeld
in artikel 3, eerste lid, van verordening (EU) 2021/784 van het Europees Parlement
en de Raad van 29 april 2021 inzake het tegengaan van de verspreiding van terroristische
online-inhoud (PbEU 2021, L 172)» ingevoegd: of een aanwijzing als bedoeld in artikel 6,
eerste lid, van de Wet bestuursrechtelijke aanpak online kinderpornografisch materiaal.

H

Artikel 15 komt als volgt te luiden:

Artikel 15. Samenloop met de Wet seksuele misdrijven

Indien het bij koninklijke boodschap van 10 oktober 2022 ingediende voorstel van wet
tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en andere wetten in verband met de modernisering
van de strafbaarstelling van verschillende vormen van seksueel grensoverschrijdend
gedrag (Wet seksuele misdrijven) (36 222) tot wet is of wordt verheven en artikel I van die wet:

a. eerder in werking treedt of is getreden dan deze wet, wordt deze wet als volgt
gewijzigd:

1. In artikel 1 wordt in de alfabetische rangschikking «kinderpornografisch materiaal: afbeeldingen als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht;» vervangen
door «kinderpornografisch materiaal: visuele weergaven als bedoeld in artikel 252 van het Wetboek van Strafrecht;».

2. In artikel 3 wordt «Artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht» vervangen door
«Artikel 252 van het Wetboek van Strafrecht».

3. Artikel 14 komt als volgt te luiden:

Artikel 14. Wijziging van het Wetboek van Strafrecht

Het Wetboek van Strafrecht wordt als volgt gewijzigd:

1. In artikel 54a wordt na «of een beslissing als bedoeld in artikel 3, eerste lid,
van verordening (EU) 2021/784 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2021
inzake het tegengaan van de verspreiding van terroristische online-inhoud (PbEU 2021,
L 172)» ingevoegd «of een aanwijzing als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de
Wet bestuursrechtelijke aanpak online kinderpornografisch materiaal».

2. In artikel 252 wordt «een kind dat» vervangen door «een persoon die».

3. In artikel 253 wordt «een kind» vervangen door «een persoon».

b. later in werking treedt dan deze wet, wordt die wet als volgt gewijzigd:

1. In artikel I, onderdeel K, wordt in artikel 252 «een kind dat» vervangen door «een
persoon die».

2. In artikel 253 wordt «een kind» vervangen door «een persoon».

3. Na artikel XV wordt een artikel ingevoegd, dat luidt:

ARTIKEL XVa

De Wet bestuursrechtelijke aanpak online kinderpornografisch materiaal wordt als volgt
gewijzigd:

1. In artikel 1 wordt in de alfabetische rangschikking «kinderpornografisch materiaal:
afbeeldingen als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht;» vervangen
door «kinderpornografisch materiaal: visuele weergaven als bedoeld in artikel 252
van het Wetboek van Strafrecht;».

2. In artikel 3 wordt «Artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht» vervangen door
«Artikel 252 van het Wetboek van Strafrecht».

TOELICHTING

I. ALGEMEEN DEEL

1. Inleiding

Deze nota van wijziging wijzigt het wetsvoorstel voor een bestuursrechtelijke aanpak
van online kinderpornografisch materiaal (Kamerstukken II 2022/23, 36 377, nr. 2). Dat wetsvoorstel is op 13 juni 2022 bij de Tweede Kamer ingediend. Het is noodzakelijk
om daarin een aantal hoofdzakelijk technische wijzigingen aan te brengen. Deze wijzigingen
worden hieronder kort toegelicht.

2. Artikel 7 wetsvoorstel vervalt

Ten eerste is artikel 7 waarin de zorgplicht was vervat uit het wetsvoorstel geschrapt.
De reden daarvoor is gelegen in het feit dat de Digitaledienstenverordening op 17 februari
2024 van toepassing is geworden. Deze verordening voorziet in volledige harmonisatie
van de regels die van toepassing zijn op tussenhandeldiensten op de interne markt.
Dit betekent dat lidstaten deze verordening moeten uitvoeren, geen afwijkingen mogen
toestaan en geen beleidsvrijheid meer hebben om aanvullende nationale eisten te stellen
of in stand te houden die verband houden met aangelegenheden die binnen het toepassingsgebied
van de Digitaledienstenverordening vallen (zie artikel 1, tweede lid, en overweging
9 van de Digitaledienstenverordening). Dit zou ten koste gaan van de rechtstreekse
en uniforme toepassing van de volledig geharmoniseerde regels. Het doel van de Digitaledienstenverordening
is om te zorgen voor een veilige, voorspelbare en betrouwbare onlineomgeving, waarin
de verspreiding van illegale online-inhoud en de maatschappelijke risico’s die de
verspreiding van desinformatie of andere inhoud met zich kunnen brengen, worden aangepakt,
en waarin de in het Handvest verankerde grondrechten doeltreffend worden beschermd
en innovatie wordt vergemakkelijkt. Online kinderpornografisch materiaal is illegale
online-inhoud als bedoeld in artikel 3, onder h, van de Digitaledienstenverordening.

De Digitaledienstenverordening regelt onder meer dat aan aanbieders van tussenhandeldiensten,
waaronder aanbieders van hostingdiensten vallen, zorgvuldigheidsverplichtingen worden
opgelegd. De aanvankelijk in artikel 7 van het wetsvoorstel opgenomen zorgplicht om
op te treden tegen online kinderpornografisch materiaal was een zorgvuldigheidsverplichting
in de vorm van een open norm. In het artikel was gespecificeerd dat aanbieders passende
en evenredige maatregelen dienden te treffen om de opslag en doorgifte van online
kinderpornografisch materiaal middels hun diensten te beperken. Dit zijn maatregelen
waartoe aanbieders op grond van de Digitaledienstenverordening ook verplicht zijn.
Omdat de Digitaledienstenverordening volledige harmonisatie betreft en zorgvuldigheidsverplichtingen
bevat voor aanbieders van hostingdiensten om op te treden tegen illegale inhoud, is
er geen ruimte om nationaal nog in een aanvullende verplichting te voorzien. Om die
reden is dit artikel met deze nota van wijziging dan ook uit het wetsvoorstel geschrapt.

Als gevolg van de schrapping van artikel 7 diende ook de verwijzing naar dat artikel
in artikel 8 te vervallen. Tevens diende artikel 9, tweede lid, te vervallen. Deze
wijzigingen zijn opgenomen in onderdeel D, E en F van deze nota van wijziging.

3. Schrapping kennelijkheidsvereiste in dit wetsvoorstel

Kinderpornografisch materiaal is in het onderhavige wetsvoorstel gedefinieerd als
afbeeldingen als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht. Artikel 240b
van het Wetboek van Strafrecht spreekt van een seksuele gedraging waarbij iemand die
«kennelijk» de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of
schijnbaar is betrokken. In het woord «kennelijk» is tot uitdrukking gebracht dat
de echte leeftijd niet behoeft te worden bewezen. Het gaat om een verantwoorde schatting,
op grond van kenmerken die in het algemeen in de beoordeling kunnen en plegen te worden
betrokken bij de schatting van de leeftijd van een bepaalde persoon, waarbij onder
meer gedacht kan worden aan de lengte en de lichamelijke ontwikkeling. Door de verwijzing
naar artikel 240b Wetboek van Strafrecht, die blijft gehandhaafd, moet op grond van
dit wetsvoorstel bij de beoordeling van de vraag of sprake is van kinderpornografisch
materiaal sprake zijn van een persoon die «kennelijk» de leeftijd van achttien jaar
nog niet heeft bereikt.

Op grond van artikel 6, vierde lid, onder a, van dit wetsvoorstel was het voor de
ATKM mogelijk een aanwijzing te geven indien zou blijken dat «kennelijk» sprake was
van online kinderpornografisch materiaal. Daarmee was feitelijk sprake van een dubbel
kennelijkheidsvereiste. Dit dubbele kennelijkheidsvereiste zou ertoe kunnen leiden
dat in het bestuursrecht op dit punt een andere norm wordt gehanteerd dan in het strafrecht,
waardoor het in de praktijk erg lastig wordt om op te treden tegen de verspreiding
van dit materiaal. Met deze nota van wijziging is er daarom voor gekozen het woord
«kennelijk» te schrappen uit artikel 6, vierde lid, onder a, van dit wetsvoorstel.
Dit is opgenomen in onderdeel C van deze nota van wijziging.

De schrapping van het dubbele kennelijkheidsvereiste neemt niet weg dat het nog steeds
aan de ATKM is om deugdelijke te motiveren en onderbouwen waarom er naar haar oordeel
sprake is van kinderpornografisch materiaal als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek
van Strafrecht. Het ontoegankelijk maken van gegevens op internet, louter vanwege
de inhoud daarvan, is immers naar zijn aard een beperking van de vrijheid van meningsuiting.
Het is vaste rechtspraak dat met (legitieme en noodzakelijke) beperkingen op dit grondrecht
terughoudend moet worden omgegaan. Dit geldt ook als het om uitingen gaat die strafbaar
zijn, zoals kinderpornografisch materiaal. Daarin brengt deze wijziging geen verandering.

4. Schrappen samenloopbepaling met de Uitvoeringswet TOI-verordening

Artikel 15 van het wetsvoorstel voorzag in een samenloopbepaling voor het geval de
Uitvoeringswet TOI-verordening eerder in werking zou treden dan het wetsvoorstel voor
een bestuursrechtelijke aanpak van online kinderpornografisch materiaal. Op het moment
dat dit wetsvoorstel bij de Kamer werd ingediend was nog niet duidelijk wanneer de
Uitvoeringswet TOI-verordening in werking zou treden. Inmiddels is dat wel het geval;
de Uitvoeringswet TOI-verordening is per 1 september 2023 in werking getreden (Stb. 2023, 281). Om die reden is ervoor gekozen de samenloopbepaling met de Uitvoeringswet TOI-verordening
opgenomen in artikel 15 van het wetsvoorstel te schrappen. De inhoud van de samenloopbepaling
wordt met deze nota van wijziging onderdeel van de reguliere artikelen van het wetsvoorstel.

Gelet hierop is artikel 2 van het wetsvoorstel aangepast. Dit is opgenomen in onderdeel A
van deze nota van wijziging. Artikel 2 verwijst nu naar het reeds bestaande artikel 2
in de Uitvoeringswet TOI-verordening waarmee de ATKM is opgericht. De artikelen 2a,
2b en 2c uit het wetsvoorstel konden gelet hierop worden geschrapt. Dit is opgenomen
in onderdeel B van deze nota van wijziging. De inhoud van deze artikelen die betrekking
hebben op de ATKM is immers al opgenomen in de Uitvoeringswet TOI-verordening, zie
artikel 3, 4 en 5 van de Uitvoeringswet TOI-verordening.

Tot slot is artikel 14 van dit wetsvoorstel waarin de aanwijzing als bedoeld in artikel 6,
eerste lid, van deze wet is toegevoegd aan artikel 54a van het Wetboek van Strafrecht
gewijzigd. Deze wijziging is opgenomen in onderdeel G van deze nota van wijziging.

5. Samenloopbepaling met de Wet seksuele misdrijven

In de definitie van kinderpornografisch materiaal opgenomen in artikel 1 van het wetsvoorstel
wordt verwezen naar artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht. Met het wetsvoorstel
seksuele misdrijven wordt artikel 240b Wetboek van Strafrecht vervangen door artikel 252
Wetboek van Strafrecht. Dat wetsvoorstel is momenteel aanhangig bij de Eerste Kamer.
De reikwijdte van de strafbaarstelling van kinderpornografie wijzigt daarmee niet.
Wel wordt de strafbaarstelling beter toegesneden op moderne verschijningsvormen van
kinderpornografisch materiaal, onder meer door vervanging van de term «afbeelding»
door de term «visuele weergave».

Onderdeel H van deze nota van wijziging regelt de samenloop met het wetsvoorstel seksuele
misdrijven. Na inwerkingtreding van het nieuwe artikel 252 van het Wetboek van Strafrecht
wordt online kinderpornografisch materiaal in artikel 1 van het onderhavige wetsvoorstel
als volgt gedefinieerd: visuele weergaven als bedoeld in artikel 252 van het Wetboek
van Strafrecht. De verwijzing in artikel 3 naar artikel 240b Wetboek van Strafrecht
wordt eveneens aangepast.

Van de gelegenheid wordt tevens gebruik gemaakt om een wijziging aan te brengen in
de formulering van de strafbaarstelling van kinderpornografie die is opgenomen in
het wetsvoorstel seksuele misdrijven. In het voorgaande is genoemd dat de formulering
van deze strafbaarstelling door dat wetsvoorstel op onderdelen wordt aangepast. Een
wijziging is dat het bestanddeel «waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien
jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken» (huidig artikel 240b
van het Wetboek van Strafrecht) wordt vervangen door «waarbij een kind dat kennelijk
de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt is betrokken of schijnbaar is
betrokken» (voorgesteld artikel 252). Met het vervangen van het woord «iemand» door
«een kind» is niet bedoeld om wijziging aan te brengen in de categorieën van visueel
weergegeven personen die onder het bereik van het delict kinderpornografie vallen
– waarmee de reikwijdte van dit delict zou veranderen – zoals ook kan worden afgeleid
uit de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel (Kamerstukken II 2022/23, 36 222, nr. 3, p. 103–104). Beoogd is dat de strafbaarstelling van kinderpornografie zich net als
nu blijft uitstrekken tot (1) een visuele weergave van een bestaand persoon beneden
de leeftijd van achttien jaar, (2) een visuele weergave van een bestaand persoon van
achttien jaar of ouder die eruit ziet als persoon beneden de leeftijd van achttien
jaar, (3) een realistische visuele weergave van een niet bestaand persoon beneden
de leeftijd van achttien jaar (virtueel kinderpornografisch materiaal). De in het
wetsvoorstel seksuele misdrijven opgenomen formulering «waarbij een kind dat kennelijk
de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt is betrokken of schijnbaar is
betrokken» kan naar haar bewoordingen ten onrechte de indruk wekken dat de wetgever
heeft beoogd de strafbaarstelling van kinderpornografie een beperkter bereik te geven,
namelijk beperkt tot visuele weergaven van bestaande personen beneden de leeftijd
van achttien jaar. Tegen die achtergrond wordt in deze nota van wijziging voorgesteld
om in de strafbaarstelling van kinderpornografie die is opgenomen in het wetsvoorstel
seksuele misdrijven, de term «een kind dat» te vervangen door «een persoon die». Vooruitlopend
op deze wijziging kan het openbaar ministerie in concrete zaken bij de tenlastelegging
van kinderpornografie de term «iemand die» of «een persoon die» opnemen, zodat die
standaardtenlastelegging ook kan worden gebruikt nadat de wettelijke term «een kind
dat» in «een persoon die» is gewijzigd. De genoemde bestanddelen zijn inwisselbaar.
De manier van ten laste leggen sluit daarbij aan. Die werkwijze is dus volledig in
lijn met de beoogde, onveranderde reikwijdte van de strafbaarstelling van kinderpornografie.
Indien de rechter een tenlastelegging bewezen verklaart waarin de term «een persoon
die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt» is opgenomen,
dan zal hij die bewezenverklaring – zowel voor als na de wijziging van het bestanddeel
«een kind dat» in «een persoon die» – kunnen kwalificeren onder de delictsomschrijving
van kinderpornografie.

Artikel 253 – waarin het bijwonen van een kinderpornografische voorstelling is strafbaar
gesteld – wordt met het gewijzigde artikel 252 in overeenstemming gebracht. Wat hiervoor
ten aanzien van de wijze van ten laste leggen van kinderpornografie is opgemerkt,
geldt mutatis mutandis ook in de context van artikel 253.

De Minister van Justitie en Veiligheid, D. Yeşilgöz-Zegerius