Antwoord schriftelijke vragen : Antwoord op vragen van de leden Van der Lee en Kathmann over een uitspraak van de Hoge Raad over het uitzendbeding

Antwoord van Minister Van Gennip (Sociale Zaken en Werkgelegenheid) (ontvangen 10 juli
2023). Zie ook Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2022–2023, nr. 3068.

Vraag 1

Bent u bekend met de uitspraak van de Hoge Raad op 17 maart 2023 met nummer 21/04342?1

Antwoord 1

Ja

Vraag 2

Wat zijn de implicaties van de uitspraak van de Hoge Raad?

Antwoord 2

Uitzendbureaus kunnen voor de duur van de eerste periode van het uitzendregime, de
zogenoemde fase A, nu via cao 52 weken, een uitzendbeding in de arbeidsovereenkomst
opnemen. Het uitzendbeding houdt in dat de uitzendovereenkomst eindigt, als de inlenende
onderneming de opdracht (tussentijds) beëindigt. In de cao voor uitzendkrachten was
opgenomen dat een ziekmelding van een uitzendkracht werd gezien als een beroep op
het uitzendbeding en daarmee werd de uitzendovereenkomst automatisch beëindigd. Dit
wordt een «fictieve opzegging» genoemd. De uitspraak van de Hoge Raad ging over de
vraag of deze cao-bepaling is toegestaan.

De Hoge Raad geeft aan dat het uitzendbeding ook in geval van ziekte van de uitzendkracht
tot beëindiging van de uitzendovereenkomst kan leiden. Dat is niet in strijd met het
ontslagverbod bij ziekte. Wel is in dat geval vereist dat de inlener daadwerkelijk
een verzoek tot beëindiging doet. De Hoge Raad heeft aangegeven dat de zogenoemde
fictieve opzegging niet is toegestaan.

In de praktijk betekent dit vooral een extra handeling aan de kant van de inlener
en de uitzendonderneming. Als een uitzendkracht ziek wordt, dan wordt de uitzendovereenkomst
niet langer automatisch, maar alleen ná een verzoek van de inlener beëindigd. Als
de uitzendovereenkomst niet wordt beëindigd, heeft de uitzendkracht recht op loondoorbetaling
bij ziekte door de werkgever. Als de uitzendovereenkomst wel wordt beëindigd, kan
er recht ontstaan op een Ziektewetuitkering.

Het bovenstaande gold tot 1 juli aanstaande voor ABU en NBBU-leden. Vanaf dat moment
geldt de nieuwe bepaling in de cao voor uitzendkrachten (ook wel de ABU-cao en de
NBBU-cao), waarin staat dat de terbeschikkingstelling niet kan worden beëindigd wegens
of tijdens ziekte. In het geval van een ziekmelding loopt de uitzendovereenkomst door
tot de afgesproken einddatum (net zoals bij een reguliere arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd).

Vraag 3

Klopt het dat de nieuwe collectieve arbeidsovereenkomst (cao) voor uitzendkrachten
bepaalt dat uitzendovereenkomsten voor minimaal vier weken aangegaan kunnen worden?

Antwoord 3

In de cao voor uitzendkrachten, afgesloten door de ABU, FNV, CNV en de Unie (en gelijkluidende
NBBU-cao) is een bepaling opgenomen die vanaf 1 juli 2023 geldt. In deze bepaling
is opgenomen dat een uitzendovereenkomst die binnen één maand volgt op een eerdere
uitzendovereenkomst bij dezelfde uitzendonderneming en dezelfde opdrachtgever, alleen
kan worden aangegaan voor de minimale duur van vier weken. Tot 1 juli gold deze bepaling
enkel voor uitzendovereenkomsten waar geen uitzendbeding in was opgenomen.

De eerste uitzendovereenkomst kan een andere duur hebben dan vier weken. Maar de uitzendovereenkomst
die hierop binnen één maand volgt, dient een minimale duur te hebben van vier weken.
Dit mag dus ook langer zijn.

Vraag 4

Klopt het dat er door het inroepen van het uitzendbeding elke keer weer opnieuw contracten
van vier weken aangeboden kunnen worden, oplopend tot wel dertien contracten (gegeven
de voorgenomen duur van 52 weken voor fase A)?

Antwoord 4

Dat klopt. Dit is binnen de huidige wetgeving reeds mogelijk. Voor de eerste periode
van het uitzendregime (fase A) geldt het zogenoemde verlichte arbeidsrechtelijk regime.
Hierbij kan het uitzendbureau, indien dit is overeengekomen, een beroep doen op het
uitzendbeding. Dan is de ketenbepaling niet van toepassing en kan een uitsluiting
van de loondoorbetalingsverplichting worden overeengekomen.

De uitzondering op de ketenbepaling maakt dat voor de duur van fase A een onbeperkt
aantal tijdelijke contracten kunnen worden overeengekomen. Dit betekent dat ook contracten
voor de duur van een dag of week overeen kunnen worden gekomen. In de cao voor uitzendkrachten
is fase A vastgesteld op 52 gewerkte weken. Overigens voorkomt de nieuwe minimale
termijn van 4 weken juist ook dat er veelvuldig dag- en weekcontracten worden afgesloten.
In die zin betekent deze nieuwe minimale termijn van 4 weken juist extra bescherming
ten opzichte van de wettelijke regeling. Daarnaast zorgt deze minimale termijn ervoor
dat het recht op loondoorbetaling bij ziekte niet voorkomen wordt door dag- en weekcontracten
af te sluiten.

In de huidige wetgeving kan de eerste periode van uitzend (fase A) bij cao worden
verlengd naar 78 weken. Wettelijk is de termijn 26 weken. Met het wetsvoorstel ter
regulering van de flexcontracten dat rond de zomer voor internetconsultatie wordt
aangeboden, wordt fase A wettelijk vastgesteld op 52 weken.

Vraag 5

Zo ja, deelt u de opvatting dat dit door kwaadwillende inleners misbruikt kan worden
om het uitbetalen van vakantiedagen of verloven te voorkomen? Of om arbeidsvoorwaarden
bij een nieuw contract onopvallend te wijzigen? Wat vindt u daarvan?

Antwoord 5

Nee, zoals onder vraag 4 aangegeven is dit geen wijziging van de huidige praktijk.
De cao voor uitzendkrachten heeft meer bescherming opgenomen ten opzichte van hetgeen
wettelijk is geregeld voor de minimale duur van een opvolgend contract. Uitzendkrachten
blijven gedurende hun dienstverband bij het uitzendbureau recht houden op vakantiedagen,
vakantiegeld en ander betaald verlof. De wet en de Cao voor Uitzendkrachten bieden
geen ruimte om aanspraken op vakantiedagen of verlof niet uit te betalen.

Vraag 6

Zijn er signalen dat dit gebeurt? Welke signalen?

Antwoord 6

Ja, in de afgelopen jaren heeft de Nederlandse Arbeidsinspectie enkele meldingen ontvangen
over het niet uitbetalen van verloven of vakantiedagen waarvan de melder meent dat
er mogelijk een relatie is met misbruik van het uitzendbeding. De Arbeidsinspectie
constateert soms ook zelf tijdens haar onderzoeken dat verloven of vakantiedagen niet
worden uitbetaald. Op het niet uitbetalen van verloven en vakantiedagen wordt door
de Arbeidsinspectie op grond van de Wet Minimumloon gehandhaafd. De Arbeidsinspectie
is niet bevoegd om te onderzoeken of misbruik wordt gemaakt van het uitzendbeding.
Indien een uitzendkracht meent dat misbruik wordt gemaakt van het uitzendbeding, kan
dit via de civiele rechter worden aangekaart.

Vraag 7

Zijn er signalen dat dit gebeurt ook als er geen sprake is van ziekte?

Antwoord 7

Ja, de Nederlandse Arbeidsinspectie ontvangt meldingen over misbruik van het uitzendbeding,
zoals dat contracten worden beëindigd, waaronder in het geval van zwangerschap. De
Arbeidsinspectie kan op basis van de huidige Arbeidswetten niet handhaven op beëindiging
van een contract door ziekte of zwangerschap. De betrokken medewerker kan een civielrechtelijke
procedure starten tegen de werkgever.

Vraag 8

Zou de ketenbepaling niet ook van toepassing moeten zijn op contracten binnen fase
A en op het uitzendbeding?

Antwoord 8

Nee. In de voortgangsbrief over het arbeidsmarktpakket van 3 april 2023 heb ik mijn
plannen gepresenteerd over de hervorming van de arbeidsmarkt. Ook voor het uitzendregime
zijn plannen opgenomen, waaronder de verkorting van de meest onzekere fases en het
recht op ten minste gelijkwaardige arbeidsvoorwaarden voor uitzendkrachten, zoals
loon en vakantiedagen. In dit pakket is opgenomen dat fase A wettelijk wordt verkort
naar 52 weken. Binnen Fase A blijft de flexibiliteit echter in stand, vanwege de allocatiefunctie
van uitzenden.

Vraag 9

Zou de duur van vier weken niet langer moeten zijn?

Antwoord 9

Op basis van de wet geldt geen enkele verplichting voor de duur van een dergelijke
afspraak. Sociale partners zijn een minimale termijn van 4 weken overeengekomen in
hun cao. De lengte van die termijn is aan sociale partners.

Vraag 10

Bent u bereid vragen 8 en 9 mee te nemen in uw verkenning naar dit onderwerp?

Antwoord 10

In de voortgangsbrief over de arbeidsmarkt van 3 april heb ik u mijn plannen uiteengezet.
Zoals ik in het plenair debat van 1 juni heb aangegeven, vind ik de cao-bepalingen
van de ABU en NBBU cao forse verbeteringen voor de rechtspositie van zieke uitzendkrachten.
Deze bepalingen gelden per 1 juli voor leden en op het moment dat ze algemeen verbindend
verklaard worden voor de hele branche. In hetzelfde debat heb ik aan de heer van Kent
(SP) toegezegd een verkenning te starten. In deze verkenning staat de vraag centraal
of het uitzendcontract bij ziekte beëindigd kan worden zo sterk afhankelijk moet zijn
van cao-bepalingen of dat de huidige cao-bepalingen wettelijk geborgd moeten worden.
Op dit moment zie ik geen aanleiding om vragen 8 en 9 mee te nemen in deze verkenning.